ECLI:NL:PHR:2014:1750

Conclusie

Nr. 13/05941P

Zitting: 26 augustus 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 21 oktober 2013 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 23.549,78 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/05941P en 13/05783. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. J. van Rooijen, advocaat te Tilburg, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst samengevat twee klachten. De eerste luidt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft overwogen dat er twee eerdere oogsten zijn geweest en dat het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel dient te worden geschat op € 23.549,78. De tweede klacht houdt in dat het Hof ten onrechte niet, althans in onvoldoende mate en/of onvoldoende begrijpelijk heeft gereageerd op de nadrukkelijk tijdens de zitting van 7 oktober 2013 gevoerde verweren en/of nadrukkelijke standpunten, inhoudende dat niet kan worden vastgesteld wat de betrokkene met de kwekerij heeft verdiend en dat niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene voordeel heeft genoten.

5. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2013 gehechte pleitnota van de raadsman van de betrokkene houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“(…)

Op pagina 11 van het p.v. staat voorts aangegeven dat uit de informatie uit het lopende onderzoek zou blijken dat er middels het telefoonnummer van cliënt op 16 augustus 2010 en 27 september 2010 hennepstekjes werden geleverd. Hoezo? Waar blijkt dit uit? Er zit niets van informatie in het proces-verbaal om dit te toetsen. Maar belangrijker is wellicht dat op basis van deze informatie absoluut niet valt vast te stellen dat er destijds in de woning van cliënt een hennepkwekerij aanwezig zou zijn geweest. Deze informatie is te beperkt om te komen tot een redelijk vermoeden van schuld dat cliënt zich bezig houdt met hennepteelt in zijn woning. Wie zegt dat deze hennepstekjes door cliënt werden aangeschaft?

(…)

lk heb al aangegeven en beredeneerd dat de verklaring van cliënt als uitgangspunt dient te worden genomen. Alhoewel cliënt simpelweg had kunnen zeggen dat er nimmer is geoogst en/of nimmer iets is verdiend, heeft cliënt open en eerlijk aangegeven dat hij één keer eerder heeft geoogst van circa 100 planten en dat hij deze eerdere oogst heeft verkocht aan ene [betrokkene 1] voor € 7.500,00. Uiteraard is dit niet de winst van cliënt, nu daar nog alle kosten op in mindering dienen te worden gebracht, zoals afschrijvingskosten, kosten energieleverancier, kosten lampen en variabele kweekkosten. Alles in ogenschouw nemende heeft cliënt uiteindelijk geen winst genoten. Hiervoor wordt om te beginnen verwezen naar het boetebedrag energieleverancier, zoals aangegeven op pagina 68 van het p.v. en zoals blijkt uit het "schadeopgaveformulier misdrijven".

In het p.v. mogen dan wel diverse aspecten worden genoemd op basis waarvan er sprake zou zijn van eerdere oogsten, maar of dat er één (zoals cliënt aangeeft) of meer zijn geweest blijkt onvoldoende en is gebaseerd op drijfzand. Dat er eerder zou zijn geoogst wordt gebaseerd op indicatoren vermeldt op de pagina's 6, 8, 16 en 17 van het p.v.

De conclusie dat er minimaal vier hennepoogsten in werking moeten zijn geweest vanwege de geconstateerde vervuiling van de aanwezige koolstoffilters (zie pagina 17 van het p.v.) is onvoldoende onderbouwd en heeft meer weg van puur giswerk. Enige nadere onderbouwing voor deze conclusie ontbreekt. Dat er sprake zou zijn geweest van vier hennepoogsten is (volledig) uit de lucht gegrepen. Het gestelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt hiermee niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Dat er eerder is geoogst wordt overigens niet ontkend, doch cliënt heeft precies aangegeven hoe dat is gegaan en tot welk bedrag dat heeft geleid.

(…)

Dat er indicatoren waren voor een eerdere oogst is niet vreemd, nu er ook een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat cliënt duidelijk heeft aangegeven hoe hij aan de spullen kwam, zijnde tweedehands aangeschaft. Dit is ook te doen gebruikelijk nu de materialen kostbaar zijn en iets dat cliënt nu net niet had, was veel geld. Dan is het heel normaal dat goederen die voor hergebruik geschikt zijn tweedehands aan te schaffen.

(…)

Wellicht ligt de startdatum wel ergens rond 16 augustus 2010, nu er blijkens pagina 11 van het p.v. op die datum voor het eerst hennepstekjes zouden zijn geleverd. Dit past ook precies in wat cliënt zegt. Namelijk dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden en dat de plantjes die er op het moment van de inval stonden zo'n 7 dagen oud waren. Vanaf medio augustus 2010 kan er qua kweekcyclus één eerdere oogst hebben plaatsgevonden.

Kortom, het is niet aannemelijk dat cliënt enig voordeel heeft genoten. Uw Hof wordt verzocht de ontnemingsvordering integraal af te wijzen.”

6. Naar ik meen kan het door de raadsman van de betrokkene ter ’s Hofs terechtzitting van 7 oktober 2013 aangevoerde bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin der wet dat betrekking heeft op de schatting en de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu dit standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.

6. Het bestreden arrest van het Hof houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 21 oktober 2013 (parketnummer 21-005027-13)terzake van hennepteelt veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 23.549,78. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Bij de ontmanteling van de hennepkwekerij in de woning van veroordeelde aan de [a-straat 1] te Utrecht werden 191 hennepplanten aangetroffen. Uit onderzoek naar telefoongegevens van veroordeelde blijkt dat in augustus en september 2010 hennepstekken zijn geleverd. Het hof gaat er daarom, anders dan de politierechter, vanuit dat er in ieder geval twee eerdere oogsten zijn geweest.

