ECLI:NL:GHAMS:2016:2781

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 15/00085

5 juli 2016

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur

en het incidenteel hoger beroep van

[X], gevestigd te [Q] , belanghebbende,
gemachtigden: mrs. [VV] , [WW ] , en [ZZ] ,

belanghebbende

tegen de uitspraak van 23 januari 2015 in de zaak met kenmerk HAA 13/4857 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft bij beschikking, gedagtekend 13 mei 2013, belanghebbende met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 niet meer aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling (ANBI).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 oktober 2013, de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak van 23 januari 2015 gegrond verklaard. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar en de in 1.1 vermelde beschikking vernietigd.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 maart 2015, aangevuld bij brief van 1 april 2015. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend, tevens bevattende een incidenteel hoger beroep.

1.5.

Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen op 4 augustus 2015 en 24 maart 2016. Aan de inspecteur is een kopie van die stukken verzonden.

1.6.

Van de inspecteur is op 1 april een ‘tiendagenstuk en reactie op het incidenteel hoger beroep’ ontvangen. Aan belanghebbende is een kopie van dat stuk verzonden.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

Nu de inspecteur (een aantal van) de door de rechtbank vastgestelde feiten gemotiveerd heeft betwist, acht het Hof het dienstig de feiten zelfstandig vast te stellen op basis van de gedingstukken in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.2.

In 1992 is de heer [AX] overleden. Tot zijn nalatenschap behoorde een viertal in Brazilië en Paraguay gevestigde ondernemingen (hierna: de ondernemingen). De ondernemingen zijn uit de nalatenschap verkocht aan in de ondernemingen werkzame managers (hierna: de kopers), die de koopsommen schuldig zijn gebleven. De erfgenamen van [AX] - een zuster en twee broers, de heren [BX] en (wijlen) [CX] – verkregen aldus vorderingen op de kopers.

2.3.

De belastingadviseur van [BX] en [CX] , mr. [VV] (hierna: [VV] ), heeft contact gelegd met de Belastingdienst over het voornemen van zijn cliënten een deel van hun vorderingen op de kopers via een op te richten stichting ten goede te laten komen van (de gezinnen van) werknemers van de ondernemingen.

2.4.

Tot de gedingstukken behoort een brief van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [R] van 20 oktober 1995 aan [VV] , waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Naar aanleiding van uw brief d.d. 28 september 1995 en ons telefoongesprek van hedenmorgen kan ik u meedelen, dat ik de lijfrentetermijnen, zoals die door [BX en CX] aan de nog op te richten stichting zullen worden toegekend als gift aftrekbaar acht voor de inkomstenbelasting. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat genoemde stichting niet als een het algemeen nut beogende instelling kan worden beschouwd, daar de belangen van een beperkte groep mensen worden gediend en dus niet het algemene belang. Wel echter kan de aftrekbaarheid gestoeld worden op de opvatting, dat de stichting als een charitatieve instelling dient te worden aangemerkt. Deze toezegging wordt uiteraard gedaan onder het voorbehoud, dat de feiten, zoals ze mij gepresenteerd zijn in overeenstemming zijn met de realiteit”.

2.5.

Bij brief van 23 november 1995 aan de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [R] heeft [VV] onder meer het volgende geschreven:

“In vervolg op uw (…) brief [
Hof:van 20 oktober 1995] en een bespreking welke ik had met [BX en CX] (…) geef ik u onderstaand een uiteenzetting over het beoogde vervolgtraject.

Door [BX en CX] wordt een stichting opgericht welke als doelstelling zal meekrijgen ‘De bevordering van de materiële en geestelijke belangen van de werknemers van de door wijlen de heer [AX] in Brazilië en Paraguay gedreven ondernemingen’. De projecten die men wil steunen zijn onder andere de educatie van de kinderen van de werknemers [en] het verzorgen van hulp op het gebied van de gezondheidszorg.

Op dit moment zijn al een aantal termijnen betaald vanuit Brazilië en Paraguay op de verkoopsom van de ondernemingen onder inhouding van 20% ten behoeve van [X] . Deze en toekomstige betalingen willen [BX en CX] middels een renteloze lening overdragen aan de op te richten stichting. De aflossing van deze lening zal geschieden middels het schenken van termijnen van lijfrente.

Om onnodige bancaire transactiekosten te voorkomen (…) wenst men overboekingen van en naar Nederland zoveel mogelijk achterwege te laten. Dit betekent dat de gelden ten behoeve van de werknemers in genoemde landen bij de betaling aan [BX en CX] reeds worden ingehouden op de termijnbetalingen.

De gelden worden in Brazilië toegewezen aan de diverse projecten door een van de kopers (de heer [E 1] ) van de bedrijven van wijlen de heer [AX] en de heren [F] en [G] . Van alle transacties in Brazilië en Paraguay zal een financiële verantwoording worden afgelegd. Deze kan desgewenst aan de fiscus worden verstrekt”.

2.6.

Bij brief van 18 september 1996 aan de Belastingdienst Registratie en successie, vestiging Amsterdam, heeft [VV] onder meer het volgende geschreven:

“Enige tijd geleden heb ik met u gebeld over de fiscale status van [X] . Conform afspraak zend ik u bijgaand de gevraagde concept-akte van oprichting (…). Jegens hun overleden broer voelen de heer [CX] en de heer [BX] zich verplicht gelden uit het vermogen ter beschikking te stellen met als doel de bevordering van de materiële en geestelijke belangen van de werknemers, oud werknemers en hun familieleden van de hiervoor genoemde bedrijven (…) Om deze doelstelling te bereiken, willen de beide broers [X] in het leven roepen. Om de stichting te voorzien van financiële middelen is het de bedoeling dat de broers middels een notariële akte termijnen van lijfrente aan de stichting zullen overmaken. Inmiddels hebben wij van de inspecteur inkomstenbelasting de goedkeuring dat de stichting kan worden aangemerkt als een charitatieve instelling. De betreffende brief heb ik als bijlage meegestuurd.

Omdat de beide broers enige tijd eigenaar zijn geweest van de bedrijven èn de doelstelling van de stichting in overeenstemming is met de voorwaarden genoemd in artikel 33 lid 1 sub 11 SW verzoeken wij u goed te keuren dat [X] zowel kan worden aangemerkt als een rechtspersoon genoemd in artikel 33 lid 1 sub 11 SW als wel als een instelling genoemd in artikel 24 lid 4 SW.”

2.7.

Bij brief van 30 september 1996 aan [VV] heeft de Belastingdienst Registratie en successie [S] , onder meer het volgende meegedeeld:

“Naar aanleiding van uw verzoek (…), waarbij U mij ter beoordeling toezond de conceptstatuten van [X] gevestigd te [R] , deel ik U mede, dat de geformuleerde doelstelling een rangschikking van de stichting als algemeen-maatschappelijk-nut beogende instelling in de zin van artikel 24, lid 4, Successiewet-1956 niet in de weg staat”.

2.8.

Op 12 december 1996 is belanghebbende opgericht door [BX] en [CX] , die als

secretaris/penningmeester respectievelijk voorzitter het bestuur van belanghebbende zijn gaan vormen.

De statuten van belanghebbende bepalen – voor zover hier van belang – het volgende:

“Doel

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel:

het bevorderen van de materiële en geestelijke belangen van de werknemers, oud-werknemers en familieleden van de werknemers en oud-werknemers van [bedrijf a] en [bedrijf b] , beide gevestigd in Brazilië, en [bedrijf c] , gevestigd in Parag[u]ay, en voorts al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door: het financieren en/of begeleiden en/of (mede-)organiseren van projecten in Brazilië en Paraguay, al dan niet in samenwerking met aldaar gevestigde personen en instellingen, en voorts al hetgeen in de ruimste zin kan bijdragen tot verwezenlijking van het doel

Vermogen

Artikel 3

Het vermogen van de stichting zal worden gevormd door:

- subsidies en donaties;

- schenkingen, erfstellingen en legaten;

- alle andere verkrijgingen en baten.

(…)

Bestuursvergaderingen en bestuursbesluiten

Artikel 5

1. Bestuursvergaderingen worden tenminste twee keer per jaar gehouden.

(…)

7. Van het verhandelde in de vergaderingen worden notulen gehouden door de secretaris of door één der andere aanwezigen, door de voorzitter daartoe aangezocht. De notulen worden vastgesteld en getekend door degenen, die in de vergadering als voorzitter en secretaris hebben gefungeerd.

8. Het bestuur kan ter vergadering alleen dan geldige besluiten nemen indien de meerderheid zijner in functie zijnde leden ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is. (…)

9. Het bestuur kan ook buiten vergadering besluiten nemen, mits alle bestuursleden in de gelegenheid zijn gesteld schriftelijk, telegrafisch, per telex of per telefax hun mening te uiten. Van een aldus genomen besluit wordt onder bijvoeging van de ingekomen antwoorden door de secretaris een relaas opgemaakt, dat na medeondertekening door de voorzitter bij de notulen wordt gevoegd.

(…)

Boekjaar en jaarstukken

Artikel 9

1. Het boekjaar van de stichting is gelijk aan het kalenderjaar.

2. Per het einde van ieder boekjaar worden de boeken der stichting afgesloten. Daaruit worden door de penningmeester een balans en een staat van baten en lasten over het geëindigde boekjaar opgemaakt, welke jaarstukken, vergezeld van een rapport van een register-accountant of van een accountant-administratieconsulent, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan het bestuur worden aangeboden.

3. De jaarstukken worden door het bestuur vastgesteld.”

2.9.

Bij beschikking van 23 december 1996 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Registratie en successie [S] , verklaard dat belanghebbende wordt gerangschikt onder de instellingen als bedoeld in artikel 24 lid 4 van de Successiewet 1956,

“… onder de bepaling dat ik mij het recht voorbehoud om bij iedere volgende verkrijging opnieuw te beoordelen of deze instelling op het moment van verkrijging aangemerkt kan worden als instelling als bedoeld in bovengenoemd artikel”.

2.10.1.

Bij brief van 7 januari 1997 heeft [VV] aan de Belastingdienst Ondernemingen te [R] het volgende meegedeeld:

“Naar aanleiding van onze bespreking d.d. 11 december j.l. ter uwer inspectie leg ik in dit schrijven vast hetgeen wij besproken hebben.

[BX en CX] zijn tezamen met hun zuster erfgenaam in de nalatenschap van hun broer [AX] . De nalatenschap bestond voornamelijk uit diverse ondernemingen gelegen in Brazilië en Paraguay. [BX en CX] hebben besloten dat 20% van de opbrengst van de verkoop van de bedrijven uiteindelijk te[n] goede dient te komen aan allerlei liefdadigheidsprojecten in voormelde landen. Teneinde deze doelstelling juridisch te formaliseren hebben de gebroeders recentelijk in Nederland [X] opgericht. De bedoeling is dat middels het schenken van lijfrentetermijnen het fonds financieel gevoed wordt. Zoals wij hebben meegedeeld is het een kostbare zaak om liquide middelen uit Brazilië en Paraguay in Nederland te krijgen. Het terugsluizen van de gelden is een kostbare aangelegenheid. Wij hebben besproken de gelden die geschonken zullen worden in de desbetreffende landen achter te laten. Dit laatste kan als volgt worden gerealiseerd. Van de nog te ontvangen koopsom zal 20% worden verkocht (gecedeerd) aan [X] . De beide heren krijgen vervolgens een renteloze lening op de stichting. De geschonken lijfrentetermijnen zullen vervolgens op de renteloze lening in mindering worden gebracht. Het bedrag dat de heren aan de stichting overdragen kan als volgt worden berekend.

Brazilië: 7 x $ 55.999 $ 319.999

Paraguay: 9 x $ 40.000 $ 360.000

10 x $ 26.666
$ 266.660

Totaal: $ 946.659

Verder hebben wij afgesproken dat een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden.”

2.10.2.

Met een begeleidende brief van 9 januari 1997 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [R] de in 2.10.1 vermelde brief, ondertekend voor akkoord, teruggezonden aan [VV] . In de begeleidende brief heeft de inspecteur opgemerkt:

“Volledigheidshalve wijs ik nog even op het notarieel vastleggen van de lijfrente”.

2.11.

Tot de gedingstukken behoort een onderhandse akte van geldlening, gedateerd februari 1997, ondertekend door [BX] namens belanghebbende als debiteur en [CX] als crediteur, waarin belanghebbende (debiteur) erkent

“ter zake van op 15 december 1996 ter leen genomen en ontvangen gelden schuldig te zijn aan (...) [CX] (…) een som van $ 473.329 welke per 31 december 1996 een tegenwaarde in Nederlandse guldens had van ƒ 827.427 (…). De debiteur is (…) geen rente verschuldigd”.

Een gelijkluidend stuk, doch met [BX] als crediteur, en niet ondertekend, behoort eveneens tot de gedingstukken.

2.12.

Tot de gedingstukken behoort een brief van 9 oktober 1998 van [VV] aan de Belastingdienst Ondernemingen te [R] . Blijkens die brief heeft op 17 september 1998 een bespreking plaatsgevonden en zijn naar aanleiding van die bespreking stukken toegezonden, waaronder de twee in 2.11 vermelde akten van geldlening en een viertal akten van cessie van schuldvorderingen zoals hierna onder 2.13.1 tot en met 2.13.4 gespecificeerd.

2.13.1.

Een niet gedateerde onderhandse ‘Akte van cessie van een schuldvordering’ waarin [BX]

“verklaart te hebben verkocht en mitsdien (…) te cederen aan [belanghebbende] (…) een gedeelte (zijnde 20%) van de schuldvordering op [bedrijf a] S.A. te Brazilië, groot in hoofdsom $ 160.000. (…) Van deze cessie en overdracht zal mededeling worden gedaan aan degene tegen wie de overgedragen rechten kunnen worden uitgeoefend, te weten de schuldenaar van de vordering. (…) De schuldenaar [Fundo AX] voornoemd, verklaart door mede-ondertekening dezer akte van voormelde verkoop en cessie in kennis te zijn gesteld (…) en zich te verbinden om alle betalingen (…) aan de nieuwe schuldeiser te doen.”

