ECLI:NL:GHSHE:2017:4175

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.159.191/01

arrest van 26 september 2017

in de zaak van

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek ,

2.
Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,

3.
Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek ,

4.
N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken ,

5.
Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf

(voorheen genaamd: Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-, Fitters-, en Centrale Verwarmingsbedrijf ),

alle statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk aan te duiden als de Fondsen, en elk afzonderlijk als respectievelijk SPMT , SVUM , SMTB en SOOT ,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam,

tegen

1.[Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Onroerend Goed,

2.
[Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Rioolservice,

3.
[Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Riooltechniek,

4.
[(indirect) aandeelhouder en bestuurder] ,gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,

wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] ,

5.
[(indirect) bestuurder] ,gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,

wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als [(indirect) bestuurder] ,

6.
[Holding B.V.] Holding B.V.,(die op 31 mei 2005 is opgericht), sedert 31 mei 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerde in principaal appel sub 1 en sedert 29 januari 2009 (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 2 en 3,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Holding,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. P.H.J.G. van Huizen te Rotterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen (tussen)arresten van 14 juli 2015 en 7 juni 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 374046/ CV EXPL 13-1852 gewezen vonnis van 23 juli 2014.

9.Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 juni 2016;
een akte met bewijs van stuiting der verjaring zijdens de Fondsen d.d. 5 juli 2016 met negen producties, genummerd 113a tot en met 113i;
een akte uitlaten deskundigen zijdens de Fondsen d.d. 5 juli 2016;
een akte uitlaten deskundigen zijdens [geïntimeerden] d.d. 5 juli 2016;
een antwoordakte uitlating producties zijdens [geïntimeerden] d.d. 2 augustus 2016.

Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald.

10.De verdere beoordeling

10.1.1.

Bij laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof beslist dat niet is gebleken dat bij Riooltechniek werknemers in dienst zijn geweest die werkzaamheden hebben verricht die onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde regelingen vallen (r.o. 7.6.4.). Voorts is in dit tussenarrest beslist dat [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] niet op grond van artikel 23 Wet Bpf of op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door de Fondsen gevorderde bedragen (r.o. 7.10.3.).

Het hof heeft de Fondsen in de gelegenheid gesteld brieven in het geding te brengen waaruit volgt dat zij de verjaring van haar vordering wegens onverschuldigd (terug)betaalde premies ook tegenover Onroerend Goed, Riooltechniek en Holding heeft gestuit (r.o. 7.8.16). Voorts heeft het hof partijen de gelegenheid geboden zich uit te laten over een onderzoek door een deskundige naar de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking van de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek vallen, alsmede onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao’s, alles met inachtneming van de in r.o. 7.9.7 van het tussenarrest van 7 juni 2006 genoemde uitgangspunten.

10.2.

Bij akte van 5 juli 2016 hebben de Fondsen gewezen op verwarring die is ontstaan doordat er sprake is van twee verschillende vennootschappen met de handelsnaam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. Teneinde verwarring en misverstanden uit te sluiten en mede met het oog op een aan een deskundige te verstrekken opdracht stelt het hof in aanvulling op de eerdere vaststelling van de feiten nog het navolgende vast. Deze feitenvaststelling berust op (hetgeen de Fondsen ook in eerste aanleg al hebben gesteld en [geïntimeerden] hebben erkend en / of niet, of onvoldoende hebben betwist en met name op) de gegevens uit het handelsregister, zoals die in het geding zijn gebracht bij dagvaarding in eerste aanleg, producties 4 tot en met 11, alsmede op de producties 16 tot en met 19 bij dagvaarding in eerste aanleg.

Tot 31 mei 2005 is de onderneming uitgeoefend in de vennootschap onder firma [V.O.F.] v.o.f., waarvan [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] de vennoten waren.

Op 31 mei 2005 is opgericht de besloten vennootschap [Holding B.V.] Holding B.V. Enig aandeelhouder van deze B.V. is [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en de bestuurders zijn [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] .

Op 31 mei 2005 is tevens opgericht de besloten vennootschap [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V., de eerste vennootschap onder die naam, in dit arrest verder ook te noemen “Rioolservice (oud). De onderneming van de v.o.f. is via [Holding B.V.] Holding B.V. ingebracht in deze vennootschap.

Bij brief van 22 september 2005 schrijft de vertegenwoordiger van de Fondsen aan “ [V.O.F.] ” dat [V.O.F.] niet deelnameplichtig was en dat betaalde premies zullen worden terugbetaald.

Bij brief van 15 februari 2006 claimt mr. [mr.] namens “ [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V.” de rente over het terugbetaalde bedrag. Bijgevoegd is een kopie van de creditfactuur van de Fondsen ad € 173.411,11. De brief is geschreven namens [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. en vermeldt dat bij nota van 23 september 2005 uitvoering is gegeven aan de terugbetaling “aan cliënte”.

