Conclusie
Zaaknr: 14/05057
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 25 september 2015
Conclusie inzake:
Aerdenburgh Holding B.V.
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
Het gaat in deze zaak (vooralsnog) om beantwoording van de vraag of de wederpartij van degene die het griffierecht te laat heeft betaald moet worden gehoord indien de rechter de hardheidsclausule ambtshalve toepast [1] .
1. Procesverloop [2]
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 april 2010 heeft eiseres tot cassatie (hierna: Aerdenburgh) verweerders in cassatie (hierna: [verweerders]) gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton. Aerdenburgh heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen op 25 februari 2010 een huurovereenkomst en een koopovereenkomst tot stand zijn gekomen en dat [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van onder meer schadevergoeding voor gemiste huurpenningen en voor de hotelinventaris. Subsidiair heeft Aerdenburgh gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken en dientengevolge schadeplichtig zijn en dat [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
1.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 december 2010, uitvoerbaar bij voorraad, de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [verweerders] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Aerdenburgh van een bedrag van € 11.500,- ter zake van de gemiste huurpenningen. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding voor de hotelinventaris heeft de kantonrechter de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor aktewisseling.
1.3 [verweerders] zijn bij dagvaarding van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van dit deelvonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: appel deelvonnis).
1.4 Na aktewisseling heeft de kantonrechter [verweerders] bij eindvonnis van 4 mei 2011 hoofdelijk veroordeeld om aan Aerdenburgh ter zake van de hotelinventaris een bedrag van € 23.596,- te betalen.
1.5 [verweerders] zijn bij dagvaarding van 6 juni 2011 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: appel eindvonnis).
1.6 In het op 7 maart 2011 ingestelde appel van het deelvonnis hebben [verweerders] op 8 april 2011 een herstelexploot uitgebracht en Aerdenburgh daarin opgeroepen om op 19 april 2011 te verschijnen. [verweerders] hebben de zaak vervolgens ter rolle van 19 april 2011 aangebracht. Aan hen is een griffierecht in rekening gebracht van € 284,- dat zij op 18 mei 2011 hebben betaald.
Aerdenburgh is in de procedure verschenen en heeft een bedrag van € 649,- aan griffierecht betaald.
1.7 Het hof heeft bij arrest van 14 juni 2011 het tweede lid van art. 127a Rv buiten toepassing gelaten en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
1.8 [verweerders] hebben bij memorie zowel tegen het deelvonnis als het eindvonnis een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Aerdenburgh alsnog zal afwijzen.
1.9 Aerdenburgh heeft de grieven bestreden en tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep geconcludeerd.
De partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten en hebben bij die gelegenheid bovendien inlichtingen aan het hof verstrekt.
1.10 Het hof heeft [verweerders] bij tussenarrest van 31 juli 2012 toegelaten tot bewijslevering, waarna getuigen zijn gehoord en partijen stukken hebben gewisseld. Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 27 mei 2014 de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van Aerdenburgh afgewezen.
1.11 Aerdenburgh heeft tegen de arresten van 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 tijdig [3] cassatieberoep ingesteld.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en dupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten), waarvan de eerste twee in de kern over miskenning van de devolutieve werking van het appel klagen.
Onderdeel IIIbetreft de toepassing door het hof van de hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv bij de te late betaling van het griffierecht door appellanten.
Ik bespreek eerst dit onderdeel.
2.2
Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 van het arrest van 14 juni 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.1-2.3):
“2.1. Artikel 3 lid 3 WGBZ bepaalt dat eiser (in hoger beroep: appellanten) het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en dat eiser zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient. Deze termijn van vier weken is aangevangen op 19 april 2011 en is geëindigd op 17 mei 2011. Het door appellanten betaalde griffierecht is op 18 mei 2011 bijgeschreven op de rekening van het hof.
2.2.
Artikel 127a lid 2 Rv bepaalt dat, indien eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter de gedaagde van instantie ontslaat, met veroordeling van eiser in de kosten. Artikel 127a lid 3 Rv bepaalt voor zover hier van belang dat de rechter artikel 127a lid 2 Rv buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat toepassing daarvan, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
2.3.
Met het oog op toepassing van artikel 127a lid 3 Rv heeft het hof appellanten op 17 mei 2011 gelegenheid gegeven zich uit te laten. Appellanten hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
2.4
Voorop wordt gesteld dat aan het niet-tijdig betalen van het griffierecht in hoger beroep een ingrijpend gevolg is verbonden, te weten het onherroepelijk verlies van de appelinstantie, waardoor het bestreden vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. Daarnaast is gebleken dat het griffierecht slechts één dag te laat is bijgeschreven op de rekening van het hof. Het hof is gelet op het belang van appellanten bij de toegang tot de appelrechter van oordeel dat strikte toepassing van artikel 127a lid 2 Rv zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Het hof zal deze bepaling daarom buiten toepassing laten.”