Deze akte is ondertekend door [BX] als ‘de verkoper’, belanghebbende vertegenwoordigd door [CX] als ‘koper’ en [bedrijf a] S.A., vertegenwoordigd door [E 2] , als ‘de schuldenaren’.

2.13.2.

Een in overeenkomstige bewoordingen luidende, niet gedateerde, onderhandse ‘Akte van cessie van een schuldvordering’, doch nu met [CX] als ‘verkoper’ en [BX] als vertegenwoordiger van belanghebbende.

2.13.3.

Een niet gedateerde onderhandse ‘Akte van cessie van een schuldvordering’ in overeenkomstige bewoordingen als de in 2.13.1 vermelde akte, doch nu ter zake van een door [CX] aan belanghebbende verkochte en gecedeerde vordering van $ 313.330 op [bedrijf d] te Paraguay, volgens die akte vertegenwoordigd door [H] .

2.13.4.

Een in overeenkomstige bewoordingen luidende, niet gedateerde, onderhandse ‘Akte van cessie van een schuldvordering’ van $ 313.330, doch nu met [BX] als ‘verkoper’ en [CX] als vertegenwoordiger van belanghebbende.

2.14.

Tot de gedingstukken behoort een notariële akte van ‘Schenking van een periodieke uitkering’, gedagtekend 1998, waarin [CX] zich verbindt om aan belanghebbende ten titel van schenking gedurende zijn leven een periodieke uitkering in jaarlijkse termijnen van fl. 25.000 te doen, voor de eerste maal uiterlijk op 29 december 1998 en, indien schenker dan nog in leven is, ten laatste op (uiterlijk) 29 december 2002.

2.15.

Tevens behoort tot de gedingstukken een notariële akte van ‘Schenking van een periodieke uitkering’, gedagtekend 29 december 2000, waarin [CX] zich verbindt om aan belanghebbende ten titel van schenking gedurende zijn leven een periodieke uitkering in jaarlijkse termijnen van fl. 100.000 te doen, voor de eerste maal op 29 december 2000 en, indien schenker dan nog in leven is, ten laatste op (uiterlijk) 29 december 2004.

2.16.

Bij brief van 21 februari 2001, gericht aan het kantoor van de gemachtigden, heeft de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [R] naar aanleiding van een onderhoud op 21 november 2000, onder meer het volgende geschreven:

“De giften in de vorm van lijfrenten aan [belanghebbende], waarvoor een notariële akte is opgemaakt, kunnen in aftrek worden gebracht in de inkomstenbelasting van [BX en CX] voor de periode die is opgenomen in de notariële akte. In casu van 1996 t/m 2000 voor [BX] en 1998 t/m 2002 voor [CX] .”

2.17.

Bij brief van 1 november 2002, gericht aan het kantoor van de gemachtigden, heeft de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [R] vragen gesteld over een tweetal giften in de vorm van lijfrenten (van fl. 25.000 en fl. 100.000) aan belanghebbende in de aangifte IB/Pvv van [CX] voor het jaar 2000. Bij de antwoordbrief van 20 november 2002 zijn onder meer de in 2.14 en 2.15 vermelde notariële akten meegezonden.

2.18.

Bij brief van 13 september 2004 heeft de Belastingdienst [T] aan belanghebbende het volgende meegedeeld:

“[U]w instelling [is] aangemerkt als een instelling als bedoeld in artikel 24 lid 4 Successiewet 1956. Om opgenomen te blijven in ons bestand van algemeen nut beogende instellingen, bent u verplicht jaarlijks een afschrift van de geaccordeerde financiële jaarstukken en een activiteitenverslag te overleggen, ook indien de stichting nog slechts beperkt activiteiten ontplooit. Ik heb van u over het jaar 2001 en/of 2002 nog geen jaarstukken mogen ontvangen. (…) Ik verzoek u daarom alsnog bovengenoemde stukken (…) in te zenden. Het is mogelijk dat u niet op de hoogte was van het feit dat de jaarstukken jaarlijks ingediend moeten worden om rangschikking te behouden. Deze eis staat pas sinds enkele jaren in de rangschikkingsbeschikking opgenomen. Ik verzoek u daarom hierbij om vanaf nu jaarlijks voor 1 ok[t]ober van het volgende jaar de geaccordeerde jaarstukken en een activiteitenverslag te overleggen.”

2.19.

Tot de gedingstukken behoort een niet gedateerd en niet ondertekend (concept van een) onderhandse akte ‘Cessie van een vordering’ met onder meer de volgende inhoud:

“De ondergetekenden

De heer [CX] (…)

De heren [E 1] , [I] , [K] en [L] , allen woonachtig te [P] (Brazilië), hierna gezamenlijk te noemen: “de Schuldenaar”;

De te [R] gevestigde stichting [belanghebbende] (…)

in aanmerking nemende dat

De heer [CX] op 1 september 2006 een vordering in rekening courant heeft op de Schuldenaar, groot $ 385.722,-
[Belanghebbende] voornoemde vordering (…) van de heer [CX] heeft overgenomen op 1 september 2006;
De heer [CX] bij wijze van tegenprestatie een vordering op de Stichting krijgt, voor een bedrag gelijk aan het bedrag van de overgedragen vordering;

(…)

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

De heer [CX] heeft de (…) vordering op de Schuldenaar, groot $ 385.722 (…), op 1 september 2006 overgedragen aan de Stichting.

(…)

Artikel 2

Bij wijze van tegenprestatie krijgt de heer [CX] per de datum van overdracht (…) een vordering voor een bedrag gelijk aan $ 385.722 (…).

Ten aanzien van de (…) door de heer [CX] verkregen vordering op [belanghebbende] zijn de volgende voorwaarden van toepassing:

(…) [belanghebbende] is (…) geen rente verschuldigd.”

2.20.

Blijkens notariële akte van schenking van 30 oktober 2006 heeft [CX] verklaard aan belanghebbende te schenken

“een periodieke uitkering groot een jaarlijks bedrag van (…) 77.144,40 US dollar (…). Gemelde periodieke uitkering wordt voldaan door kwijtschelding op een vordering van schenker op [belanghebbende] in hoofdsom groot (…) € 385.722,00 en vervalt jaarlijks op één oktober, met dien verstande dat de periodieke uitkering eindigt in geval van overlijden van de schenker. (…) Elke termijn zal jaarlijks per één oktober aan [belanghebbende] ter beschikking worden gesteld, zulks voor het eerst op één oktober tweeduizend zes en voor het laatst op één oktober tweeduizend tien.”

2.21.

Op 28 augustus 2007 heeft belanghebbende een aanvraagformulier ingediend waarin zij verzoekt als ANBI te worden aangemerkt. Het doel van de instelling is als volgt omschreven: “Financiële steun aan mensen en instellingen in de invloedssfeer van [bedrijf a] en [bedrijf e] (resp. Braz. + Parag.)”. Bij de vraag “Heeft de instelling een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de te verrichten werkzaamheden, de wijze van werving van gelden, het beheer van het vermogen en de bestedingen daarvan”, is het antwoord “Ja” aangekruist.

2.22.

Op grond van het ingediende aanvraagformulier is belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 aangemerkt als ANBI.

2.23.

Tot de gedingstukken behoort een notariële aktevan schenking van 17 april 2008 waarin onder meer het volgende is vastgelegd:

“In aanmerking nemende dat (…) op tien januari tweeduizend acht [ [BX] ] een cessieovereenkomst is aangegaan met [belanghebbende], waarbij [belanghebbende] US (…) $ 151.811,00 heeft geleend van [ [BX] ] (…)

[belanghebbende] (…) 2% rente over de hoofdsom of het restant daarvan verschuldigd is.

(…)

[ [BX] ] doet vijf (…) periodieke uitkeringen in jaarlijkse termijnen door middel van kwijtschelding van delen van de geldlening aan [belanghebbende] (…) De navolgende bedragen worden kwijtgescholden:

termijn 1 (…) $ 30.362,20;

termijn 2 (…) $ 30.696,44,

termijn 3 (…) $ 31.588,83,

termijn 4 (…) $ 32.220,61,

termijn 5 (…) $ 32.865,02

Het totaal van de vijf termijnen bedraagt: (…) $ 157 733,10.

(…)

De periodieke uitkeringen worden gedaan onder nadrukkelijke voorwaarde dat deze periodieke uitkeringen alleen zullen worden besteed voor activiteiten passend binnen de statuten van [belanghebbende].

(…)

De periodieke uitkeringen zullen voor het eerst dienen te geschieden over het kalenderjaar tweeduizend acht en zal voor het laatst dienen te geschieden over het kalenderjaar tweeduizend twaalf.

(…)

De verplichting tot het doen van de periodieke uitkeringen eindigt op het moment van overlijden van [ [BX] ].”

2.24.

Tot de gedingstukken behoort een brief van 6 november 2008 van de Belastingdienst [U] aan het kantoor van de gemachtigde waarin informatie wordt verzocht met betrekking tot de aangifte IB/Pvv voor het jaar 2006 van [CX] . Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“In de aangifte heeft u € 377.559 aangegeven voor buitenlandse onroerende zaken. Om de hoogte ter voorkoming van dubbele belasting te kunnen berekenen, verzoek ik u de volgende vragen te beantwoorden:

Wat is de aankoopdatum van het onroerend goed?
Hoe is dit gefinancierd?
Gaarne bewijsstukken hieromtrent.”

Bij eveneens tot de gedingstukken behorende brief van 17 november 2008 is deze vraag als volgt beantwoord:

“De buitenlandse onroerende zaken betreft een stuk grond te Brazilië. Deze grond is in 1993 verkregen uit de nalatenschap van de heer [AX] (…). Van een aankoop en financiering is derhalve geen sprake”.

2.25.

In verband met het van kracht worden van nieuwe wetgeving inzake ANBI’s heeft belanghebbende op 19 november 2009 een ‘verklaring nieuwe voorwaarden ANBI’ ingediend waarin zij onder meer bevestigt te voldoen aan de voorwaarde dat zij zich voor ten minste 90% inzet voor het algemeen nut.

2.26.

Bij email van 5 oktober 2011 heeft de inspecteur, ter bevestiging van een telefonische afspraak, een bedrijfsbezoek aan belanghebbende aangekondigd. Daarbij is onder meer vermeld:

“Zoals reeds besproken, dient ten tijde van het onderzoek duidelijk te worden welke activiteiten en welke geldstromen plaatsvinden binnen de stichting. Een duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van (in dit geval in het buitenland) ondersteunde projecten dient logischerwijs ook aanwezig te zijn”.

Dit bezoek heeft plaatsgevonden op 7 november 2011. [BX] en [VV] waren daarbij aanwezig.

2.27.

Bij email van 9 november 2011 heeft de inspecteur onder meer als volgt bericht aan [VV] :

“(Ik) mail (…) u hierbij een aantal openstaande vragen. Ik zal allereerst een beschrijving geven van de situatie zoals besproken. Graag hoor ik ook van u of deze beschrijving de lading dekt. Overigens heeft het mij (…) verbaasd dat er bij mijn bezoek geen duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van ondersteunde projecten aanwezig was (…)

De nalatenschap [
Hof:van [AX] ] bestond voornamelijk uit een viertal ondernemingen in Brazilië en Paraguay. Na overleg is besloten om 20% van de opbrengst van de verkoop van deze bedrijven uiteindelijk ten goede te laten komen aan allerleid liefdadigheidsprojecten in genoemde landen. (…) Van de te ontvangen koopsom wordt 20% gecedeerd aan [belanghebbende]. De heren [BX] en [CX] krijgen beiden een renteloze lening op [belanghebbende]. De geschonken lijfrentetermijnen worden op de renteloze lening in mindering gebracht. (…) Uit de aanwezige stukken blijkt dat de genoemde 20% (…) een waarde vertegenwoordigd heeft van: $ 946.659 ( [BX en CX] : $ 473.329).

[Belanghebbende] is opgezet als een vehikel waarin een (gedeelte van de) vordering van [BX en CX] op de kopers (…) is gecedeerd. Middels aktes van schenking worden periodiek bedragen ‘geschonken’ aan de stichting. Feitelijk worden middels deze ‘schenkingen’ steeds gedeeltes van de openstaande vordering kwijtgescholden. Het geld, dat dus al in de betreffende landen aanwezig is, moet worden besteed aan verschillende liefdadigheidsprojecten. Ten tijde van het boekenonderzoek is geen financiële verantwoording van transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig. De heer [BX] verklaart (…) zelf een vijftienmaal ter plekke te zijn geweest om de verschillende projecten en de voortgang daarvan te aanschouwen. Het is grotendeels een kwestie van vertrouwen. De nieuwe eigenaren van genoemde ondernemingen is het vroegere management waarmee al jarenlang een band bestaat. Zij zien volgens [BX] toe op een verantwoorde besteding van de gelden. (…) Facturen en dergelijke worden niet overgelegd aan [BX en CX] . Zij worden voornamelijk middels foto’s op de hoogte gehouden”.

De ‘openstaande vragen’ van de inspecteur hielden onder meer in:

Graag ontvang ik een gedetailleerd overzicht van de projecten waaraan financieel is bijgedragen door [belanghebbende] (…)
Graag ontvang ik een totaaloverzicht van de bedragen die in aftrek zijn gebracht bij [BX en CX] in verband met de kwijtschelding van de vorderingen (…)
Zijn er jaarstukken opgemaakt? (…)
In het dossier is (…) een kopie akte van schenking van de heer [CX] inzake periodieke uitkeringen (m.i.v. 2000) van [CX] aan de stichting ten bedrage van fl. 100.000 aangetroffen. Bestond deze akte naast de eerder[e] uit 1998 met p.u.’s van fl. 25.000?
In het dossier zijn kopieën aangetroffen inzake het project ‘kinderopvang [AA] ’ waarin bedragen worden vermeld die ik niet kan thuisbrengen (2006: $ 73.124; 2007: $ 154.787 en 2008: $ 151.811). [G]raag een uitleg hierover.”