Op 30 mei 2007 dienen de Fondsen ter griffie van de kantonrechter te [plaats] een verzoek in tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Als verweerders staan in het verzoekschrift vermeld [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. (producties 18 en 19 bij dagvaarding). Onder § 8 wordt als vordering op “ [Rioolservice B.V.] Rioolservice” (mede) omschreven “de waarschijnlijk ten onrechte namens hen [hof: de Fondsen] terugbetaalde premiebijdragen voor de periode 2001-2005”.

Op 29 januari 2009 vindt een wijziging plaats van de statuten van [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V., waarbij haar naam wordt gewijzigd in [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder is [Holding B.V.] Holding B.V.

Op 29 januari 2009 wordt opgericht [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V., de tweede vennootschap van die naam en in dit arrest verder ook te noemen “Rioolservice (nieuw)”. Bij de oprichting heeft [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. een zelfstandig deel van haar onderneming ingebracht, omschreven als “zelfstandig gedeelte (omvattende de activiteiten op het gebied van werken aan de openbare weg) van de voor eigen rekening onder de naam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. te [plaats] gedreven onderneming, ingeschreven in het handelsregister onder nummer [nummer] ”, onder verwijzing naar een aan de oprichtingsakte gehechte inbrengbalans. Enig aandeelhouder en tevens bestuurder is [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.

Op 29 januari 2009 wordt tevens opgericht [Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder is [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.

10.3.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de Fondsen terecht opmerken dat r.o. 7.8.16 van het laatste tussenarrest in zoverre onjuist is dat het hiervoor onder f. genoemde verzoekschrift niet was gericht tegen geïntimeerde in het principaal hoger beroep sub 2. Uit de hiervoor aangehaalde tijdlijn volgt immers dat bij indiening van het verzoek in 2007 de vennootschap [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. onder de naam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. handelde, welke B.V. pas in 2009 haar naam heeft gewijzigd in [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V..

10.4.

Het hof onderscheidt een drietal naar hun aard verschillende vorderingen, te weten:

I. een vordering tot verklaring voor recht ten aanzien van de premieplichtigheid van verschillende geïntimeerden, voor wat betreft [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] over de periode van 1 januari 2001 tot 31 mei 2005, voor wat betreft [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. en haar rechtsvoorgangers over de periode van 1 januari 2001 tot 29 januari 2009 en voor wat betreft [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. en [Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V. over de periode vanaf 29 januari 2009, één en ander in combinatie met een vordering tot afgifte van gegevens;

II. een vordering tot betaling van de op grond van de verstrekte en nog te verstrekken gegevens (a) berekende premies over 29 januari 2009 tot en met 31 maart 2013 ad € 369.814,58 en (b) en nog aan de hand van de te verstrekken gegevens te berekenen premies, naar het hof begrijpt: over de periode van 1 januari 2001 tot 29 januari 2009;

III. een vordering tot betaling van € 142.470,29, zijnde het in september 2005 terugbetaalde bedrag dat door de Fondsen ten onrechte is gecrediteerd.

De verklaring voor recht en vordering tot afgifte van gegevens

10.5.

Ten aanzien van de vorderingen sub I is in r.o. 7.8.8 van het laatste tussenarrest beslist dat zij niet zijn verjaard en dat de grieven 2 en 4 in het principaal hoger beroep slagen.

De vordering tot betaling van bepaalde en nader vast te stellen premiebedragen

10.6.1.

Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld en uit hetgeen reeds in het laatste tussenarrest is overwogen vloeit voort dat niet is gebleken van het bestaan van een opeisbare vordering van de Fondsen op Riooltechniek (tussenarrest 7.6.4.).

10.6.2.

Blijkens de grieven 5 en 6 berust de aanspraak op betaling jegens [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en Holding op het bestaan van een aansprakelijkheid als bestuurder, hetzij op grond van artikel 23 Wet Bpf, hetzij op grond van artikel 6:162 BW. In het tussenarrest (r.o. 7.3.10) is ten aanzien van [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] al overwogen dat een dergelijke aansprakelijkheid niet bestaat en dat deze grieven falen. Mutatis mutandis volgt daaruit dat de Fondsen evenmin op deze grondslag een vordering hebben op Holding als bestuurder van Onroerend Goed en (indirect, via Onroerend Goed) van Rioolservice en Riooltechniek. Andere gronden voor het bestaan van een vordering op geïntimeerden sub 4, 5 en 6 tot betaling van premies zijn niet aangevoerd. Termen om een beslissing op dit punt aan te houden (zoals de Fondsen bij akte d.d. 5 juli 2016 hebben verzocht) acht het hof niet aanwezig.

10.6.3.

Voor wat betreft het beroep van de Fondsen op bedrog door [geïntimeerden] verwijst het hof naar hetgeen zij dienaangaande hieronder nog zal overwegen. Waar het bestaan van een vordering op geïntimeerden sub 4, 5 en/of 6 vanwege bestuurdersaansprakelijkheid niet is gebleken, behoeft de vraag of een dergelijke vordering op hen is verjaard verder geen beoordeling.

10.7.1.

Met betrekking tot het beroep op verjaring van de premievordering overweegt het hof als volgt.

