Uitspraak
Nr. 36.676
27 september 2002
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 oktober 2000, nr. P99/1802, betreffende na te melden aan X te Z opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het jaar 1995 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 119.582, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, waarvan de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op 50 percent, te weten f 10.879. Zowel de navorderingsaanslag als de beschikking inzake de verhoging is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de navorderingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 21 december 2001 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de administratie van belanghebbende weliswaar gebreken vertoont waar het betreft de administratie van de tot het bedrijfsvermogen behorende voorraden softdrugs, maar dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig onvolkomen administratie dat op die grond de toepassing van de sanctie van artikel 29, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 1995; hierna: de Wet) gerechtvaardigd is. Het Hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de Wet, dient rekening te worden gehouden met de aard en de omvang van de desbetreffende onderneming. Waar de overheid enerzijds de verkoop van softdrugs aan coffeeshops veelal als een strafbaar feit blijft vervolgen, maar anderzijds een gedoogbeleid met betrekking tot de verkoop van softdrugs door coffeeshops voert, mag van de exploitant van een coffeeshop in redelijkheid niet worden verwacht dat hij ter zake van de inkoop van softdrugs over facturen beschikt. Een voorraadadministratie is in het algemeen een belangrijk middel voor de controle van de volledigheid van de omzetverantwoording, maar bij gebreke van door de leveranciers verstrekte inkoopbescheiden komt daaraan beperkte betekenis toe. Het Hof heeft voorts in aanmerking genomen dat de inkoop van softdrugs in de administratie van belanghebbende wordt verantwoord door middel van een kasadministratie, dat van de kasadministratie basisbescheiden in de administratie van belanghebbende voorhanden zijn en dat de kasadministratie kennelijk geen ernstige gebreken vertoont.
3.2. Voorzover middel I 's Hofs uiteindelijke oordeel met betrekking tot de door belanghebbende gevoerde administratie bestrijdt met het betoog dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieverplichting vanwege het niet bewaren van zogenoemde bijvullingsformulieren, faalt het reeds omdat in dit geding omtrent de aard en het gebruik van de bijvullingsformulieren onvoldoende is komen vast te staan om de conclusie te rechtvaardigen dat aan de hand daarvan een verband zou kunnen worden gelegd tussen de inkoop en de omzet.
3.3. In het middel wordt voorts betoogd dat 's Hofs oordeel dat de door de Inspecteur verlangde wijze van administreren niet meer aanknopingspunten voor controle biedt dan de administratie van belanghebbende, onbegrijpelijk is. Het middel faalt ook in zoverre. Het Hof heeft kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ook bij de eerstbedoelde wijze van administreren de juistheid van de administratieve vastleggingen niet controleerbaar is aan de hand van van derden afkomstige bescheiden. Aldus verstaan is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
3.4. Bij zijn oordeel dat toepassing van de sanctie van artikel 29, lid 1, van de Wet niet gerechtvaardigd is, heeft het Hof de verklaring die een werknemer van belanghebbende heeft afgelegd tijdens een bezoek van een Horeca Interventie Team, waarvan onder meer medewerkers van de belastingdienst deel uitmaakten, buiten beschouwing gelaten op grond van zijn oordeel dat deze onbevoegdelijk is verkregen. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het bezoek onaangekondigd heeft plaatsgehad, anders dan gebruikelijk is bij reguliere boekenonderzoeken, dat de Inspecteur ter zitting geen opheldering kon verschaffen over de reden of de aanleiding van het bedrijfsbezoek, dat van het bezoek geen verslag is geproduceerd, dat noch belanghebbende, noch diens medevennoot bij het bedrijfsbezoek aanwezig was, en dat de werknemer van belanghebbende die de verklaring heeft afgelegd, geen contact mocht opnemen met belanghebbende dan wel diens medefirmant.
3.5. Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel richt, faalt. In 's Hofs oordeel ligt besloten het oordeel dat de wijze waarop de verklaring van de werknemer van belanghebbende is verkregen, de mogelijkheid voor de Inspecteur om zonder een beroep te behoeven doen op een wettelijke bevoegdheid de beschikking te verkrijgen over de gewenste informatie, te buiten gaat. Dat oordeel geeft, gezien de in onderdeel 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde wetsgeschiedenis, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.
3.6. Middel III, dat zich richt tegen 's Hofs oordeel dat ook het bij bovengenoemd bezoek geconstateerde kasverschil als onbevoegd verkregen bewijs buiten aanmerking moet blijven, faalt om dezelfde redenen als middel II.
3.7. Middel IV berust op dezelfde gronden als de middelen III en IV en faalt mitsdien eveneens.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 36677 en 36678 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Door belanghebbende is een nota overgelegd met een door D in rekening gebracht bedrag, van welk bedrag belanghebbende vergoeding verzoekt als kosten van een door een deskundige aan hem uitgebracht verslag. Gezien de in de nota opgenomen omschrijving van de door D verrichte werkzaamheden, moeten die werkzaamheden echter worden aangemerkt als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zodat de daaraan verbonden kosten worden vergoed op de voet van art. 1, letter a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op eenderde van € 1288, derhalve € 429,33 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2002.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van € 327.