2.28.

Bij brief van 16 november 2011 heeft [VV] als volgt geantwoord:

“Zoals de heer [BX] tijdens de bespreking aangaf, lopen de projecten die [belanghebbende] steunt via het [Fundo AX] in Brazilië. Voor de beantwoording van de door u gestelde vragen zal contact opgenomen moeten worden met de contactpersonen in Brazilië. (…) [Wij] verzoeken (…) u vriendelijk uitstel te verlenen tot 19 december 2011”.

2.29.

Bij brief van 19 december 2011 heeft [VV] namens belanghebbende het volgende bericht aan de inspecteur.

“Bij de verdeling van de nalatenschap van [AX] heeft [DX] haar aandeel (…) verkregen. Zij heeft er niet voor gekozen om een deel van haar verkrijging achter te laten in Brazilië voor liefdadigheid. De 20% van de koopsom van de onderneming die [BX en CX] hebben achtergelaten heeft geen betrekking op haar verkrijging (…)

Voorts vraagt u waarom geen financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay voorhanden is. Liefdadigheid is voor [BX en CX] altijd het uitgangspunt geweest. (…) Het is voor de broers (…) belangrijker geweest om de projecten met eigen ogen te zien, dan de boekhouding van het [Fundo AX] in Brazilië te controleren. Overigens waren [BX en CX] niet de enige schenkers. Zowel de onderneming van [AX] als derden schonken eveneens geld aan de door het [Fundo AX] gesteunde projecten. (…) De afgelopen jaren zijn de schenkingen door [BX en CX] nagenoeg volledig naar het centrum voor kinderopvang de [AA] in [P] gegaan. Bijgaand treft u de financiële verantwoording hiervan aan.

(…)

In ons dossier heeft u kopieën aangetroffen van stukken van het project De [AA] . U kon een drietal bedragen niet thuisbrengen. Het betreft hier de bedragen die door [Fundo AX] zijn ontvangen en die zij vervolgens hebben besteed aan liefdadigheid. In 2006 hebben zij een bedrag van € 73.124 ontvangen. De totale kwijtschelding van [BX en CX] aan [belanghebbende] bedroeg in 2006 € 148.834. Daarbij behoorde ook de 2% van de rente over de openstaande schuld, ad € 8.930, die zij niet hoeven te betalen. De totale ontvangsten van [Fundo AX] bedroegen in 2006 € 157.764. Van dit bedrag was echter al een deel overgemaakt. Het restant werd alsnog in 2006 kwijtgescholden. In 2007 bedroegen de ontvangsten van het [Fundo AX] € 148.834 aan kwijtschelding en € 5.953 aan rente (= € 154.787) en in 2008 € 148.834 aan kwijtschelding en € 2.977 aan rente (= € 151.811).

(…)

In uw e-mail vraagt u om een totaaloverzicht van de bedragen die in aftrek zijn gebracht bij [BX en CX] in verband met de kwijtschelding van de vorderingen. De administratie van [BX en CX] van vóór 2006 is echter niet meer voorhanden. Bijgaand treft u een overzicht van het verloop van de vorderingen (…) vanaf 2006 aan.

(…)

In uw e-mail verzoekt u ook om notulen van bestuursvergaderingen van [belanghebbende] . Deze notulen zijn echter niet voorhanden. [Belanghebbende] wordt sinds de oprichting bestuurd door de twee broers. De enige besluiten die zij genomen hebben, hebben betrekking op de kwijtschelding van de vordering op [Fundo AX] . Deze besluiten blijken uit de bijgevoegde notariële akten van schenking. (…) [BX en CX] hebben het houden van bestuursvergaderingen niet nodig geacht voor het functioneren van [belanghebbende] en het realiseren van het doel. Verder zijn er ook geen jaarstukken van [belanghebbende] opgesteld. Indien u het nodig acht, kunnen deze stukken alsnog worden opgesteld. De vraag is echter of dit nodig is. De stichting heeft slechts een vordering op [Fundo AX] bezit, die periodiek wordt kwijtgescholden.”

In het kader van de “financiële verantwoording” als bedoeld in deze brief zijn onder meer de hierna onder 2.30.1 tot en met 2.30.6 vermelde bijlagen overgelegd.

2.30.1.

Een email van 5 april 2006 van [K ] aan [CX] , met de volgende inhoud:

“Bijgaand demonstratie van Uw tegoeden die volgens Uw wens hier aangewend zullen worden ten bate van [BB] , [CC] , [DD] en de creche [AA] .

Tegoeden

Jaar Saldo Rente (2%) Termijn Totaal

2006 446.502 8.930 148.834 157.764

2007 297.668 5.953 148.834 154.787

2008 148.834 2.977 148.834 151.811

Totaal 464.362

Reeds betaald van termijn 2006 (RABO-Bank) 72.640

Donaties aan [BB] (juli-dez. 2005) 3.000

Donaties aan [CC] (juli-dez. 2005) 3.000

Saldo voor [BB] , [CC] ,

[DD] en creche [bedrijf aa] / Magparaná 385.722”

2.30.2.

Een [
Hof:kennelijk abusievelijk] op 11 oktober 2006 gedagtekende verklaring van [E 1] , ‘Presidente da Creche’, en [M] , ‘Presidente do Conselho Fiscal’ waarin zij – volgens de bijgevoegde Nederlandse vertaling daarvan – verklaren

“(…) dat wij van Dhr. [CX] (…) hebben ontvangen het bedrag van US$ 306.598,00 als volgt verdeeld:

In 2006 de waarde van US$ 73.124,00

In 2007 de waarde van US$ 154.787,00

In 2008 de waarde van US$ 151.811,00

Deze bedragen zullen worden aangewend voor het centrum voor kinderopvang “ [AA] ”, dat gebouwd zal worden op het terrein (…) vanaf november 2006”.

2.30.3.

Een email van 17 november 2011 van [K ] aan [BX] , met als bijlage een stuk getiteld ‘Afrekening 2008 – [BX] ’ waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Inkomsten 2008 (conform tabel) 148.834,0

Rente (2%) over openstaand saldo 2.976,5

Totaal 151.810,5

Uitgaven 2008

Donatie Creche “ [AA] ” 151.810,5

Totaal 151.810,5

Saldo 0,00

Zoals overeengekomen is het totale bedrag aangewend voor de bouw van de creche “ [AA] ”. (…) In totaal is er ongeveer U$ 600.000,00 geinvesteerd in de gebouwen en dragen onze bedrijven momenteel maandelijkse kosten van ca. U$ 20.000,00”.

2.30.4.

De in 2.14 en 2.15 vermelde akten van schenking door [CX] , respectievelijk [BX] , aan belanghebbende.

2.30.5.

Een ‘Overzicht [BX] ’ volgens hetwelk [BX] in 1996 € 375.470 ($ 473.330) heeft gecedeerd, en over de jaren 1996 tot en met 2003 in totaal € 419.748 ($ 454.170) periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht, en waarbij hij in de jaren 2008 tot en met 2012 nog € 157.731 aan periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht of gaan verrichten.

2.30.6.

Een ‘Overzicht [CX] ’ volgens hetwelk [CX] in 1996 € 375.470 ($ 473.330) zou hebben gecedeerd, over de jaren 1996 tot en met 2004 in totaal € 375.470 ($ 473.330) periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht, in 2005 nog € 326.356 ($ 385.000) zou hebben gecedeerd en in de jaren 2006 tot en met 2010 € 285.197 ($ 385.720) aan periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht. In een voetnoot is vermeld:

“In 2006 is een stuk grond uit de nalatenschap van de broer van [BX en CX] verkocht. De heer [CX] heeft besloten dit geld in Brazilië achter te laten en de vordering van $ 385.000 te cederen.”

2.31.

In een email van 23 januari 2012 heeft een medewerker van het kantoor van de gemachtigde met betrekking tot de in 2.30.5 en 2.30.6 vermelde overzichten het volgende bericht aan de inspecteur:

“Wij hebben in onze archieven niet alle aangiften inkomstenbelasting terug kunnen vinden. Enkele dossiers zijn inmiddels vernietigd. Wij hebben het verloop van de vordering en de kwijtscheldingen getracht zo goed mogelijk te reconstrueren aan de hand van de aangiften inkomstenbelasting van [BX en CX] en de aanwezige notariële akten”.

2.32.

[CX] is op 5 februari 2012 overleden.

2.33.

Bij brief van 16 mei 2012 heeft de inspecteur de voorlopige uitkomst van het boekenonderzoek meegedeeld aan belanghebbende. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

“[Ik] concludeer (…) dat [belanghebbende] niet voldoet aan de ANBI-voorwaarden (…). Indien [belanghebbende] de ANBI-status wenst te continueren dient de volgende afspraak te worden nageleefd:

Administratie

Gebleken is dat [belanghebbende] niet voldoet aan 41 a, lid 1, onderdeel i Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. Er zijn geen balansen, staten van baten en lasten, dan wel rapporten van een accountant (zoals bepaald in de statuten) opgemaakt. Er is geen (…) financiële verantwoording van transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig.

Er wordt de afspraak gemaakt dat met betrekking tot de jaren 2008 tot en met 2011 een administratie wordt opgesteld die voldoet aan het bepaalde hieromtrent in de wet- en regelgeving. Concreet zal dit ook moeten betekenen dat controle binnen een redelijke termijn mogelijk is. [Belanghebbende] handelt op dit moment in strijd met zowel externe regelgeving (zoals genoemd) en interne regelgeving (zie statuten). Vanzelfsprekend dient de administratie vanaf heden (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving te voldoen, wil men de ANBI-status behouden. In de maand februari 2013 zal opnieuw een boekenonderzoek worden belegd waarbij deze afspraak wordt gecontroleerd.

Indien bij dit te plannen boekenonderzoek geconcludeerd moet worden dat de administratie niet voldoet, of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden heeft dit gevolgen voor de ANBI-status van [belanghebbende]. Intrekking van de ANBI-status zal dan (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden.”

2.34.

Belanghebbende is per 4 juli 2012 ontbonden. Er was geen liquidatiesaldo. Naderhand is nog het voornemen gerezen een verzoek te doen om de ontbinding ongedaan te maken, maar hiervan is uiteindelijk afgezien.

2.35.

Bij brief van 6 augustus 2012 heeft [VV] het volgende aan de inspecteur bericht

“Onlangs hebben wij een bespreking gehad met de heer [BX] over [belanghebbende]. Bij deze bespreking was tevens de heer [K] – penningmeester van het Braziliaanse goede doel [Associaçao AA] – aanwezig. [Associaçao AA] is verantwoordelijk voor het centrum voor kinderopvang de [AA] in [P] . Dit centrum is mede door de schenkingen van [belanghebbende] gebouwd. De heer [K ] heeft ons enkele stukken overhandigd en heeft ons nader geïnformeerd over de [Associaçao AA] . Bijgaand treft u een kopie van het administratierapport van de [Associaçao AA] over het boekjaar 2008 aan. (…) Het administratierapport en de jaarstukken worden jaarlijks – overeenkomstig de Braziliaanse wet – door de [Associaçao AA] opgesteld en gepubliceerd. Indien nodig, kunnen wij de stukken over andere boekjare voor u opvragen. Het eigen vermogen van de [Associaçao AA] is tot stand gekomen door donaties van [belanghebbende], aangevuld door schenkingen van het Braziliaanse bedrijf van wijlen [AX] . In 2007 bedroegen de donaties € 309.285,63 en in 2008 € 207.748,52”.

2.36.

Bij brief van 26 oktober 2012 heeft de inspecteur het volgende geantwoord aan [VV] :

“Bij uw brief van 6 augustus 2012 heeft u het administratierapport van de [Associaçao AA] over het boekjaar 2008 gevoegd. Op 26 oktober 2012 heb ik telefonisch contact met (…) gehad en medegedeeld dat de stukken die zijn opgestuurd, niet voldoen. Ik verwijs nogmaals naar het gestelde hierover in mijn verslag van 16 mei 2012. Uiterlijk begin februari 2013 dient er een deugdelijke financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig te zijn voor controle. Er dient tevens een complete, doorgrondbare administratie van [belanghebbende] aanwezig te zijn over de jaren 2008 tot en met 2011. Deze complete administratie, bestaande uit jaarstukken, grootboek en alle onderliggende bescheiden dien ik binnen een redelijke termijn te kunnen doorgronden. Indien deze administratie niet uiterlijk begin februari 2013 voorhanden is danwel niet voldoende inzichtelijk is, vindt intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 plaats.”

2.37.

Naar aanleiding van deze brief van de inspecteur heeft [WW ] (een kantoorgenoot van [VV] , hierna: [WW ] ) op 12 november 2012 een email met vragen gezonden aan [K ] . Die email houdt onder meer het volgende in:

“Helaas is de discussie met de Nederlandse Belastingdienst nog niet over en wij hebben nog enkele bescheiden nodig.

Jaarrekeningen 2006-2008 [Fundo AX]

Wij zijn bezig een jaarrekening op te stellen van [belanghebbende], zie bijlage. De jaarrekeningen zijn op zich vrij simpel. Wij vroegen ons af of jullie ook dit soort jaarrekeningen hebben voor het [Fundo AX] ?

(…)

Wij hebben ontvangen de grootboekkaarten en jaarrekening van [Associaçao AA] 2008. Hierin komen wij donaties tegen voor een totaal bedrag van 523.475,26 Real. Verder kunnen wij geen specificaties vinden van dit bedrag. Zou jij na kunnen gaan of er een specificatie is van dit bedrag, bijvoorbeeld een bankoverboeking van [Fundo AX] naar [Associaçao AA] ? Als dat er is, dan ontvangen wij ook graag kopieën van de jaarrekening 2006 en 2007 met een specificatie van de schenkingen (liefst een kopie van een bankoverboeking van [Fundo AX] naar [Associaçao AA] ).”