Een lopende verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar vaste rechtspraak is sprake van een stuitingshandeling wanneer een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar wordt gegeven waaruit blijkt dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Bij het beoordelen van de vraag of schriftelijke mededelingen aan deze maatstaf voldoen dient niet alleen te worden gelet op de formulering, maar ook op de context waarin de mededelingen worden gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.

10.7.2.

Ten aanzien van de vorderingen sub II heeft het hof in r.o. 7.8.7 van het laatste tussenarrest geoordeeld dat de betaling van concrete, nog vast te stellen, premiebedragen een uit dezelfde rechtsbetrekking voortvloeiende verplichting tot voldoening van periodieke betalingen betreft waarop de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW van toepassing is. De verjaring is in elk geval gestuit door de dagvaarding in eerste aanleg die op 25 maart 2013 is betekend. Voor zover Onroerend Goed en/of Rioolservice na 25 maart 2008 premies verschuldigd zijn geworden, is de vordering tot betaling van de Fondsen in elk geval niet verjaard.

10.7.3.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van vervallen premies over de periode van 1 januari 2001 tot 25 maart 2008 speelt de vraag of de verjaring eerder is gestuit. Dienaangaande hebben de Fondsen bij akte van 5 juli 2016 de producties 113a tot en met 113i in het geding gebracht: brieven van de advocaat van de Fondsen van respectievelijk 24 mei 2006, 18 juli 2006, 16 oktober 2006, 27 oktober 2006, 23 november 2006, 3 mei 2007, 5 november 2009, 30 december 2009 en 27 januari 2010. Voorts staat vast dat de Fondsen op 30 mei 2007 ter griffie van de kantonrechter te [plaats] een verzoek hebben ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek was gericht tegen [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V., toen nog geheten [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. (producties 18 en 19 bij dagvaarding).

10.7.4.

De brief van 24 mei 2006 (prod. 113.a bij akte zijdens de Fondsen d.d. 5 juli 2016) van de Fondsen inzake MT -Fondsen/ [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. bevat een duidelijke sommatie tot afgifte van bewijsmateriaal, op grond waarvan [Rioolservice B.V.] Rioolservice BV (oud, thans Onroerend Goed) erop bedacht had moeten zijn dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking diende te houden over haar gegevens en bewijsmateriaal met het oog op een vordering tot betaling van verschuldigde premies. Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van deze brief ook voldoende helder voortvloeit dat de Fondsen zich het recht voorbehouden om alsnog tot invordering over te gaan van premies die op grond van de te verstrekken informatie verschuldigd zullen blijken te zijn, zodat de verjaring van de vordering tot betaling van premies door deze brief is gestuit.

10.7.5.

In r.o. 7.8.15 van het laatste tussenarrest heeft het hof al beslist dat met het verzoekschrift jegens [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. de verjaring van de vordering tot betaling van premies, voor zover niet reeds voltooid, is gestuit. Het hof neemt nu echter aan dat dit al is gebeurd bij brief van 24 mei 2006.

10.7.6.

Als gevolg van de stuiting van de verjaring op 24 mei 2006 is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. Deze is opnieuw gestuit door indiening van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op 31 mei 2007 (zie Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063). Deze verjaringstermijn liep af op 31 mei 2012. De vraag die zich vervolgens voordoet is of de verjaring binnen die termijn opnieuw is gestuit.

10.7.7.

Na het horen van de getuigen is bij brief van 5 november 2009 aangekondigd dat de Fondsen een concept-dagvaarding zullen sturen en dat zij voornemens zijn de gerestitueerde premiebijdragen terug te vorderen. In de brief van 30 december 2009 wijst de advocaat van de Fondsen op de aannemelijkheid van de hoofdzakelijke werkzaamheden waardoor deelname aan de pensioenregeling en betaling van de premies voor de hand ligt. Voorts verwijst hij naar een vordering (onder meer) tot restitutie van de genoegzaam bekende premiebijdragen. In de brief van 27 januari 2010 verwijst hij naar een vordering tot betaling van ten onrechte gerestitueerde premiebijdragen. Uit deze brieven (en met name die van 5 november 2009 en 27 januari 2010) volgt dat de Fondsen volhardden in hun standpunt dat [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V., later genaamd [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V., verplicht was en is om deel te nemen aan de bedrijfstakregelingen van de metaal en techniek . Daarmee bevatten ook deze brieven naar het oordeel van het hof een afdoende waarschuwing aan [Rioolservice B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V. dat zij er rekening mee moest houden dat de Fondsen naast de eerder terugbetaalde premies ook aanspraak maakten op nader vast te stellen premies, mochten de te verstrekken gegevens daartoe aanleiding geven. Het hof oordeelt dan ook dat de verjaringstermijn, die op na stuiting op 24 mei 2006 opnieuw was aangevangen, in 2009 en 2010 opnieuw is gestuit.

10.8.1.

