Uitspraak
12 oktober 2010
Strafkamer
Nr. 08/04737 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 oktober 2008, nummer 23/004553-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de bestreden uitspraak als volgt gemotiveerd:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal van 29 december 2005 met nummer 2005321341-14, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina 45 en verder), inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de veroordeelde zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
Ik woon samen met mijn vriendin [medeverdachte]. Wij voeren een gezamenlijke huishouding. Eén oogst was klein spul.
2. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Wij (het hof begrijpt: [medeverdachte] en ik) hebben ongeveer € 2.500,- geïnvesteerd in de opbouw van de hennepplantage.
3. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Twee keer is de oogst na twee weken mislukt. De eerste oogst (het hof begrijpt: de eerste gelukte oogst) hebben we na ruim zes weken geknipt.
4. Een proces-verbaal van bevindingen van 29 december 2005, met nummer 2005321341-1, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voorzover van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Op woensdag 28 december 2005 werd de woning gevestigd aan de [a-straat 1-1] te [plaats] betreden op grond van artikel 9 lid 1 onder Pro b van de Opiumwet. In totaal zijn er 217 hennepplanten aangetroffen.
5. Een proces-verbaal voordeelsrapportage van 19 december 2006, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], voor zover van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Bij het opmaken van de inventaris is de oppervlakte van de onderhavige ruimte niet opgemeten en is ook niet vastgesteld hoeveel planten er zich bevonden per m².
Uit de rapportage van het BOOM blijkt dat indien het aantal planten per m² niet bekend is, zal worden uitgegaan van 15 planten per m² en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
Uit de rapportage van het BOOM blijkt dat ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij waarbij geen concrete aanwijzingen omtrent opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, een verkoopprijs van € 2.370,- als norm wordt aangehouden. Wij verbalisanten gaan in onze berekening uit van een gemiddelde van € 2,37 per gram hennep.
De kosten van aanschaf plantjes/stekjes, kweekmedium, water en voedingsstoffen worden in dit proces-verbaal aangeduid middels de term variabele kosten. Uit het BOOM rapport blijkt dat de variabele kosten € 4,39 per plant zijn.
Opbrengst
Op grond van het voorgaande neemt het hof als uitgangspunt dat met de hennepplantage eenmaal succesvol is geoogst. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de constatering van de opsporingsambtenaren dat in de woning van de veroordeelde 217 hennepplanten zijn aangetroffen, zodat hij en [medeverdachte] kunnen worden geacht de volgende opbrengst te hebben verkregen uit de verkoop van hennep:
- 217 planten x 28,2 gram = 6.119,4 gram
- 6.119,4 gram x € 2,37 = € 14.502,98
Kosten
Het hof gaat uit van de volgende kosten:
- opbouw plantage: € 2.500,- : 3 (1 gelukte oogst) = € 833,33
- totaal variabele kosten: € 4,39 x 217 planten = € 952,63
De totale kosten bedragen derhalve:
€ 833,33 + € 952,63 = € 1.785,96
(...)
Wederrechtelijk verkregen voordeel
- Totaal bedrag opbrengst:€ 14.502,98
- Totaal bedrag kosten:€ 1.785,96
- Totaal bedrag voordeel:€ 12.717,02
Nu de veroordeelde dit voordeel heeft behaald samen met een ander en er, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, van moet worden uitgegaan dat beiden gelijkelijk in de opbrengst hebben gedeeld, wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald op:
- € 1.2717,02 : 2 = € 6.358,51."
2.3. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen dat de veroordeelde een geslaagde oogst heeft gehad van 217 hennepplanten en dat deze hennepplanten een opbrengst van 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd. Het uitgangspunt dat een hennepplant 28,2 gram hennep oplevert is - zoals volgt uit de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde rapportage van BOOM (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6) - toepasselijk indien uitgegaan wordt van een kwekerij waarvan onbekend is hoeveel planten er per vierkante meter werden geteeld en de kweekperiode 9 à 10 weken bedraagt. Tegen die achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat de door de betrokkene succesvol geoogste hennepplanten 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd terwijl deze, zoals het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, door de betrokkene na een kweekperiode van (slechts) ruim zes weken zijn geoogst. Dat brengt mee dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
2.4. Het middel slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 12 oktober 2010.