2.38.

Hierop heeft [K ] het volgende geantwoord in een emailbericht van 23 november 2012:

“Bijgaand de of[f]iciële jaarrekeningen van de [Associaçao AA] van 2007 e[n] 2008. [X] heeft nooit een bankrekening gehad. Wij verantwoorden de schenkingen altijd aan [BX en CX] bij de halfjaarlijkse betalingen. Het plan voor de bouw van de crèche is in 2006 ontstaan waarna [BX en CX] hun bijdragen aan het Sociaal Fonds beschikbaar stelden voor de bouw. Als tegenprestatie hebben wij gegarandeerd de operationele kosten op ons te nemen. Wat betreft de donaties op de jaarrekeningen, deze zijn voor + 95% afkomstig van onze bedrijven en van crediteuren van onze bedrijven (als betaling van [BX en CX] ). Ik hoop dat hiermee één en ander voldoende verklaar[d] is”.

2.39.

In een emailbericht van 26 november 2012 heeft [WW ] aan [K ] onder meer het volgende geschreven:

“Als wij het goed begrijpen hield jullie bedrijf een soort van rekening courant stand/leningsstand aan van de schuld van jullie bedrijven aan [BX en CX] . De aflossing van de schuld werd niet in geld betaald aan [BX en CX] , maar werd door jullie bedrijven direct overgeboekt naar de (bouw van de crèche), opgenomen in [Associaçao AA] . Onze vraag is of er uit de administratie van jullie bedrijven blijkt dat de overboekingen zijn verricht. Het mooiste zou zijn als de bedragen ook overeenkomen met het aflossingsschema zoals ooit door jou opgestuurd.”

2.40.

Daarop heeft [K ] bij emailbericht van 28 november 2012 het volgende geantwoord:

“Bijgaand afschriften van de boekhouding van [Associaçao AA] met de direkte donaties in 2007 en 2008 van de bedrijven. Een aantal bedragen zijn door andere personen/bedrijven gedoneerd maar het gaat in de meeste gevallen om aflossingen van bedragen aan onze bedrijven die direct zijn gestort naar de boekhouding van de stichting. Verder zijn er ook behoorlijk wat bouwkosten direct betaald door de bedrijven, die niet opgenomen zijn in de boekhouding van de stichting. De bijdragen van [BX en CX] waren een aanzet om het project op te zetten (…) [BX] is zelf architect (…) en weet dat de bouw van de installaties meer heeft gekost dan de bedragen d[i]e beschikbaar waren in het Sociaal Fonds.”

2.41.

[WW ] heeft vervolgens bij emailbericht van 3 december 2012 het volgende aan [K] voorgelegd:

“Als wij het goed begrijpen, dan is de kwijtschelding van de vordering door [BX en CX] op jullie bedrijven betaald aan [Associaçao AA] . Helaas zijn de bedragen van de kwijtschelding en de ontvangsten door de stichting niet een op een te matchen. Dit komt omdat jullie bedrijven zelf ook hebben geschonken. Zou jij, als het geel gearceerde klopt, dit aan ons willen bevestigen.

[geel gearceerd:] [BX en CX] hebben in 2007 en 2008 ieder een deel van de vordering kwijt gescholden. Voor 2007 bedroeg het bedrag per persoon $ 154.787 (US dollar) en voor 2008 $ 151.811 (US dollar) (…) Dit geld, vermeerderd met eigen schenkingen door jullie bedrijven, is door jullie bedrijven geschonken aan [Associaçao AA] voor de bouw van de crèche. Door de verhoging van de schenkingen met jullie eigen schenkingen zijn de ontvangsten van de donaties/doacoes bij [Associaçao AA] niet te koppelen met de kwijtscheldingen van [BX en CX] .”

2.42.

Daarop heeft [K] bij emailbericht van diezelfde datum geantwoord:

“Ik vind het “niet te koppelen” een vreemde uitspraak. Daar de bedragen van de schenkingen van onze bedrijven groter zijn dan de tegoeden van [BX en CX] is het moeilijk om die tegoeden apart te identificeren. Het is jammer dat we dat destijds niet anders hebben gedaan maar gezien het bestaande vertrouwen met [BX en CX] vonden wij dat niet nodig. (…) Als de gearceerde alinea voor de inspecteur voldoende is dan bevestig ik.”

2.43.

Bij brief van 14 februari 2013 heeft [VV] het volgende geschreven aan de inspecteur:

“In uw brief [van 26 oktober 2012] heeft u aangegeven dat de op 6 augustus 2012 toegezonden stukken wat u betreft niet afdoende zijn. U (…) eist dat er begin februari 2013 een deugdelijke financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig dient te zijn. (…) U heeft reeds de jaarrekening 2007 en 2008 en de grootboekkaarten 2008 van de [Associaçao AA] (hierna: de Assosiaco) van ons ontvangen. Uit de jaarrekening en de grootboekkaarten blijkt duidelijk dat de [Associaçao AA] grote bedragen aan schenkingen (…) heeft ontvangen. (…) Deze schenkingen komen mede van [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft haar vordering in delen kwijtgescholden. De vrijval van de schuld bij de voormalige bedrijven van de heer [AX] hebben de bedrijven, te samen met overige schenkingen (…) uitbetaald aan [Associaçao AA] . Door de verhoging van de schenking van de stichting door de voormalige bedrijven (…) is het niet mogelijk om de schenkingen van [belanghebbende] een op een te koppelen aan de schenkingen door de voormalige bedrijven (…). Als bijlage voegen wij een e-mail correspondentie toe met de heer [K ] , woonzaam en werkzaam in Brazilie bij de voormalige bedrijven (…)

Als bijlage voegen wij de ondertekende jaarstukken 2006 tot en met 2012 toe. Wij wijzen u erop dat de stichting slechts een vordering had, die periodiek werd kwijtgescholden. Voor de rest hebben er binnen [belanghebbende] geen transacties plaatsgevonden. Voorts voegen wij toe een actueel beleidsplan (…).

2.44.1.

Volgens de bij evengenoemde brief overgelegde jaarstukken had belanghebbende op 31 december 2006 een vordering van $ 297.668 op [Fundo AX] en een schuld van $ 308.578 aan [CX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 10.910, bestonden haar inkomsten in het jaar 2006 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften de heer [CX] ’ en $ 8.930 rentebaten en haar uitgaven uit $ 157.764 ter zake van ‘Gift aan [Associaçao AA] ’.

2.44.2.

Op 31 december 2007 had belanghebbende een vordering van $ 148.834 op [Fundo AX] en een schuld van $ 231.433 aan [CX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 82.599, bestonden haar inkomsten in het jaar 2007 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften de heer [CX] ’ en $ 5.953 rentebaten en haar uitgaven uit $ 154.787 ter zake van ‘Gift aan [Associaçao AA] ’.

2.44.3.

Op 31 december 2008 had belanghebbende een vordering van nihil op [Fundo AX] , schulden van respectievelijk $ 154.289 aan [CX] en $ 121.449 aan [BX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 275.738, bestonden haar inkomsten in het jaar 2008 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften de heer [CX] ’, $ 30.362 ter zake van ‘giften de heer [BX] ’ en $ 2.977 rentebaten en haar uitgaven uit $ 303.622 ter zake van ‘Gift aan [Associaçao AA] ’.

2.44.4.

Op 31 december 2009 had belanghebbende een vordering van nihil op [Fundo AX] , schulden van respectievelijk $ 77.144 aan [CX] en $ 90.752 aan [BX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 167.897, bestonden haar inkomsten in het jaar 2009 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften de heer [CX] ’ en $ 30.696 ter zake van ‘giften de heer [BX] ’ en had zij in dat jaar geen uitgaven.

2.44.5.

Op 31 december 2010 had belanghebbende een vordering van nihil op [Fundo AX] , een schuld van $ 59.164 aan [BX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 59.164, bestonden haar inkomsten in het jaar 2010 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften de heer [CX] ’ en $ 31.589 ter zake van ‘giften de heer [BX] ’ en had zij in dat jaar geen uitgaven.

2.44.6.

Op 31 december 2011 had belanghebbende een vordering van nihil op [Fundo AX] , een schuld van $ 26.943 aan [BX] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 26.943, bestonden haar inkomsten in het jaar 2011 uit $ 32.221 ter zake van ‘giften de heer [BX] ’ en had zij in dat jaar geen uitgaven.

2.44.7.

Op 31 december 2012 had belanghebbende een vordering van nihil op [Fundo AX] , een schuld van -/- $ 5.922 aan [BX] , bedroeg haar vermogen op die datum $ 5.922, bestonden haar inkomsten in het jaar 2011 uit $ 32.865 ter zake van ‘giften de heer [BX] ’ en had zij in dat jaar geen uitgaven.

2.45.

Het bij de brief van 14 februari 2013 overgelegde ‘Beleidsplan 2006-2012’ is niet gedateerd en houdt onder meer het volgende in:

“1. Achtergrond van [X]

De stichting is door de gebroeders [BX en CX] opgericht naar aanleiding van het

overlijden van hun broer, [AX] . [AX] was woonachtig in Brazilië en had onder

andere aldaar een onderneming en landerijen. Na zijn overlijden hebben [BX en CX]

besloten om een deel van de nalatenschap aan goede doelen in Brazilië te schenken.

Hiertoe is de stichting opgericht.

2. De doelstelling en het actuele beleid

De doelstelling

De stichting heeft als doelstelling het bevorderen van materiële en geestelijke belangen

van de inwoners van de gebieden waar de voormalige bedrijven en landerijen waren

gevestigd en voorts al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of

daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

Het beleid

Het bestuur tracht haar doelstelling onder andere te bereiken door middel van schenkingen

aan [Associaçao AA] , gevestigd te [P] Brazilie ten behoeve van de realisatie

van een kinderdagverblijf, waar baby’s, peuters en kleuters uit kansarme gezinnen worden

opgevangen, zodat hun ouders kunnen gaan werken bijvoorbeeld in de voormalige

ondernemingen van de heer [AX] . Op deze manier wordt de doelstelling van de

stichting behaald. De crèche is inmiddels gebouwd en geeft plaats aan 90 tot 100 kinderen. Na afronding van dit project, is het bestuur van de stichting aan het kijken welke andere goede doelen zij willen ondersteunen.

3. Fondsen

De fondsen van de stichting zijn geheel gekomen uit de nalatenschap van de heer [AX]

. De heren [BX en CX] hebben hun vordering op de voortzetters/kopers van

de voormalige bedrijven en landerijen van hun broer, gecedeerd aan [X]

. Door middel van periodieke schenkingen hebben de heren [BX en CX]

de vordering op de stichting kwijtgescholden. De stichting schenkte [
het Hof leest: schonk] tussen 2006 en 2008 jaarlijks een bedrag aan [Associaçao AA] opdat de crèche gebouwd kan worden.

Inmiddels zijn alle fondsen die zijn voortgekomen uit bovenstaande giften van de heren

[BX en CX] besteed aan goede doelen in Brazilië. Het bestuur is inmiddels op

zoek naar nieuwe fondsen. De heer [BX] heeft aangegeven in ieder geval middelen

beschikbaar te willen stellen.

(…)”

2.46.

Bij brief van 22 april 2013 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat haar ANBI-status met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 zal worden ingetrokken. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“In uw brief [van 14 februari 2013] gaat uw adviseur (…) in op de eerder aan mij verstuurde jaarrekeningen 2007 en 2008 en grootboekkaarten van de [Associaçao AA] . […] Zoals ik u reeds in mijn brief van 26 oktober 2012 heb medegedeeld, zijn deze stukken (…) voor mij niet controleerbaar. (…) De door uw adviseur opgestuurde stukken zijn opgesteld in het Portugees en voor mij derhalve niet te lezen (…) Een koppeling tussen (mogelijke) schenkingen en de door de [ [Associaçao AA] ] ontvangen bedragen is niet te maken, stelt uw adviseur. Dit gezien het feit dat de voormalige bedrijven de schenkingen hebben verhoogd met eigen schenkingen. Uw adviseur verwijst naar een e-mail met een werknemer van het voormalige bedrijf van de heer [AX] . Uit deze e-mail wordt mij niets anders duidelijk dan het feit dat er geen koppeling is te maken. Inzicht in de juistheid van geldstromen heb ik hiermee niet gekregen. (…) Uw adviseur stelt verder dat ook derden en de plaatselijke Rabobank bedragen hebben geschonken. (…) Het is mij niet duidelijk welke koppeling is te maken met bedragen die derden hebben geschonken en de conclusie die u trekt ten aanzien van het aantonen van de bestedingen ten algemene nutte van gelden die afkomstig zijn van de stichting. Uit het meegestuurde beleidsplan (…) en de jaarstukken 2006-2012 van de stichting blijkt verder dat de stichting na het jaar 2008 inactief is geweest. (…) Naar aanleiding van het geconstateerde tijdens het boekenonderzoek en uit latere correspondentie blijf ik van mening dat [belanghebbende] niet voldoet en heeft voldaan aan de ANBI-voorwaarden.”

2.47.

Met dagtekening 13 mei 2013 heeft de inspecteur de volgende beschikking aan belanghebbende gezonden:

“Ik merk uw instelling vanaf 01 januari 2008 niet meer aan als algemeen nut beogende instelling (ANBI). (…) Uw instelling voldoet (…) niet (meer) aan een of meer voorwaarden voor aanmerking als algemeen nut beogende instelling. Voor een inhoudelijke motivering verwijs ik naar het gestelde in mijn brieven van 16 mei 2012, 26 oktober 2012 en 22 april 2013”.

Namens belanghebbende is bezwaar tegen deze beschikking gemaakt.

2.48.