De Fondsen hebben in de toelichting op grief 4 nog betoogd dat de verjaringstermijn niet is verlopen, omdat deze op grond van het bepaalde in artikel 3:321, lid 1 aanhef en sub f BW is verlengd. Dit verweer faalt. In zijn arrest van 1 november 2002 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2002:AE7347) ten aanzien van het opzettelijk verborgen houden van een schuld als volgt:

3.4.2 (…)

Mede tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 aangehaalde wetsgeschiedenis, (…), moet worden aangenomen dat onder dit opzettelijk verborgen houden te verstaan is het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering. Een weigering de vordering te erkennen of te betalen — het geval dat zich,(…), hier heeft voorgedaan — kan dan ook niet worden aangemerkt als het in voormelde zin opzettelijk verborgen houden van het bestaan van die vordering.”

10.8.2.

De Fondsen verwijten [geïntimeerden] dat zij op meerdere momenten onjuiste werkingssfeerinformatie hebben verstrekt en relevante werkingssfeerinformatie hebben achtergehouden. Bij toepassing van artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub f BW moet het gaan om door [geïntimeerden] verzwegen informatie, die door de Fondsen te laat is ontdekt. Het zou dan moeten gaan om een verzwijgen van informatie vóór 3 mei 2002. In die periode werden echter juist wél premies voldaan, en de Fondsen hebben in hun toelichting op grief 4 slechts gewezen op omstandigheden vanaf 2005. Daarbij komt dat [geïntimeerden] de juistheid van de uitgangspunten betwisten die de Fondsen hanteren ter onderbouwing van hun standpunt dat zij wel onder de werkingssfeer van de in dit geval relevante (cao-)bepalingen vielen. Een betwisting van die uitgangspunten en de onderbouwing daarvan levert een weigering op om de vordering te erkennen of te betalen. Een dergelijke weigering kan volgens de Hoge Raad niet gelden als het opzettelijk verborgen houden van een schuld in de zin van artikel 3:321, lid 1 aanhef en onder f BW. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt.

10.8.3.

Gelet op het voorgaande acht het hof, zoals eerder al overwogen, geen termen aanwezig om in te gaan op het door de Fondsen bij akte gedane verzoek om een definitief oordeel omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid aan te houden.

10.9.

De slotsom met betrekking tot het beroep op verjaring luidt dat de vorderingen op [Rioolservice B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed tot betaling van premiebedragen zijn verjaard, voor zover het de periode vóór 24 mei 2001 betreft. De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen, voor zover de Fondsen daarin klagen dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de vorderingen tot betaling van premiebedragen over de periode van 24 mei 2001 tot en met 2007, voor zover die mochten blijken te bestaan, vanwege verjaring niet toewijsbaar zijn.

10.10.

Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep hebben de Fondsen verwezen naar wat zij “het materieel-wettelijk driehoekskarakter” noemen van de verhouding tussen een werknemer, een werkgever en een bedrijfstakpensioenfonds. Zij hebben aangevoerd dat voor de vordering tot afdracht van pensioenpremies van een werknemer op de werkgever een verjaringstermijn geldt van 20 jaar. Voorts hebben zij betoogd dat diezelfde termijn ook van toepassing zou moeten zijn op de vordering tot afdracht van premies door het pensioenfonds. Door het hanteren van een verjaringstermijn voor de vordering van de Fondsen van vijf jaar zou, aldus de Fondsen, de driehoek tussen bedrijfstakpensioenfonds, werknemer en werkgever scheef worden getrokken, ongelijkzijdig worden.

Het hof kan de Fondsen hierin niet volgen. Het gaat in dit geval immers niet om het probleem dat de Fondsen geconfronteerd worden met werknemers die een pensioenuitkering vorderen, zonder dat premieafdracht heeft plaatsgevonden en zonder dat de Fondsen op de hoogte waren of konden zijn van een premieplichtige werkgever. De Fondsen, die gebruik maken van een professioneel administratiekantoor, hebben het zelf in de hand gehad om het verjaren van hun vorderingen te voorkomen door tijdig incassomaatregelen te treffen en door in dat verband, zo nodig, een lopende verjaring tijdig te stuiten. Voor zover de Fondsen hebben bedoeld het hof te verzoeken terug te komen op een bindende eindbeslissing over de verjaringstermijn, faalt dat verzoek om deze reden.

10.11.

Hiervoor is al overwogen dat de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof dient, met inachtneming van het primair onder 1 in het principaal hoger beroep gevorderde en met inachtneming van hetgeen is besloten ten aanzien van het beroep op verjaring en de bestuurdersaansprakelijkheid van [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en Holding, opnieuw te onderzoeken of Onroerend Goed/Rioolservice (oud) en/of Rioolservice (nieuw) vallen onder de werkingssfeer van de hierna te noemen regelingen, voor wat Onroerend Goed betreft vanaf 1 januari 2001 en voor wat Rioolservice (nieuw) betreft vanaf 29 januari 2009.

De werkingssfeer in het algemeen (grief F in incidenteel hoger beroep)

10.12.

De kern van het tussen partijen gerezen geschil is gelegen in een discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn tot deelneming in (en dus betaling van premie aan) de fondsen die door de Fondsen worden beheerd. Waar hierna verder wordt verwezen naar Onroerend Goed, wordt daarmee tevens bedoeld Rioolservice (oud).