2.3
Met de invoering van de Wet griffierechten burgerlijke zaken [4] (hierna: WGBZ) is het systeem van inning van griffierechten bij aanvang van de procedure, de zogenaamde ‘heffing aan de poort’ [5] gaan gelden, op grond waarvan in dagvaardingszaken de eiser het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting of bij gebreke daarvan vanaf de eerste roldatum [6] en hij ervoor moet zorgen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient [7] .
Op 1 januari 2011 is vervolgens art. 127a Rv in werking getreden [8] , welk voorschrift ook in hoger beroep geldt (art. 353 Rv).
Indien de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, wordt de gedaagde op de voet van het tweede lid van art. 127a Rv van de instantie ontslagen en eiser in de kosten veroordeeld, tenzij de rechter oordeelt dat toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (lid 3).
2.4
Art. 127a lid 4 Rv bevat een rechtsmiddelenverbod: tegen beslissingen ingevolge het tweede en derde lid staat geen hogere voorziening open. Dit verbod kan echter worden doorbroken op een van de bekende doorbrekingsgronden [9] . Zo heeft de Hoge Raad de omstandigheid dat de te laat betaald hebbende partij niet in de gelegenheid was gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule als grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aangenomen [10] .
2.5
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat art. 127a lid 2 Rv buiten toepassing dient te worden gelaten, buiten het toepassingsgebied van deze wettelijke regeling is getreden althans een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken.
Het onderdeel bevat daarmee een beroep op een doorbrekingsgrond, zodat het cassatieberoep in zoverre ontvankelijk is.
2.6
Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.1 en 2.3 blijkt dat het hof heeft geconstateerd dat [verweerders] het griffierecht een dag te laat hebben betaald en dat het hof hen vervolgens in de gelegenheid heeft gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule van het derde lid van art. 127a Rv. Met dit laatste heeft het hof toepassing gegeven aan een voorschrift dat pas op 1 april 2013 in de wet is gekomen [11] nadat de Hoge Raad in 2012 in die zin had geoordeeld [12] . Van die gelegenheid hebben [verweerders] geen gebruik gemaakt (zie rechtsoverweging 2.3).
2.7
Volgens het hof leidt toepassing van de wet – door het hof in rechtsoverweging 2.4 “strikte” toepassing genoemd, maar het is gewoon toepassing van het tweede lid: ontslag van instantie – tot een onbillijkheid van overwegende aard indien het griffierecht slechts één dag te laat is bijgeschreven op de rekening van het gerecht.
Het hof heeft aldus ambtshalve toepassing gegeven aan de hardheidsclausule.
2.8
Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest had het hof (slechts) de parlementaire geschiedenis als richtsnoer voor toepassing van de hardheidsclausule. Daarin is het volgende opgenomen:
“Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de betaling wel tijdig door de eiser (…) is verricht, maar te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening houdt.” [13]
en
“De toepassing van de hardheidsclausule is niet beperkt tot de gevallen waarin de rechtszoekende verschoonbaar in verzuim is geweest, bijvoorbeeld doordat de administratieve verwerking van een tijdige betaling van het griffierecht vertraging heeft opgelopen. De rechter kan hiervan eveneens gebruik maken indien hij om andere redenen van oordeel is dat toepassing van de procesrechtelijke consequenties van niet-tijdige betaling zou leiden tot een onbillijke situatie. Dit is echter afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.” [14]
2.9
Nadien heeft de Hoge Raad meermalen uitspraken gewezen over toepassing van de hardheidsclausule. Uitgangspunt is dat in geval van een procedure met verplichte procesvertegenwoordiging, partijen worden vertegenwoordigd door een advocaat die op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan [15] . Het bijvoorbeeld niet tijdig ontvangen van een nota griffierecht of een herinnering, brengt dan ook niet mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is [16] .
Omstandigheden die volgens de Hoge Raad daarnaast geen grond voor toepassing van de hardheidsclausule waren, zijn: de recente invoering van het nieuwe stelsel van betaling van de griffierechten, een geringe overschrijding van de termijn met slechts één dag, het feit dat het griffierecht toch is betaald en het belang bij het beroep [17] .
2.1
De door het hof als beslissend aangemerkte omstandigheid, te weten dat het griffierecht een dag te laat was betaald, is door de Hoge Raad dus als onvoldoende beoordeeld om te kunnen komen tot toepassing van de hardheidsclausule.
2.11
Het onderdeel klaagt dat het hof het fundamentele beginsel van fair trial heeft geschonden door op ambtshalve gronden ontslag van instantie op grond van art. 127a lid 2 Rv aan Aerdenburgh te onthouden zonder haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.
M.i. slaagt deze klacht.
Het door de klacht geschetste spiegelbeeld van het voorschrift van art. 127a lid 2 Rv vloeit m.i. voort uit het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor in een situatie als het onderhavige waarin het hof ambtshalve in het nadeel van de wederpartij van de nalatige partij heeft beslist. Dat de partij die te laat heeft betaald zelf niet van de geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt, doet daaraan niet af.
2.12
Met het slagen van onderdeel III behoeven de onderdelen I en II geen bespreking. De klacht over de miskenning van de devolutieve werking van het appel kan zo nodig in de procedure na verwijzing aan de orde worden gesteld.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G