In een brief van 5 juli 2013, getiteld ‘Kennisgeving voorgenomen uitspraak op bezwaarschrift’ heeft de inspecteur onder meer het volgende geschreven aan [VV] :

“Uit de tijden[s] het boekenonderzoek overgelegde administratie en de jaarrekening van [belanghebbende] is geen verband te leggen tussen de kwijtgescholden schuld en middellijk door [Associaçao AA] verkregen bedragen. Op basis van de tijdens het boekenonderzoek overgelegde stukken is het niet mogelijk een duidelijk en eensluidend oordeel te vormen of de doelstelling en/of de feitelijke werkzaamheden van [belanghebbende] het algemeen nut beogen en/of dienen.”

2.49.

In een brief van 18 juli 2013 heeft [VV] onder meer het volgende geschreven aan de inspecteur:

“Client heeft altijd openheid van zaken (…) gegeven. Voordat de stichting werd opgericht, hebben wij met de Belastingdienst en client uitvoerige besprekingen gevoerd omtrent de doelstelling van de stichting, de cessie van de vorderingen en de kwijtschelding van de vorderingen. Alles is van te voren (…) afgestemd met de Belastingdienst en de inspecteur is hier ook mee akkoord gegaan. De stichting heeft ook altijd gehandeld conform hetgeen is voorgelegd aan de Belastingdienst. (…) De intrekking van de status is met terugwerkende kracht niet mogelijk zonder dat u aannemelijk maakt dat bij het afgeven van de beschikking er een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven en/of niet gehandeld is conform de regelgeving waarop de beschikking is gebaseerd. (…) De stichting heeft daadwerkelijk gelden uitgegeven, dan wel laten uitgeven, aan Braziliaanse goede doelen. Het contante geld is nooit over en weer overgeboekt omdat dit destijds niet mogelijk was (verboden) en als het wel ging, ontzettend kostbaar was. Om die reden is de door de bedrijven uit te keren gelden aan [BX en CX] , de vorderingen derhalve op de voormalige bedrijven van de heer [AX] , gecedeerd aan de stichting en is de vordering vervolgens kwijtgescholden, waarbij de in Brazilie gevestigde bedrijven de vrijgekomen gelden moesten besteden aan het goede doel aldaar. Dit is ook gedaan. Wij hebben alleen een ontzettend duur kasrondje voorkomen op deze manier. (…) Verder hebben alle transacties plaats gevonden bij notariele akten. [BX en CX] zijn ook meerdere malen ter plekke geweest om de juiste besteding van de middelen te beoordelen. Verder is door middel van het toezenden van de jaarrekeningen van de stichtingen, de verklaringen van de voormalige bedrijven en de overige toegezonden gegevens voldoende aangetoond dat de gelden aldaar zijn besteed.

Het enige verwijt dat eventueel de stichting, dan wel [BX en CX] , treft, is dat zij geen nauwkeurigere boekhouding hebben bijgehouden van het geld aldaar. De vraag is overigens of zij een wettelijke plicht hadden dit te doen.”

2.50.

Op 21 augustus 2013 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag is onder meer het volgende vermeld:

“De Belastingdienst is van mening dat vanuit de administratie niet duidelijk een relatie kan worden gelegd tussen de schenkingen van de heer [BX] en [CX] aan [belanghebbende] en de aanwending van deze schenkingen in het buitenland. Zij vraagt hierom nogmaals om nadere informatie opdat de gedane schenkingen kunnen worden gematcht met de aanwendingen in het buitenland”.

2.51.

In een email van 26 augustus 2013 heeft [VV] onder meer het volgende geschreven aan de inspecteur:

“Wij hebben de indruk dat het u voldoende duidelijk is dat er zich in Nederland geen contant geld bevond, maar dat de Stichting een vordering had op de ondernemingen in Brazilië en dat deze vorderingen werden kwijtgescholden. De vordering van de Stichting bedroeg begin 2008 $ 151.811. (…) In de jaren daarvoor waren al omvangrijke bedragen van de vordering kwijtgescholden, zie de verklaring omtrent 2006 tot en met 2008, bijlage 2. In 2008 is het laatste deel door de stichting kwijtgescholden (zie bijlage 3). Daarmee was de vordering van de stichting ultimo 2008 geheel weg. Na 2008 zijn er daardoor geen verklaringen meer. De crèche zelf is in 2007-2008 gebouwd. [BX en CX] hebben hun vordering op de stichting periodiek kwijtgescholden. Deze kwijtscheldingen (…) liepen niet gelijk aan de kwijtscheldingen door de Stichting. Dit blijkt ook wel uit het negatieve vermogen ultimo 2008, immer de vordering was weg en er resteerden slechts schulden aan [BX en CX] . (…) De jaren daarna is het negatieve eigen vermogen recht getrokken door de schenkingen van [BX en CX] aan de Stichting”.

2.52.

Na rappel bij brief van 2 september 2013 heeft [VV] bij brief van 26 september 2013 onder meer het volgende geschreven aan de inspecteur:

“Op 28 augustus 2013 hebben wij een telefonisch gesprek gehad omtrent de door ons verstuurde email met bijlagen en dat u voornemens blijft het bezwaarschrift af te wijzen. U gaf aan dat de bijlagen niet nieuw waren, dan wel geen nieuw licht wierpen op de zaak. (…)

De uitgaande giftbeweging betreft de kwijtschelding van de vordering die [X] had op de voormalige bedrijven (…). Deze uitgaande giften zijn gestaafd door de verklaringen van de bedrijven over de jaren 2006 tot en met 2008. (…) In de jaren 2009 tot en met 2012 is er door de Stichting niets meer geschonken. (…) Wij zouden niet weten hoe beter duidelijker gemaakt kan worden dat de uitgaande giftbeweging plaats heeft gevonden. Indien u dit anders ziet, dan vernemen wij graag specifiek welke bescheiden u nog zou willen ontvangen, bijvoorbeeld bonnetjes van het een of ander, verklaringen etc.? (…) Uw volgende probleem is dat u meent de inkomende giftbeweging bij de voormalige bedrijven (…) en de aanwending ervan in het buitenland niet kunt controleren. Wij hebben u de verklaringen voor de jaren 2006 tot en met 2008 doen toekomen, waarin expliciet is opgenomen dat de giften zijn ontvangen en aangewend zijn ten behoeve van de bouw van de crèche (…). Daarnaast heeft u de jaarrekening ontvangen van de crèche (…) waarop duidelijk zichtbaar is opgenomen, weliswaar in het Portugees, hoeveel schenkingen er zijn ontvangen. Het totaal aan ontvangen schenkingen door de crèche is hoger dan de giften die door de Stichting zijn gedaan. Zoals reeds vele malen eerder aangegeven, zijn de bedragen van de giften niet een-op-een traceerbaar bij de crèche. Dit komt omdat de voormalige bedrijven van [AX] de ontvangen schenkingen hebben verhoogd, dan wel de giften in goederen zijn door geschonken.”

2.53.

Bij uitspraak op bezwaar van 22 oktober 2013 heeft de inspecteur de beschikking van 13 mei 2013 gehandhaafd.

2.54.

Uit de tot de gedingstukken behorende (delen van de) administratie van de [Associaçao AA] blijkt dat deze in 2007 en 2008 tot aanzienlijke totalen bedragen heeft ontvangen van de onderneming [bedrijf aa] en van de [bedrijf g] .

2.55.

Tot de gedingstukken behoort een emailbericht van 15 januari 2014 van [WW ] aan [K ] . Daarin is onder meer het volgende te lezen:

“Zou jij kunnen aangeven welke schenkingen jullie hebben gedaan? (…) Wij menen dat de schenkingen door [bedrijf aa] in ieder geval door jullie zijn gedaan. Is bijvoorbeeld de schenking in 2008 door [bedrijf g] (…) ook van jullie?

Als jij verder nog gegevens hebt, zoals bijvoorbeeld:

De administratieve verwerking van de overboekingen van jullie bedrijven naar de crèche?
Eventuele bankafschriften indien er geld naar de crèche is overgemaakt?
Andere relevante gegevens waardoor wij kunnen aantonen dat het geld van [BX en CX] bij jullie binnen is gekomen en door is gegeven (na eventuele verhoging van jullie) naar de crèche?

Dan ontvangen wij deze graag.”

2.56.

Hierop heeft [K ] bij email van 16 januari 2014 als volgt geantwoord:

“De schenking door het [bedrijf g] is een door ons bewerkstelligde schenking, wij hebben voor hen een werk gedaan en gevraagd om het bedrag op de rekening van de creche te storten. Het moet als door ons betaald beschouwd worden. Wat betreft diverse betalingen had ik al aangegeven dat ze niet als zodanig in de boeken zijn opgenomen omdat ze bij [bedrijf aa] (of één van de andere bedrijven) als onkosten in rekening gebracht konden worden. Ik weet niet of wij nog documenten hebben want legaal hoeven ze maar 5 jaar bewaard te worden. De donaties van [BX en CX] is als geheel voor de bouw van de crèche gebruikt onder de voorwaarde dat wij daarna dit project zouden onderhouden (…) Het is een prachtig project en als de heren van de belastingdienst willen komen kijken zijn wij zeer bereid ze te ontvangen”.

2.57.

Tot de gedingstukken behoren brieven van de voor de heffing van IB/Pvv van [BX] en (de erven) [CX] bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst waarin zij meedelen voornemens te zijn voor de in die brieven genoemde jaren de aftrek van giften aan belanghebbende te corrigeren, met vergrijpboeten wegens (voorwaardelijk) opzet.

2.58.

In een brief van 21 januari 2014 van de belastingadviseur aan de inspecteur, naar aanleiding van een hoorzitting gehouden in het kader van de bezwaarprocedure van [BX] en de erven [CX] betreffende aan hen opgelegde belastingaanslagen IB/Pvv is onder meer het volgende vermeld:

“ [BX en CX] hadden een vordering op de “kopers”. De vorderingen zijn vervolgens gecedeerd aan [belanghebbende]. Op de balans van de stichting staat op een goed moment aan de actiefzijde een vordering op de “kopers” en aan de passiefzijde een schuld aan [BX en CX] . Vervolgens is [belanghebbende] de vordering op de “kopers” gaan kwijtschelden, zodat de crèche kon worden gebouwd. [BX en CX] zijn hun vordering op [belanghebbende] gaan kwijtschelden, zodat de crèche kon worden gebouwd. [BX en CX] zijn hun vordering op [belanghebbende] periodiek gaan kwijtschelden door middel van een notariële akte. Aangezien de termijnen van kwijtschelden niet gelijk liepen, restte er op een goed moment enkel een negatief vermogen, te weten de schuld van [belanghebbende] aan [BX en CX] (…) waarvan vaststond dat deze periodiek kwijtgescholden zou worden. (…)

Wij hebben aangegeven dat de volgende schenkingen in ieder geval van de “kopers” afkomstig zijn.

2008

31-1-2008 Recebido de [bedrijf aa] s/a cfe recibo 87.292

29-2-2008 Recebido de [bedrijf aa] s/a cfe recibo 46.949

19-3-2008 Recebido de [bedrijf aa] s/a cfe recibo 22.964

4-6-2008 Recebido de [bedrijf aa] s/a cfe recibo
21

Totaal 2008 156.956

Navraag bij de heer [K ] leert ons dat ook andere schenkingen meegenomen moeten worden. Zo is de schenking, geboekt als [bedrijf g] (…) een door de “kopers” bewerkstelligde schenking. Met dit gegeven is bij bovenstaand nog geen rekening gehouden. (…) Zoals hiervoor aangegeven, heeft [belanghebbende] na 2008 niet meer geschonken aan [Associaçao AA] . (…) In 2007 heeft [belanghebbende] aan de “kopers” $ 154.787 geschonken en in 2008 $ 303.622 geschonken. Door [Associaçao AA] is in 2007 in totaal aan schenkingen ontvangen (…) ongeveer $ 370.000 voor 2007 en $ 253.000 voor 2008. Hiervan is in ieder geval $ 482.998 aan de “kopers” toe te rekenen (2007: $ 273.829; 2008: $ 209.169). De kopers hebben dan in elk geval $ 24.589 bijgedragen. Wij merken op dat de verklaringen uit 2006 prognoses waren. In de praktijk hebben er kleine verschuivingen plaatsgevonden over de jaargrens heen (van 2008 naar 2007). In feite hebben de “kopers” schenkingen voorgeschoten. Voor de duidelijkheid, [BX en CX] /[belanghebbende] zouden bijdragen aan de bouw van de crèche. De “kopers” zouden de bedragen waar mogelijk verhogen, bijdrage[n] in natura en het project onderhouden (…) Voor ons telt dat de bedragen die in totaal zijn geschonken door [belanghebbende] ook minimaal zijn ontvangen door [Associaçao AA] , dat de crèche is gebouwd en functioneert. Dat is het geval”.

2.59.

Bij brief van 24 maart 2014, gericht aan het kantoor van gemachtigden, heeft de inspecteur van de Belastingdienst kantoor [Z] meegedeeld voornemens te zijn aanslagen schenkbelasting op te leggen vanwege door [BX] (in de jaren 2008 tot en met 2012) en wijlen [CX] (in de jaren 2008 tot en met 2010) gedane schenkingen aan belanghebbende, en vanwege een door belanghebbende in 2008 aan “bedrijven in Brazilië en Paraguay van de heer [K ] ” gedane schenking.

2.60.

Als nader stuk heeft belanghebbende aan de rechtbank op 1 december 2014 een aantal gewijzigde balansen overgelegd waarin ten opzichte van de in 2.44.1 tot en met 2.44.7 vermelde balansen vorderingen op [BX] en [CX] zijn opgenomen met de omschrijving “Waarde te ontvangen schenkingen”, telkens tot gelijke bedragen als de in die balansen op de desbetreffende balansdata vermelde schulden aan deze personen.

2.61.

Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard:

“U vraagt mij hoe de schenkingen van [belanghebbende] bij de voormalige ondernemingen van [AX] terecht zijn gekomen en via hun aan het goede doel zijn besteed, ook omdat een kwijtschelding ontbreekt. De broers [BX] en [CX] hebben een gedeelte van hun vordering uit de verkoop van de ondernemingen gecedeerd (verkocht) aan [belanghebbende] (…) [Belanghebbende] is de vergoeding voor de overname van deze vordering schuldig gebleven aan [BX] en [CX] (…). Deze laatsten hebben hun vordering op [belanghebbende] vervolgens in termijnen kwijtgescholden (de geschonken lijfrentetermijnen worden op de renteloze lening in mindering gebracht (…). Een officieel kwijtscheldingsbesluit ten aanzien van de ondernemingen ontbreekt echter (…)

Er zijn wel degelijk geldbedragen van de bedrijven naar de crèche gegaan, maar bij deze overboekingen heeft nooit gestaan dat deze afkomstig waren van [belanghebbende]. Ook is gevraagd aan de bedrijven om rechtstreeks gelden naar de crèche over te maken. (…) Het doel is altijd geweest om 20% van de erfenis van [AX] aan goede doelen te besteden, in die zin is er dus wel sprake van een beleidsplan geweest”.

2.62.

Als nader stuk heeft belanghebbende aan het Hof een op 14 juli 2015 gedagtekende, door [N] ondertekende ‘Declaracão’ overgelegd die (in de bijgevoegde Engelse vertaling) het volgende inhoudt:

“We declare, to whom it may concern, that the [Associaçao AA] have received from the [Fundo AX] , the following values that were used on the construction of the day care “ [AA] ”. We, furthermore, declare that “ [AA] ” has been serving underprivileged children that live on the area since its foundation. (…) (T)he [Associaçao AA] , registered in the CNPJ under n° (…) is a charitable organization, constituted according to Brazilian laws.

Values received:

Year 2006 – US$ 157.764,

Year 2007 US$ 154.787,

Year 2008 US$ 303.622”.

2.63.

Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Het was destijds de bedoeling om in Nederland en in Brazilië een stichting op te zetten. Gelet op het kostenaspect is besloten om niet in Brazilië een stichting in de vorm van een rechtspersoon op te zetten. [Fundo AX] is dus niet een rechtspersoon. Het is meer de uitdrukking van het gemeenschappelijke idee van de kopers en [BX en CX] om fondsen ter beschikking van goede doelen te laten komen. Je zou het een soort doelvermogen kunnen noemen.”

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de ANBI-status van belanghebbende terecht met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 is ingetrokken. In incidenteel hoger beroep is in geschil of de rechtbank (respectievelijk het Hof) aan belanghebbende een volledige vergoeding van haar proceskosten diende (respectievelijk dient) toe te kennen.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft de toepasselijke wet- en regelgeving als volgt samengevat:

“1. Ingevolge artikel 6:33, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 (tekst tot 2012), dient – om in aanmerking te worden genomen als ANBI – voldaan te zijn aan door de inspecteur te stellen voorwaarden. Tot 1 januari 2010 was om als ANBI te worden aangemerkt voldoende dat de werkzaamheden van de instelling ongeveer in gelijke mate het algemene en een particulier belang dienden (vgl. HR 12 mei 2006, nr. 40.684, ECLI:NL:HR:2006:AT8202, BNB 2006/267). Per 1 januari 2010 dient ingevolge artikel 6:33, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 (tekst tot 2012) – om in aanmerking te worden genomen als ANBI – voldaan te zijn aan door de inspecteur te stellen voorwaarden en dient het algemeen belang uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (90%) te worden beoogd.

In het derde lid van artikel 6:33 van de Wet IB 2001, is bepaald dat de ANBI-status kan worden ingetrokken bij voor bezwaar vatbare beschikking en dat het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van dagtekening van de beschikking. Voor de toepassing hiervan kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld (artikel 6:33, lid 4, van de Wet IB 2001).

In artikel 41a, lid 1, van de Uitvoeringsregeling (
Hof: Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (tekst tot 1 januari 2012)is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:

(…)

f. de instelling beschikt over een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de door de instelling

te verrichten werkzaamheden ter verwezenlijking van haar doelstelling, de wijze van

werving van inkomsten, het beheer van het vermogen van de instelling en de besteding

daarvan;

(…)

i. de administratie van de instelling zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt:

1°. de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling

dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden;

2°. de aard en omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van

het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van

de instelling;

3°. de aard en omvang van de inkomsten van de instelling, en

4°. de aard en omvang van het vermogen van de instelling.”

Per 1 januari 2012 luidt de definitie van een ANBI – voor zover hier van belang – volgens lid 1 van artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR):

“a. een instelling — niet zijnde een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven — die:

1. uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt;

2. voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

3. gevestigd is in het Koninkrijk, in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij

ministeriële regeling aangewezen staat, en

4. door de daartoe bevoegde inspecteur als zodanig is aangemerkt;

(…)”

In het zevende lid van dit artikel 5b van de AWR is bepaald dat de intrekking van de ANBI-status kan geschieden indien de instelling niet meer voldoet aan de in de ministeriële regeling gestelde eisen en dat het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van de dagtekening van de intrekkingsbeschikking.

Met ingang van 1 januari 2012 zijn voormelde bepalingen uit de Uitvoeringsregeling [inkomstenbelasting 2001;
Hof] opgenomen in artikel 1a van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna ook: de Uitvoeringsregeling AWR).

2. Anders dan verweerder betoogt, is bij de beoordeling van de vraag of de intrekkingsbeschikking terecht is genomen niet relevant of eiseres tevens voldoet aan de administratieverplichtingen genoemd in artikel 52 van de AWR en de artikelen 5 en 9 van haar statuten. De vraag of eiseres als ANBI kwalificeert en voldoet aan de hierbij gestelde administratieve eisen dient naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend op basis van de vereisten zoals neergelegd in de Uitvoeringsregeling te worden beoordeeld.

3. In de toelichting op de artikelen 41a, 41b en 41c, van de Uitvoeringsregeling [inkomstenbelasting 2001;
Hof], is - voor zover hier van belang - het volgende opgemerkt (NvT Stcrt. 2007, 28):

“Het tweede aspect betreft de vraag of de door of in de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de doelstelling worden ingezet. De onderhavige wijziging van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 geeft regels met betrekking tot dit tweede aspect. De regels hebben onder meer betrekking op de kenbaarheid en toetsbaarheid van het beleid van de instelling, het aanhouden van vermogen, de administratie en de jaarverslaggeving. Inhoudelijk is daarbij waar mogelijk aangesloten bij wat nationaal en internationaal als ‘best practices’ voor algemeen nut beogende instellingen wordt beschouwd.

(…)

De in deze regeling gestelde voorwaarden zijn bedoeld om te gelden voor zeer verschillende instellingen. Dat betekent dat de toepassing van de regels vaak maatwerk zal zijn, aangepast aan de aard en de omvang van de instelling. Ter adstructie: de regeling geldt zowel voor de zuiver fondswervende instelling, het zuivere vermogensfonds als fondsen met een gemengd karakter, voor internationaal opererende instellingen zowel als instellingen die uitsluitend regionaal of lokaal opereren, voor instellingen die zich richten op het algemeen belang in Nederland en voor instellingen die uitsluitend werkzaam zijn in een andere lidstaat van de Europese Unie, voor instellingen met een lange bestaanshistorie tegenover recentelijk opgerichte instellingen met een binnen afzienbare tijd voor verwezenlijking vatbare doelstelling, en voorts geldt de regeling voor verschillende kerkelijke instellingen met steeds een geheel eigen karakter. Deze verscheidenheid vraagt om maatwerk bij de toepassing. Het doel van de regeling moet echter altijd in het oog worden gehouden: het waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de – het algemeen nut betreffende – doelstelling worden ingezet.”

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41a, lid 1, aanhef en onderdeel i, van de Uitvoeringsregeling, is het volgende opgemerkt:

“Onderdeel i

Een algemeen nut beogende instelling is verplicht een administratie te voeren. In dit onderdeel worden specifieke voorwaarden gesteld waaraan de administratie van algemeen nut beogende instellingen moet voldoen.

Van instellingen wordt concreet het volgende verlangd. Allereerst moet uit de administratie de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan dat het beleid bepaalt, betaalde onkostenvergoedingen en/of vacatiegelden kunnen worden afgeleid (onder 1°). Beoogd wordt daarmee dat de inspecteur kan beoordelen of de leden van het bestuur al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden ontvangen.

Voorts dient de administratie van de instelling blijk te geven van de aard en omvang van de kosten van werving van gelden en het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling (onder 2°). De administratie dient hiervan blijk te geven om te kunnen beoordelen of de instelling ook een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en bestedingen.

De administratie van de instelling dient ten slotte ook blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten (van derden ontvangen vermogensbestanddelen, inkomsten uit vermogen en vermogenswinst) en het vermogen van de instelling (onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken de bestedingen van de instelling te beoordelen op het bestedingscriterium van artikel 41b van deze regeling.”

In de toelichting op artikel 1a, lid 1, aanhef en onderdeel i, van de Uitvoeringsregeling AWR is het volgende opgemerkt (NvT, Stcrt. 2012, 12737):

“Op grond van artikel 2:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur van een rechtspersoon verplicht om uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken. De staat van baten en lasten is datgene wat bij commerciële rechtspersonen als winst- en verliesrekening wordt aangeduid. Om een staat van baten en lasten te kunnen opmaken is het noodzakelijk een administratie te voeren. In artikel 1a, eerste lid, onderdeel i, van de UR AWR 1994 worden specifieke voorwaarden gesteld met betrekking tot die administratie. Uit de administratie moet de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het beleidsbepalend orgaan betaalde onkostenvergoedingen en vacatiegelden kunnen worden afgeleid (zie onder 1°). Aan de hand van die informatie kan de inspecteur beoordelen of de leden van het beleidsbepalende orgaan van de ANBI al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden hebben ontvangen. Voorts moet de administratie van de instelling de aard en omvang van de kosten van het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling ten behoeve van het bereiken van haar doel bevatten (zie onder 2°). Dit is nodig om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. De administratie van de instelling dient voorts blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten en het vermogen van de instelling (zie onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken dat het bestedingscriterium van artikel 1b van de UR AWR 1994 kan worden getoetst.”

4.2.

Ook het Hof neemt deze wet- en regelgeving tot uitgangspunt. Anders dan de rechtbank is het Hof evenwel – met de inspecteur – van oordeel dat de administratie van belanghebbende (ook) dient te voldoen aan de in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan administratieplichtigen gestelde eisen. Belanghebbende is immers een “lichaam” en daarmee administratieplichtig in de zin van die bepaling. Niet valt in te zien dat het bepaalde in de Uitvoeringsregeling en de Uitvoeringsregeling AWR geheel in de plaats treedt van het bepaalde in artikel 52 AWR; veeleer is naar ’s Hofs oordeel in die regelingen sprake van een nadere uitwerking van wat in algemene zin uit artikel 52 AWR voortvloeit. Met name zijn dan van belang het bij artikel 2:10, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansluitende voorschrift dat administratieplichtigen een zodanige administratie voeren “dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken” (artikel 52, eerste lid, AWR) en het voorschrift dat de administratie zodanig is ingericht en zodanig dient te worden bewaard “dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is” (zesde lid).

De aan een administratie te stellen eisen worden mede bepaald door de specifieke aard van (het bedrijf en/of de werkzaamheid van) de administratieplichtige, hetgeen tot uitdrukking komt in de woorden “naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid” in artikel 52, eerste lid, AWR. De specifieke aard en omvang van belanghebbende dient naar ’s Hofs oordeel ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de in de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling), respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR gestelde eisen.

4.3.

Partijen zijn het erover eens dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat zij voldoet aan de ter zake van de in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR, gestelde eisen met betrekking tot haar administratie, doch verschillen van mening over de zwaarte van deze bewijslast. Het geschil tussen partijen heeft zich in dit verband toegespitst op het bewijs ter zake van “aard en omvang van de uitgaven” van belanghebbende. Volgens de inspecteur volgt uit de bewoordingen van artikel 41a, eerste lid, onderdeel i (“zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt”) van de Uitvoeringsregeling dat op belanghebbende de last rust aan de hand van haar administratie te “doen blijken” oftewel “overtuigend aan te tonen” dat zij haar middelen voor ten minste 50% (tot 2010) respectievelijk voor 90% of meer (vanaf 2010) heeft besteed in het algemeen belang. Volgens belanghebbende volstaat dat zij die (wijze van) besteding “op afdoende wijze” aannemelijk maakt.

Naar ’s Hofs oordeel is het gelijk op dit punt in zoverre aan belanghebbende, dat met het “duidelijk blijken” in voornoemde bepaling uit de Uitvoeringsregeling niet is gedoeld op de verzwaarde bewijslast van artikel 25, derde lid, AWR, evenmin als dat het geval is met de overeenkomstige bewoording “duidelijk blijken” in artikel 52, eerste lid, AWR. Ook de nota’s van toelichting bij de Uitvoeringsregeling respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR duiden niet op een zwaardere bewijslast dan dat aan de hand van de administratie een duidelijk inzicht dient te worden gegeven in (onder meer) de aard en omvang van de uitgaven. Naar ’s Hofs oordeel komt dit neer op de eis dat belanghebbende aan de hand van een voldoende duidelijke administratie aannemelijk maakt dat zij haar middelen in de door de wet vereiste mate voor doeleinden van algemeen belang heeft besteed. Naar het Hof de uitspraak van de rechtbank begrijpt, is ook de rechtbank daarvan uitgegaan.

4.4.

Uitgaande van het door haar gehanteerde toetsingskader heeft de rechtbank heeft in onderdeel 4 tot en met 16 van zijn ‘Beoordeling van het geschil’ het volgende overwogen.