De grieven B tot en met F in het incidenteel hoger beroep zien op hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen en beslist. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 7.9.1 tot en met 7.9.7 van het laatste tussenarrest. Om een deugdelijke opdracht aan de deskundige te formuleren, zal het hof eerst moeten vaststellen naar welk criterium moet worden beoordeeld of Onroerend Goed en/of Rioolservice vallen onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde regelingen. In het incidenteel hoger beroep voeren [geïntimeerden] aan dat de kantonrechter in zijn vonnis een onjuist hoofdzaakcriterium heeft gehanteerd (grief F).

10.13.

De Fondsen nemen het standpunt in dat Onroerend Goed en/of Rioolservice als werkgeefster in de Metaal en Techniek valt/vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen waarbij zij in het leven zijn geroepen. Dienaangaande verwijzen de Fondsen naar een Beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voor appellant sub 1) en Besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van een aantal cao’s (voor de Fondsen sub 2 tot en met 5). Meer in het bijzonder gaat het in de relevante periode voor de Fondsen respectievelijk om de navolgende regelingen:

het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt 1950, nr. 42, tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en de verschillende daarop volgende wijzigingsbesluiten;

de collectieve arbeidsovereenkomst Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken ;

de collectieve arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek ;

e collectieve arbeidsovereenkomst Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek ;

de collectieve arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf .

10.14.

De genoemde regelingen zijn geschriften waarin een overeenkomst of andere regeling is vastgelegd die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden zelf invloed hebben gehad op de inhoud of formulering van die overeenkomst of regeling. Bij de uitleg van CAO-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort” (zie HR 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3634 ro. 3.4.2.).

10.15.

Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de kantonrechter de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer valt of vallen heeft getoetst aan de desbetreffende bepalingen uit alle (verschillende versies van) genoemde regelingen. Bovendien blijkt uit r.o. 4.10 dat de kantonrechter – zoals het hof hierna zal oordelen: ten onrechte - kennelijk beslissend heeft geacht of het aantal overeengekomen arbeidsuren binnen het bedrijf hoofdzakelijk wordt besteed aan werkzaamheden die in de werkingssfeerbepalingen zijn genoemd. In r.o. 4.12 neemt de kantonrechter ten slotte tot uitgangspunt “een redelijke uitleg van de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium”. Daarmee wordt het geschil echter niet beoordeeld naar de maatstaf die daarvoor door de Hoge Raad is ontwikkeld. Om deze redenen slaagt grief F.

10.16.

Om te kunnen beoordelen of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn (één van) de door de Fondsen verlangde premies te voldoen, dient het hof aan de hand van de hiervoor aangehaalde maatstaf per fonds vast te stellen of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van de voor dat fonds geldende regeling valt.

10.17.

In dat verband hebben [geïntimeerden] tot verweer aangevoerd dat de omschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden voor de periode vóór 2007 afwijkt van die over de periode daarna. In reactie daarop hebben de Fondsen bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie (p. 46) een onderscheid gemaakt tussen een drietal perioden:

I. de periode tot 2004:

zowel het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds als de AVV besluiten voor de cao fondsen vermelden in hun werkingssfeerbepalingen de begrippen “huisriolering” en “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”;

II. de periode van 2004 tot november 2007:

het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds vermeldt in zijn werkingssfeerbepaling de begrippen “huisriolering” en “sanitaire installaties of gedeelten daarvan” en de AVV besluiten voor de cao fondsen de nieuwe omschrijving met “het 0,5 meter criterium” en het begrip “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”;

III. de periode vanaf november 2007:

zowel het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds als de AVV besluiten voor de cao fondsen vermelden in hun werkingssfeerbepalingen “het 0,5 meter criterium” en het begrip “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”.

10.18.

[geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd dat de term “huisriolering” erop duidt dat het gaat om de riolering van een woning voor personen. De Fondsen hebben daartegen aangevoerd dat het begrip “huis” mede een bedrijf omvat en dat met de wijziging van de formulering van de werkingssfeerbepaling de strekking ervan niet is gewijzigd.

Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerden] op de omschrijving van “huis” in de woordenlijst van de Van Dale, omdat het miskent dat even verderop in diezelfde woordenlijst als derde omschrijving van “huis” staat vermeld “gebouw dat niet bestemd is voor bewoning”. Het woord huis kan dus zowel zien op een voor bewoning door mensen bestemd gebouw als ook op andere, niet daartoe bestemde gebouwen, zoals bedrijfspanden etc.

10.19.

[geïntimeerden] heeft verder bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie nog opgemerkt dat de fondsen van de bouwnijverheid al sinds 1995 hadden geopteerd voor een omschrijving “huis- en bedrijfsrioleringen”. [geïntimeerden] betoogt dat zij op grond daarvan mocht verwachten dat aan de term “huisriolering” een beperktere betekenis toekwam. Ook dit verweer verwerpt het hof, omdat de betekenis van de terminologie die in een cao- regeling voor de metaal en techniek wordt gehanteerd moet worden uitgelegd in het kader van die regeling waarin zij wordt gebruikt.