Nu in de hoofdzaak de benadeelde partij Stedin BV niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering, kan het bedrag van de vordering niet op het totale bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht.

Op grond van de standaardberekening en normen volgens BOOM van april 2005 komt het hof tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Bruto opbrengst per oogst

Aantal planten: 191

Gewicht per plant: 28.2 gram

Totaal gewicht: 5386,2 gram

Verkoopprijs per gram: € 2,37

Totale bruto opbrengst per oogst € 12.765,29.

Gemaakte kosten:

Afschrijvingskosten (0-199 planten): € 150,00

Variabele kweekkosten (191 * € 4,40): € 840,40 +

Totale kosten: € 990,40

Netto opbrengst per oogst: € 12.765,29 - € 990,40 = € 11.774,89

Netto opbrengst totaal: € 11.774,89 * 2 (oogsten) = € 23.549,78.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.”

In de aanvulling als bedoeld in art. 365a juncto 415 Sv op het arrest van het Hof is het volgende opgenomen:

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL091A 2010259966-1, gesloten en getekend op 5 januari 2011, door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 6-9 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Na het betreden van de woning [a-straat 1] te Utrecht zag ik, verbalisant dat er in de flatwoning in twee kamers hennepkwekerijen waren ondergebracht. In kweekruimte I stonden 115 hennepplanten. In kweekruimte I stonden 76 hennepplanten. Uit ingesteld onderzoek is vastgesteld dat er eerder hennep is geoogst. Dit blijkt onder andere uit:

- aantreffen van restanten van hennepplanten

- aantreffen van lege bloempotten

- sterk vervuilde koolstoffilters

- zwaar vervuilde ventilatoren

- stof op lampenkappen

- kalkafzetting op bloempotten en zeil

- aantreffen van zakken oude aarde

- aantreffen snoeischaren met aanslag.

Door mij werd een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt welke aan het dossier werd toegevoegd.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 11 van het proces-verbaal genummerd PL09IA 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven —
als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

In het onderzoek werd vastgesteld dat middels het telefoonnummer 06-[001] op 16 augustus 2010 en 27 september 2010 hennepstekjes werden geleverd. Bij navraag in het politiesysteem BVH bleek dat het telefoonnummer 06-[001] in gebruik was bij [betrokkene], wonende [a-straat 1] te Utrecht.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (als bijlage op pagina 68 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Omschrijving Tarief

Aantal planten: 191

Afschrijvingskosten € 150,00

Variabele kweekkosten € 4,40

Bij het wijzen van het onderhavige arrest heeft het hof acht geslagen op het arrest van dit gerechtshof in de strafzaak, gewezen tegen veroordeelde op 21 oktober 2013, parketnummer 21-005027-13.”

Alvorens het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[1]

Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat ingevolge art. 359, tweede lid, Sv in verbinding met de schakelbepaling van art. 511e Sv de verplichting tot het responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[2]

10.

In het bestreden arrest volstaat het Hof met de kernoverweging dat het uitgaat van (in ieder geval) twee eerdere oogsten, nu uit onderzoek naar telefoongegevens van de betrokkene blijkt dat in augustus en september 2010 hennepstekken zijn geleverd. Deze overweging is klaarblijkelijk gebaseerd op bewijsmiddel 2, inhoudend dat onderzoek heeft uitgewezen dat middels het bij de betrokkene in gebruik zijnde telefoonnummer op 16 augustus 2010 en 27 september 2010 hennepstekjes werden geleverd. Enkel daarop steunt de gevolgtrekking van het Hof, dat van twee eerdere oogsten sprake is geweest. Meer is er niet. Het valt overigens op dat het Hof, anders dan de politierechter, de passage in het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal dat op 28 oktober 2010 werd binnengetreden, heeft weggelaten.

11.

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat met inachtneming van een kweekcyclus van 10 à 12 weken het feitelijk onmogelijk is dat er twee oogsten hebben plaatsgevonden, rekenend vanaf 16 augustus 2010. Kennelijk doelt de steller van het middel daarbij op het BOOM-rapport waarin als norm voor een kweekcyclus een periode van gemiddeld tien weken heeft te gelden.^[3]

12.

In aanmerking genomen (i) dat het Hof heeft overwogen dat het de standaardberekening en normen volgens het BOOM-rapport uit 2005 ten grondslag heeft gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, (II) dat de inval plaatsvond op 28 oktober 2010 en (iii) dat is vastgesteld dat op 16 augustus 2010 (de eerste, voor zover bekend) hennepstekken werden geleverd, meen ik – gelet op het gemiddelde van tien weken dat als norm voor één kweekcyclus door het BOOOM wordt gehanteerd - dat het oordeel van het Hof dat er in ieder geval twee eerdere oogsten zijn geweest (met telkens 191 planten, al dan niet verdeeld over twee kamers) mede in het licht van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is en dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Daarbij heeft het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven die tot de van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afwijkende overweging hebben geleid, nu deze redenen evenmin kunnen worden afgeleid uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en er integendeel slechts indicatoren aanwezig lijken te zijn die op één eerdere oogst duiden. In zoverre is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 359, achtste lid, Sv in verbinding met art. 511e Sv tot nietigheid leidt.^[4]

13.

Het middel is terecht voorgesteld.

14.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Nietigheid schatting wederrechtelijk verkregen voordeel wegens onvoldoende motivering hof