“4. Uit de stukken blijkt duidelijk dat de bestuursleden van eiseres geen onkostenvergoedingen en vacatiegelden hebben ontvangen en dat geen kosten zijn gedeclareerd ten behoeve van het beheer van eiseres. Zoals eiseres onweersproken heeft gesteld, hebben de heren [BX en CX] nimmer kosten doorbelast aan eiseres en hebben zij steeds de kosten van eiseres in privé gedragen. Ook de reizen naar Brazilië om de besteding van de middelen aldaar te controleren zijn niet aan eiseres in rekening gebracht. Over de aard en de omvang van de inkomsten van eiseres en de aard en de omvang van het vermogen van eiseres verschillen partijen evenmin van mening. Niet in geschil is dat de vorderingen op de kopers van de overgedragen ondernemingen zijn gecedeerd aan eiseres, dat daartegenover de heren [BX en CX] een vordering op eiseres hebben verkregen en dat de hiermee corresponderende schulden van eiseres vervolgens door middel van kwijtscheldingen in termijnen door de heren [BX en CX] aan eiseres zijn geschonken. Nu dit een en ander ook duidelijk blijkt uit de door eiseres overgelegde bescheiden (de schenkingsakten, akten van cessie, schuldigerkenningen door eiseres en de jaarstukken), is de rechtbank van oordeel dat de administratie van eiseres in zoverre voldoet aan de in de Uitvoeringsregeling gestelde eisen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of uit de overgelegde stukken duidelijk blijkt dat de uitgaven van eiseres zijn besteed aan de gestelde liefdadigheidsprojecten. Met betrekking tot de onderhavige jaren is in het bijzonder in geschil de vraag of de gelden ten goede zijn gekomen aan de [Associaçao AA] die het kinderopvangcentrum exploiteert. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

5. Ingevolge artikel 41a, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en onder 3, van de Uitvoeringsregeling dient de administratie zodanig te zijn ingericht dat daaruit duidelijk blijkt de aard en de omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van de werving van gelden en het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling. Uit de Nota van Toelichting bij de Uitvoeringsregeling volgt dat deze eis erop is gericht om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen haar beheers- en wervingskosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. Bij de beoordeling of eiseres aan deze administratieve eis heeft voldaan, dient in het achterhoofd te worden gehouden dat – naar eiseres onweersproken stelt – geen beheers- of wervingskosten ten laste van eiseres zijn gekomen.

6. Voorts volgt uit de Nota van Toelichting bij de Uitvoeringsregeling dat de toepassing van de administratieve voorwaarden maatwerk vergen
[het Hof leest: vergt] en dat de te stellen eisen dienen te worden aangepast aan de aard en de omvang van de instelling (vgl. HR 27 september 2002, nr. 36.676, ECLI:NL:HR:2002:AD8780, BNB 2003/13). Hierbij moet in het oog worden gehouden dat de regeling erop gericht is om te waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de doelstelling worden ingezet. In dit verband overweegt de rechtbank dat sprake is van een stichting opgericht door twee particulieren met als doel gelden uit de nalatenschap van hun overleden broer te doneren aan liefdadigheidsprojecten in Brazilië en Paraguay. Eiseres is hierbij opgetreden als financier en heeft zich niet bezighouden met de concrete uitvoering van de projecten aldaar. Zoals eiseres heeft uiteengezet, zijn de donaties aan de liefdadigheidsprojecten gelopen via de ondernemingen in Brazilië en Paraguay. Het zogenoemde [Fundo AX] – een samenwerkingsverband van de betrokken ondernemers ter plaatse, zo begrijpt de rechtbank uit de door eiseres gegeven toelichting – zorgde ervoor dat de gedoneerde gelden aldaar werden besteed aan de liefdadigheidsprojecten. Eiseres had als enig activum een vordering op genoemde ondernemingen die met het oog op de donaties aan de goede doelen is kwijtgescholden. Daartegenover stond een schuld aan de heren [BX en CX] die periodiek werd kwijtgescholden. Verder hebben er binnen eiseres geen transacties plaatsgevonden.

7. Gelet op de eenvoudige aard en de beperkte omvang van de activiteiten van eiseres kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn betoog dat erop neerkomt dat van eiseres wordt verlangd een administratie bij te houden van de genoemde liefdadigheidsprojecten. Overlegging van de administratie van de [Associaçao AA] , ter zake waarvan eiseres heeft gesteld dat de beschikbare gelden in de onderhavige jaren nagenoeg volledig zijn besteed aan meergenoemde projecten, acht de rechtbank dan ook mogelijk in het kader van voldoening aan de onderhavige administratieve verplichtingen, temeer daar deze administratie – zo is onweersproken vast komen te staan – is goedgekeurd door een plaatselijke accountant en uit deze administratie blijkt van donaties van de ondernemingen. De omstandigheid dat deze administratie in het Portugees is gesteld, acht de rechtbank niet van belang.

8. Verweerder moet in zoverre worden gevolgd in zijn betoog dat de door eiseres overgelegde administratie een aantal tekortkomingen bevat. Zo is in de door eiseres en [K] verstrekte overzichten niet steeds het desbetreffende valutateken vermeld. Voorts is – zo heeft eiseres zelf ook toegegeven – geen nauwkeurige boekhouding bijgehouden van de besteding van de gelden in Brazilië en Paraguay en behoeven de overgelegde administratieve bescheiden enige toelichting. Het is met name niet mogelijk de door eiseres gedoneerde bedragen in de administratie van de [Associaçao AA] afzonderlijk te identificeren omdat deze opgaan in donaties van de ondernemingen.

9. De rechtbank acht bovenvermelde tekortkomingen in het licht van de overige administratieve bescheiden van eiseres van ondergeschikt belang, dat wil zeggen van onvoldoende gewicht om de ontzegging van de ANBI-status te rechtvaardigen. Uit de administratie van de [Associaçao AA] in combinatie met de overzichten en verklaringen van [K] en de directeur van het kinderopvangcentrum, blijkt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat de gedoneerde bedragen ten goede zijn gekomen aan het liefdadigheidsproject van de [Associaçao AA] en voorts dat in de donaties van de ondernemingen mede de van eiseres afkomstige donaties zijn begrepen.

10. De rechtbank is gelet op al het voorgaande, in het bijzonder gelet op de aard en de omvang van eiseres, van oordeel dat de door eiseres overgelegde bescheiden en jaarstukken tezamen en in onderling verband bezien voldoen als administratie als bedoeld in de Uitvoeringsregeling AWR. De administratie van eiseres waarborgt voldoende dat de bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling worden ingezet.

11. De omstandigheid dat de jaarstukken van eiseres achteraf in 2012 zijn opgesteld, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat de intrekking voor de jaren 2008 tot en met 2011 in stand blijft. Eiseres heeft zich in dit verband beroepen op de brief van verweerder van 16 mei 2012 en uitlatingen van de staatssecretaris naar aanleiding van Kamervragen (staatssecretaris van Financiën 16 februari 2012, 2012Z00865, NTFR 2012/421). De rechtbank vat het betoog van eiseres op als een beroep op het vertrouwensbeginsel en oordeelt hierover als volgt.

12. In genoemde brief van verweerder van 16 mei 2012 is eiseres in de gelegenheid gesteld alsnog een administratie (balansen en staten van baten en lasten) op te stellen over de jaren 2008 tot en met 2011. De brief vermeldt dat de administratie van eiseres (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving zal moeten voldoen, wil men de ANBI-status behouden. Indien de administratie bij nader onderzoek niet voldoet of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden, dan zal intrekking van de ANBI-status (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met deze brief in de gelegenheid gesteld alsnog de onderhavige jaarstukken op te stellen en is daarbij de indruk gewekt dat eiseres – indien alsnog aan de administratieve eisen zou worden voldaan – de intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht zou vervallen. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat het antwoord van de staatssecretaris op Kamervragen naar aanleiding van het feit dat veel organisaties niet voldoen aan alle voorwaarden om in het ANBI-register te worden opgenomen. De staatssecretaris heeft daarbij aangegeven dat omissies kunnen worden hersteld:

“De Belastingdienst oefent toezicht uit op de feitelijke werkzaamheden van ANBI’s, waarbij onder meer wordt onderzocht of die werkzaamheden passen in de statutaire doelstelling en of aan de overige voorwaarden voor ANBI’s is voldaan. Indien mocht blijken dat een instelling niet voldoet aan één of meer voorwaarden, dan kan de Belastingdienst het bestuur van een instelling verzoeken om binnen een redelijke termijn omissies te herstellen. Uiteindelijk kan de Belastingdienst ook de ANBI-status intrekken. Bij misbruik van de ANBI-status kan deze met terugwerkende kracht worden ingetrokken.”

Kennelijk heeft verweerder beoogd in overeenstemming met deze beleidslijn te handelen, zodat eiseres ook om die reden erop heeft mogen vertrouwen dat intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht achterwege zou blijven indien achteraf alsnog zou worden voldaan aan de vereisten.

13. Eiseres heeft met het opmaken van de jaarstukken alsnog voldaan aan de administratieve vereisten. De cijfers weergegeven in de balansen en de overzichten van de inkomsten en uitgaven stemmen overeen met de bedragen genoemd in de overige reeds aanwezige administratieve bescheiden. Gelet op het gewekte vertrouwen dient intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht, achterwege te blijven. Van misbruik van de ANBI-status is overigens niet gebleken, zodat ook in dat opzicht intrekking met terugwerkende kracht niet op zijn plaats is.

14. De omstandigheid dat het beleidsplan van eiseres achteraf in 2012 is opgemaakt, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. De activiteiten van eiseres zijn eenvoudig van aard en het beleidsplan stemt overeen met de doelstelling van eiseres, haar feitelijke activiteiten en de beschrijving van haar activiteiten in de overige administratieve bescheiden. Gelet hierop en op bovenvermelde uitlatingen van verweerder en de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat eiseres erop heeft mogen vertrouwen dat zij in de gelegenheid werd gesteld ook deze omissie te herstellen en heeft zij – nu zij daaraan alsnog heeft voldaan – in rechte erop mogen vertrouwen dat intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht achterwege blijft.

15. Verweerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat eiseres niet heeft bewezen dat zij tot 1 januari 2010 met haar werkzaamheden in ongeveer gelijke mate zowel een algemeen als een particulier belang heeft gediend en niet heeft bewezen dat zij na 1 januari 2010 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen belang heeft gediend. Voor zover verweerder hiermee betoogt dat eiseres niet heeft bewezen dat zij schenkingen heeft gedaan ten behoeve van het te bouwen kinderopvangcentrum, faalt het nu zulks – zoals hierboven is geoordeeld – uit de overgelegde administratieve bescheiden blijkt. De rechtbank acht aannemelijk dat de doelstelling en de feitelijke activiteiten van eiseres in gelijke mate (tot 2010) onderscheidenlijk nagenoeg geheel (vanaf 2010) het algemeen belang dienen. De door verweerder in zijn pleitnota ingenomen stelling dat de activiteiten mede het particuliere belang van de ondernemingen dienen, volgt de rechtbank niet. Eiseres financiert liefdadigheidsprojecten in Brazilië, al dan niet in samenwerking met aldaar gevestigde personen en instellingen en is gericht op het geestelijk en materieel welzijn van de mensen in de omgeving. Het kinderopvangcentrum staat - zo is onweersproken vast komen te staan - open voor alle kinderen in de omgeving, zodat het niet uitsluitend is opengesteld voor kinderen van (oud-)werknemers van de ondernemingen. De omstandigheid dat de gelden via de buitenlandse ondernemingen aan de liefdadigheidsprojecten zijn besteed, staat er evenmin aan in de weg om te oordelen dat eiseres rechtstreeks het algemeen belang heeft gediend met haar activiteiten.

16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

4.4.

De inspecteur heeft de conclusies van de rechtbank dat belanghebbende aan haar administratieve verplichtingen heeft voldaan en dat belanghebbende voldoende heeft bewezen dat haar werkzaamheden voor om en nabij 50% (tot 2010) respectievelijk voor ten minste 90% (vanaf 2010) een algemeen belang hebben gediend, betwist.

Daartoe heeft hij betoogd, samengevat weergegeven, dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in haar statuten opgenomen verplichtingen tot het houden van bestuursvergaderingen en het opmaken van notulen daarvan, dat zij (in elk geval na 1 januari 2008) niet heeft voldaan aan de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar jaarstukken te doen opmaken en ook overigens niet (zelf) een administratie voerde, dat ten tijde van het boekenonderzoek niet kon worden vastgesteld wat de rechten en verplichtingen van belanghebbende waren, dat in de achteraf opgestelde jaarstukken geen inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van (rechtstreeks) door de stichting gedane uitgaven, althans niet op controleerbare wijze, dat de gebreken in de eigen administratie van belanghebbende niet kunnen worden geheeld door de administratie van de [Associaçao AA] , dat overigens uit de administratie van de [Associaçao AA] op geen enkele wijze blijkt welke bedragen belanghebbende aan de [Associaçao AA] heeft gedoneerd en dat het ook aan de hand van de verder overgelegde stukken niet mogelijk is om de in de administratie van de [Associaçao AA] verantwoorde donaties van de Braziliaanse ondernemingen te herleiden tot als zodanig te identificeren donaties van belanghebbende. De inspecteur heeft daaraan toegevoegd dat belanghebbende in ieder geval vanaf 2009 geen enkele werkzaamheid heeft uitgevoerd conform haar doelstelling nu zij volgens haar eigen stellingen na 2008 geen donaties meer heeft verricht.

Daarnaast stelt de inspecteur dat ook niet is voldaan aan de voorwaarde dat belanghebbende over een actueel beleidsplan diende te beschikken.

Volgens de inspecteur heeft het tussenplaatsen van belanghebbende louter de bedoeling gehad om giftenaftrek te creëren en is derhalve sprake van misbruik van de ANBI-status.

4.5.

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat via belanghebbende giften zijn gedaan aan goede doelen in Brazilië (in de onderhavige jaren met name ten behoeve van de door de [Associaçao AA] geëxploiteerde crèche), en dat zulks voldoende blijkt uit haar administratie. Die administratie kon immers eenvoudig zijn: de gehele gang van zaken bleek uit de akten van cessie, geldlening en kwijtschelding, en kon gecontroleerd worden aan de hand van de aangiften inkomstenbelasting van [BX] en [CX] .