10.20.

Dat met de wijziging van de formulering van de werkingssfeerbepaling voor het verplichtstellingsbesluit en de cao-regelingen voor de Metaal en Techniek niet is beoogd om de strekking van de omvang van de werkingssfeer te wijzigen, is door [geïntimeerden] bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie niet weersproken. Het hof neemt dit daarom als vaststaand aan. Dat betekent dat het hof aan de term “huisriolering” in de werkingssfeerbepalingen van vóór 2007 dezelfde betekenis toekent als aan de omschrijving in de werkingssfeerbepalingen van na 2007, te weten: “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevels alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”.

De werkingssfeer met betrekking tot SPMT

10.21.1

Voor wat betreft de SPMT berust de aanspraak op het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt 1950, nr. 42, tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek , zoals herhaaldelijk gewijzigd (verder te noemen: het verplichtstellingsbesluit). In dit besluit is bij wijzigingsbesluit van 18 november 1999 de navolgende werkingssfeerbepaling opgenomen:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9. Het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood, of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan, het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan (loodgieters- en fittersbedrijf).

(…)

Een onderneming wordt geacht ‘in hoofdzaak’ één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”

10.21.2.

Bij wijzigingsbesluit van 13 juli 2006 zijn deze bepalingen niet gewijzigd. Bij wijzigingsbesluit van 25 oktober 2007 is de tekst aangepast en luidt de nieuwe tekst als volgt:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers in de zin van de Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Staatsblad 2006, 705; (…), die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9.1.a. (…)

l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens;

m. het ontwerpen vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood, of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;

n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

o. het ontwerpen aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van brandleidingen of sprinklerinstallaties;

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

q. het ontwerpen, monteren, repareren onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

r. het ontwerpen, plaatsen en monteren of repareren en/of bedrijfsvaardig opleveren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).

(…)

20. Onder de “ Metaal en Techniek ” in deze Verplichtstellingsbeschikking wordt verstaan de takken van bedrijf als hiervoor omschreven in artikel 1 t/m 17.

21. (…)

22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek ” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

10.21.3.

Inmiddels heeft sedert de aanvang van dit geding nog een wijziging van de aangehaalde bepalingen plaatsgevonden. Bij besluit van 23 april 2015, gepubliceerd op 28 april 2015, is de tekst van artikel 22 gewijzigd. Na wijziging luidt artikel 22 nu als volgt:

“22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek ” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek ), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andereafzonderlijke[onderstreping hof]
bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek ), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

10.21.4.

In de laatste werkingssfeerbepaling is aan het eind tussen de woorden “enige andere” en “bedrijfstak” het woord “afzonderlijk” toegevoegd, alsmede “(buiten de Metaal en Techniek )”. Omdat niet valt uit te sluiten dat deze wijziging van relevante betekenis is voor een aan een deskundige te geven onderzoeksopdracht, zal het hof de zaak verwijzen naar de rol zodat partijen zich op dit punt uit kunnen laten. Voor zover zij (of één van hen) zich daarbij wil beroepen op een toelichting bij de wijziging van het besluit (versie 28 april 2015), dienen zij een kopie van die toelichting in het geding te brengen.

De werkingssfeer met betrekking tot SVUM

10.22.1.

De aanspraak van SVUM berust op de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken . Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, is deze cao (na wijziging) algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 23 juli 1999 tot en met 31 december 2001 en van 20 februari 2002 tot en met 31 december 2003. Voor wat betreft de relevante bepalingen wijken de teksten van beide cao’s niet van elkaar af. In artikel 1 onder E wordt de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ’ (voorheen werkgever in de Metaalnijverheid) wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

In artikel 1 onder D, aanhef en sub 5 wordt als bedrijfstak genoemd:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

het aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

het monteren, repareren of onderhouden van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

het plaatsen en monteren of repareren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).”

10.22.2.

Het hof merkt op dat het niet bekend is met het bestaan van latere versies van deze cao (voor de periode vanaf 1 januari 2004). Bij akte dienen de Fondsen zich uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan deze cao en, zo ja: op welke gronden. Voor zover de Fondsen zich daarbij beroepen op algemeen verbindend verklaarde cao’s, dienen zij kopieën daarvan in het geding te brengen.

De werkingssfeer met betrekking tot SFMT

10.23.

De aanspraak van SFMT berust op een cao die tot en met 31 december 2003 was genaamd cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de Metaal en Technische Bedrijfstakken en vanaf 1 januari 2004 cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek . Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, zijn deze cao’s (na wijziging) algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003, van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 en van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018. In alle versies van de cao wordt in artikel 1 onder E de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken /in de Metaal en Techniek ’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

10.24.

In artikel 1 onder D, aanhef en sub 5 wordt in de cao voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 als bedrijfstak genoemd:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

a.
het aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen van huisrioleringen;

het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

het monteren, repareren of onderhouden van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

het plaatsen en monteren of repareren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).”