Voor zover haar administratie aanvankelijk niet voldeed aan de wettelijke voorwaarden, mocht zij er gelet op de correspondentie met de Belastingdienst, met name de brief van 16 mei 2012, op vertrouwen dat zij die administratie nog kon aanvullen en heeft zij door het alsnog opstellen van jaarstukken en het aanleveren van verklaringen en administratieve bescheiden uit Brazilië afdoende aannemelijk gemaakt dat zij aan alle voorwaarde voor de ANBI-status voldeed.

Subsidiair doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel. Zij heeft steeds gehandeld conform de in 1996 en 1997 met de Belastingdienst gemaakte afspraken. Ook doet zij een beroep op de bevestiging die de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen heeft gegeven in de (in 2.16 vermelde) brief van 21 februari 2001 en op de omstandigheid dat vragenbrieven van het ANBI-team en van inspecteurs belast met de heffing van inkomstenbelasting niet hebben geleid tot intrekking van de ANBI-status of weigering van de giftenaftrek.

Dat belanghebbende in 2009 en daarna geen donaties meer heeft verricht, heeft ermee te maken dat zij haar vorderingen op de kopers reeds in eerdere jaren volledig had kwijtgescholden. Ook toen bleef het echter haar doelstelling om goede doelen in Brazilië en Paraguay te steunen.

Het beleidsplan van belanghebbende was de Belastingdienst genoegzaam bekend uit de correspondentie over de doelstellingen van belanghebbende zoals die in 1996 en 1997 met de Belastingdienst is gevoerd.

Belanghebbende voelt zich gegriefd en [BX] voelt zich gecriminaliseerd door de aantijging dat sprake is van misbruik van de ANBI-status en door het opleggen van navorderingsaanslagen schenkbelasting en inkomstenbelasting met boeten.

4.6.

Het Hof komt, uitgaande van de door hem vastgestelde feiten, tot een andere beoordeling dan de rechtbank. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

4.7.

Aan de in de brief van [VV] van 7 januari 1997 (zie 2.10.1) geschetste opzet is uitvoering gegeven door de in 2.11 vermelde akten van geldlening, de in 2.13.1 tot en met 2.13.4 vermelde akten van cessie en de in 2.15 vermelde notariële akten van kwijtschelding. Aan de opzet is inherent dat in Brazilië en Paraguay aanwezige gelden, waarover de debiteuren van de aan belanghebbende gecedeerde geldvorderingen de beschikkingsmacht hebben (‘de kopers van de ondernemingen’) conform de doelstelling van belanghebbende aan goede doelen zullen worden besteed. Vaststaat dat belanghebbende zelf niet over een bankrekening beschikt, ook niet in Brazilië of Paraguay. Voorts is komen vast te staan dat wat de bij de opzet betrokken partijen aanduiden als ‘ [Fundo AX] ’ niet doelt op belanghebbende en ook niet de naam is van enig ander, in Brazilië of Paraguay gevestigd lichaam. Op grond van de vastgestelde feiten en de in 2.63 vermelde verklaring acht het Hof aannemelijk dat met ‘ [Fundo AX] ’ is gedoeld op onder de beschikkingsmacht van de kopers van de Braziliaanse en/of Paraguayaanse ondernemingen staande geldmiddelen, voor zover deze naar de gemeenschappelijke bedoeling van die kopers en de heren [BX] en [CX] bestemd waren voor sociale/charitatieve doeleinden in de regio(‘s) waar die ondernemingen zijn gevestigd.

4.8.1.

Terecht voert de inspecteur aan dat de per 1 januari 2008 van kracht geworden, in artikel 41a van de Uitvoeringsregeling opgenomen voorwaarden mede zijn bedoeld om te waarborgen dat de door de ANBI bijeengebrachte middelen controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling worden ingezet en dat de aard en omvang van de bestedingen moet blijken uit de administratie, en dat daarmee gedoeld is op een door de ANBI zelf te voeren administratie. In het geval van belanghebbende impliceert dit dat haar (eigen) administratie inzicht dient te geven in aard en omvang van de (gestelde) bestedingen in Brazilië. De stelling van belanghebbende dat haar administratieplicht niet zo ver reikt dat deze een financiële verantwoording van haar transacties in Brazilië omvat, acht het Hof onjuist.

4.8.2.

De inspecteur heeft onbetwist aangevoerd dat belanghebbende vanaf 1 januari 2008 tot aan de controle van de Belastingdienst geen jaarstukken opstelde en ook overigens geen enkele administratie voerde. Hieruit volgt dat belanghebbende vanaf die datum niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit artikel 52 AWR en de toepasselijke bepalingen in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR. De inspecteur wijst er terecht op dat artikel 5b, zevende lid, AWR hem de bevoegdheid geeft de ten aanzien van een instelling gegeven ANBI-beschikking in te trekken met ingang vanaf het tijdstip waarop die instelling niet meer voldoet aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden. Hiervan uitgaande, is het gelijk in deze procedure aan de inspecteur.

4.9.1.

Belanghebbende heeft zich evenwel erop beroepen dat de brief van de inspecteur van 16 mei 2012 en de uitlatingen van de staatssecretaris naar aanleiding van Kamervragen, een en ander zoals weergegeven in onderdeel 12 van de uitspraak van de rechtbank, bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen hebben gewekt dat zij aan de eisen van artikel 41a van de Uitvoeringsregeling, respectievelijk artikel 1a van de Uitvoeringsregeling AWR kon voldoen door alsnog een administratie over te leggen. De inspecteur betwist dit en stelt zich overigens op het standpunt dat uit de alsnog overgelegde, deels achteraf opgemaakte, stukken en verklaringen evenmin is gebleken dat middelen van belanghebbende daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling zijn ingezet. Belanghebbende is van mening dat zij met die stukken en verklaringen wél het vereiste inzicht heeft geboden.

4.9.2.

Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende zich terecht op door de brief van 16 mei 2012 gewekt vertrouwen beroept en zal beoordelen of belanghebbende met de door haar alsnog overgelegde stukken aan haar bewijslast heeft voldaan.

4.9.3.

Vast staat dat belanghebbende niet zelf een administratie heeft gevoerd van uit haar middelen aan goede doelen gedane uitgaven. Het zou in de lijn van de modus operandi van belanghebbende, zoals die in 1996 en 1997 met de Belastingdienst is afgestemd, hebben gelegen dat zij dan tenminste op controleerbare wijze zou hebben vastgelegd dat en hoe zij de tot haar vermogen behorende vorderingen op ‘de kopers van de ondernemingen’ aan dezen (geleidelijk) heeft kwijtgescholden onder het stellen van zodanige voorwaarden dat met haar kwijtscheldingen corresponderende bedragen door die kopers controleerbaar zouden worden uitgegeven ten behoeve van de goede doelen die belanghebbende stelt te hebben willen bevoordelen (in de onderhavige jaren zou dat met name de [Associaçao AA] hebben betroffen). Van daarop gerichte rechtshandelingen tussen belanghebbende en de kopers van de ondernemingen (de debiteuren van de aan belanghebbende gecedeerde vorderingen) is evenwel niet gebleken. Veeleer rijst uit de stukken de indruk dat de debiteuren meenden slechts met [BX en CX] te maken te hebben gehad. Indien al zou worden aangenomen dat [BX en CX] in relatie tot de debiteuren zijn opgetreden als vertegenwoordigers van belanghebbende en namens belanghebbende kwijtscheldingen aan de (kopers van de) bedrijven zouden hebben verricht – de inspecteur lijkt hiervan uit te gaan – ontbreekt een voldoende inzichtelijk verband tussen die, aan het vermogen van de bedrijven ten goede gekomen kwijtscheldingen enerzijds en de aan goede doelen, waaronder de [Associaçao AA] , ten goede gekomen bedragen anderzijds. Uit de door belanghebbende (nader) overgelegde stukken blijkt immers wel van betalingen door de bedrijven aan de [Associaçao AA] , maar op grond van die stukken is niet te traceren of en zo ja op welke wijze en tot welke bedragen het daarbij gaat om als zodanig identificeerbare donaties van belanghebbende. De verklaringen van [K] en [N] , wat daar verder van zij, heffen dit gebrek niet op, evenmin als de stelling van belanghebbende dat de “goede doelen” méér van de “kopers van de bedrijven” hebben ontvangen dan “het in Brazilië gebleven geld”.

4.9.4.

Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe. De activa van belanghebbende hebben, naar op zichzelf niet in geding is, bestaan uit aan belanghebbende gecedeerde vordering(en) op ‘de kopers van de ondernemingen’, waartegenover aan de passiefzijde schulden aan [BX] en [CX] hebben gestaan. Partijen spreken in dit verband eenparig van ‘de vorderingen op de kopers’, waarmee zij lijken te duiden op de niet gedateerde, maar kennelijk uit 1996 of 1997 daterende, akten van cessie waaruit van die vorderingen blijkt. Uit de door belanghebbende nader overgelegde stukken blijkt evenwel dat de activa van belanghebbende niet alleen hebben bestaan uit die oorspronkelijke vorderingen, maar ook zouden hebben bestaan uit later (in 2006 en 2008) aan haar gecedeerde vorderingen. Met betrekking tot het ontstaan en de rechtsgrond van die latere vorderingen bieden de alsnog overgelegde stukken evenwel onvoldoende inzicht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de in 2.19 vermelde akte niet is ondertekend en dat de in 2.23 vermelde notariële akte van geldlening melding maakt van een niet nader gespecificeerde en niet tot overgelegde stukken behorende ‘cessie’. Deze onduidelijkheden dragen ertoe bij dat geen controleerbaar verband valt vast te stellen tussen de (veronderstelde) kwijtscheldingen door belanghebbende op tot haar vermogen behorende vorderingen enerzijds, en door de [Associaçao AA] ontvangen bedragen anderzijds.

4.9.5.

Op grond van het vorenoverwogene oordeelt het Hof dat belanghebbende ook met al hetgeen zij nader heeft overgelegd en aangevoerd, niet heeft voldaan aan de eis dat haar administratie een zodanig duidelijk inzicht geeft in de aard en omvang van haar uitgaven, dat de inspecteur kan controleren of de middelen van belanghebbende in de vereiste mate het algemeen belang hebben gediend.

4.9.6.

Ambtshalve en ten overvloede overweegt het Hof dat het op grond van de gedingstukken ook geen cijfermatige aansluiting heeft kunnen maken tussen (het totaal van) de in de loop van de jaren door [BX] en [CX] aan belanghebbende kwijtgescholden bedragen en (het totaal van) de in de loop van de jaren in belanghebbende ingebrachte vorderingen. Dit is mede te wijten aan de onduidelijkheden rond met name de later ontstane vorderingen (zie 4.9.4) en de omstandigheid dat een deel van de aangiften inkomstenbelasting niet meer beschikbaar is. Het Hof concludeert hieruit dat de (aangevulde) administratie (ook) niet voldoet aan de uit de Uitvoeringsregeling en de Uitvoeringsregeling AWR voortvloeiende eis dat zij duidelijk inzicht geeft in (het verloop van) het vermogen van belanghebbende.

4.10.

Aan het door belanghebbende gedane aanbod om [BX] (onder ede) en [K ] (schriftelijk) nader te laten verklaren “hoe de gelden zijn besteed” gaat het Hof voorbij, omdat die verklaringen naar hun aard niet kunnen af- of toedoen aan de door belanghebbende in het geding gebrachte administratie en derhalve niet relevant kunnen zijn voor de in dit geding ter beoordeling staande vraag of die administratie aan de wettelijke eisen voldoet.

4.11.1.

Het Hof ziet niet in dat de intrekking van de ANBI-status in strijd zou zijn met het vertrouwensbeginsel. Hierbij stelt het Hof voorop dat de afspraken uit 1996 en 1997 waarop belanghebbende zich beroept niet van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 (al dan niet) terecht als ANBI is aangemerkt. Bij de invoering van het nieuwe wettelijke regime voor ANBI’s is immers – in algemene zin, en ook richting belanghebbende – gecommuniceerd dat alle instellingen die voor die status in aanmerking wensen te komen, opnieuw moeten worden getoetst aan de nieuwe voorwaarden. Afgaande op de informatie die belanghebbende op 28 augustus 2007 heeft verstrekt, heeft de Belastingdienst belanghebbende als ANBI aangemerkt. Enig in rechte te beschermen vertrouwen is daarbij niet gewekt. Ten overvloede overweegt het Hof dat, naar de inspecteur terecht heeft aangevoerd, belanghebbende de in de brief van 7 januari 1997 (zie 2.10.1) opgenomen afspraak dat “een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden” niet is nagekomen.

4.11.2.

Het voorgaande geldt mutatis mutandis evenzo voor de vóór 1 januari 2008 gevoerde correspondentie met de Belastingdienst en het uitblijven van correcties na vragenbrieven. Voor zover belanghebbende zich beroept op correspondentie tussen 1 januari 2008 en de aanvang van het boekenonderzoek, stuit dat af op de omstandigheid dat de Belastingdienst in die periode door toedoen van belanghebbende niet over de juiste informatie beschikte.

4.12.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de inspecteur bij zijn beschikking van 13 mei 2013 terecht de ANBI-status aan belanghebbende heeft ontzegd, en dat hij daaraan terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 kon verlenen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:354, BNB 2016/107).

4.13.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of ook het op 1 januari 2008 ontbreken van een actueel beleidsplan voldoende zou zijn om aan belanghebbende de ANBI-status te ontzeggen, en of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende na 1 januari 2009 gelet op het ontbreken van activa nog wel dienstig konden zijn aan het algemeen nut.

4.14.

In deze procedure kan voorts in het midden blijven of, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, misbruik is gemaakt van de ANBI-status.

Slotsom

4.15.

De slotsom is dat de ANBI-status terecht met terugwerkende kracht aan belanghebbende is ontnomen. Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, laat staan voor de door belanghebbende verzochte integrale kostenvergoeding. Hieruit volgt dat het incidentele hoger beroep faalt.

6.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 5 juli 2016 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.