In de latere cao’s wordt de bedrijfstak omschreven als:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, c.q. het Technisch Installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens;

het ontwerpen vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood, of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;

het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

het ontwerpen aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van brandleidingen of sprinklerinstallaties;

het ontwerpen, aanleggen veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

het ontwerpen, monteren, repareren onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling ventilatie en koeling;

het ontwerpen, plaatsen en monteren of repareren en/of bedrijfsvaardig opleveren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).”

De werkingssfeer met betrekking tot SMTB

10.25.

De aanspraak van SMTB berust op een cao die tot en met 31 december 2003 was genaamd cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken en vanaf 1 januari 2004 cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek (AVIM). Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, zijn deze cao’s en daarin plaatsgevonden wijzigingen algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 9 april 1999 tot en met 31 december 2003, van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, van 5 april 2009 tot en met 31 december 2013 en van 17 januari 2014 tot en met 31 december 2018. De voor de werkingssfeer relevante bepalingen in deze cao zijn voor de hele periode identiek aan de aangehaalde bepalingen uit de cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de Metaal en Technische Bedrijfstakken .

De werkingssfeer met betrekking tot SOOT

10.26.

De aanspraak van SOOT berust op een cao die tot en met 31 december 2004 was genaamd cao voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-, Fitters- en Centrale Verwarmingsbedrijf en vanaf 1 januari 2005 cao Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB). Deze cao’s en daarin plaatsgevonden wijzigingen zijn, voor zover het hof heeft kunnen nagaan, algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 13 december 2000 tot en met 31 december 2004, van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2010, van 16 februari 2010 tot en met 31 december 2014 en van 26 februari 2015 tot en met 31 december 2019. In de versie van de cao 2000/2004 wordt in artikel 6, lid 2 de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaalnijverheid’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het eerste lid genoemde takken van bedrijf[hof: waaronder het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf]
, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

10.27.

In artikel 6, lid 4 wordt in de cao 2000/2004 de bedrijfstak van het loodgieters-, fitters-, en centrale verwarmingsbedrijf omschreven als:

“het aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan.

het monteren, repareren of onderhouden van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling.”

10.28.

In de cao 2005/2009 wordt de bedrijfstak van het Technisch Installatiebedrijf wat uitgebreider omschreven als:

“ l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of

bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede

hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de

perceelsgrens;

m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit

aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan,

bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen

daarvan;

n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties

voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

o. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van brandleidingen of sprinklerinstallaties;

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

q. het ontwerpen, monteren, repareren, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren

van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming,

warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

r. het ontwerpen, plaatsen en monteren of repareren en/of bedrijfsvaardig opleveren

van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze

laatste in koeltechnische zin).”

De voor de werkingssfeer relevante teksten in de cao’s voor 2010/2014 en 2015/2019 wijken niet af van de in 10.28 en 10.29 aangehaalde tekst.

Het onderzoek met betrekking tot het geschil

10.29.

Het geschil tussen partijen vindt zijn oorsprong in een verschil van mening over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer vallen van het verplichtstellingsbesluit en/of de toepasselijke cao’s. Uit het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, onder meer onderbouwd met een eigen werkingssfeeronderzoek van 8 mei 2015 (prod. 14 bij MvA/MvG), volgt dat zij niet betwist dat in de onderneming van Onroerend Goed en/of Rioolservice werknemers werkzaamheden verrichtten die vielen onder de bedrijfstakomschrijving in het verplichtstellingsbesluit en de toepasselijke cao’s.

10.30.

De discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice premieplichtig is of zijn gaat in de kern om de vraag of in hun onderneming(en) uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die vallen binnen de omschrijving van de bedrijfstak ‘Technisch Installatiebedrijf’. De Fondsen hebben al in de inleidende dagvaarding het standpunt ingenomen dat de werknemers van Rioolservice gemeten naar de (overeengekomen) arbeidsuren in hoofdzaak betrokken zijn bij werkzaamheden aan het private rioolstelsel. Bij conclusie van antwoord/eis heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat nog moet worden vastgesteld of en in hoeverre Rioolservice kwalificeert als “werkgever in de Metaal en techniek ”, welk verweer bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep is herhaald.

10.31.

De verschillende regelingen kennen elk een criterium aan de hand waarvan moet worden getoetst of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste wordt voldaan.

In het verplichtstellingsbesluit waar SPMT haar vordering op baseert gelden drie verschillende criteria: (1) het aantal werknemers dat is betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf, (2) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zijn betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf en (3) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zijn betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere afzonderlijke tak van bedrijf.

In de cao’s, waar de overige Fondsen hun vorderingen op baseren, wordt telkens hetzelfde criterium aangehouden te weten: het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek ).

10.32.1.

De bepalingen die in verband met de werkingssfeer uitleg behoeven zijn voor wat betreft SPMT tot oktober 2007 de zinsnede “het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak” en, vanaf oktober 2007, de zinsnede “werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere (en later: enige andere afzonderlijke) tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek )”.

10.32.2.

In de oudste bepaling wordt als criterium gehanteerd het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden die binnen de bedrijfstakomschrijving van het verplichtstellingsbesluit vallen. Met “dat betrokken is bij” wordt terugverwezen naar “werknemers”. Bepalend is dus het aantal werknemers dat bedrijfstakwerkzaamheden uitvoert. Dat de omvang van hun betrokkenheid daarbij een rol speelt volgt niet uit de werkingssfeeromschrijving. Tot oktober 2007 is daarom (bijvoorbeeld) niet bepalend of meer dan 50% van de omzet wordt behaald uit werkzaamheden die in de bedrijfstakomschrijving vallen, noch of meer dan 50% van de binnen het bedrijf gewerkte uren aan dergelijke werkzaamheden kunnen worden toegerekend. Evenmin volgt uit deze omschrijving dat bij de beoordeling van het hoofdzakelijkheidcriterium rekening moet worden gehouden met de omvang van de dienstverbanden van de verschillende werknemers (fulltime of parttime).

10.32.3.

In de daarop volgende bepaling wordt als criterium gehanteerd “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden” die onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Uit het gebruik van het woord “die” volgt dat het ook na oktober 2007 gaat om de arbeidsuren die zijn overeengekomen met de werknemers van een onderneming en niet om het aantal uren dat zij besteden aan bedrijfstakactiviteiten. Het criterium verwijst niet naar het aantal overeengekomen arbeidsuren “dat wordt besteed aan” bedrijfstakactiviteiten. Het gaat daarom om het aantal met de werknemers overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Dit moet worden afgezet tegen het aantal met de werknemers overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij andere werkzaamheden.

Een uitleg in deze richting sluit ook aan op het criterium zoals dat tot oktober 2007 gold. Hiervoor is al als vaststaand aangenomen dat met een wijziging van het werkingssfeercriterium niet is beoogd om een andere invulling te geven aan het te hanteren criterium.

10.32.4.

In de jongste werkingssfeerbepaling is aan het eind tussen de woorden “enige andere” en “bedrijfstak” het woord “afzonderlijk” toegevoegd en aan het eind tussen haakjes “buiten de Metaal en Techniek ”. Het hof heeft eerder al overwogen dat het niet bekend is met enige toelichting op deze toevoeging, zodat de betekenis daarvan het hof ontgaat. Wat daar ook van zij: ook in dit verband is het van belang dat vastgesteld wordt wat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers is geweest die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het verplichtstellingsbesluit genoemde en in andere bedrijfstakken.

10.32.5.

Voor zover [geïntimeerden] bij pleidooi onder verwijzing naar de conclusie van AG [AG] ten behoeve van het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215) nog heeft betoogd dat moet worden gekeken naar het aantal arbeidsuren dat aan bedrijfstakwerkzaamheden wordt besteed, verwerpt het hof dat standpunt. In het verplichtstellingsbesluit en de cao’s is duidelijk omschreven naar welk criterium de “hoofzakelijkheid” moet worden beoordeeld. In dat geval dient de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice als werkgever in de bedrijfstak Metaal en Techniek kan gelden naar dat criterium te worden beoordeeld. Dat betekent dat omstandigheden als aantallen feitelijk aan private of publieke riolering gewerkte uren of de omvang van de omzet met betrekking tot werkzaamheden aan enerzijds private en anderzijds publieke riolering geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt of vallen. Die omstandigheden behoeven daarom verder naar het voorlopig oordeel van het hof geen onderzoek door de te benoemen deskundige. Bepalend is aanvankelijk het aantal werknemers dat betrokken is bij enerzijds bedrijfstakactiviteiten en anderzijds bij werkzaamheden die niet onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Later (en voor de toepasselijkheid van de cao’s) is bepalend het aantal overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakactiviteiten en het aantal overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die bij andere werkzaamheden zijn betrokken.

Het hof verwijst op dit punt overigens ook naar de inhoud van het door [geïntimeerden] zelf als productie 1 bij dupliek/repliek overgelegde werkingssfeerrapport van het [bureau] (pagina 6 halverwege), waarin hetzelfde uitgangspunt als correcte uitleg wordt gegeven.

10.33.1.

Bepaald niet uit te sluiten valt dat bij het uit te voeren onderzoek wordt vastgesteld dat één of meer werknemer(s) van Onroerend Goed en/of Rioolservice zowel werk uitvoeren waarvan is bepaald dat het in de gestelde bedrijfstak van Metaal en Techniek (loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf) valt, als ook werkzaamheden die onder een andere bedrijfstak vallen.

10.33.2.

Wanneer een werknemer zowel werkzaamheden aan private riolering als ook aan publieke riolering uitvoert, betreft het een werknemer die zowel overeengekomen arbeidsuren besteedt aan werkzaamheden die zijn genoemd in de omschrijving van de bedrijfstak in het verplichtstellingsbesluit en de cao’s, als ook aan werkzaamheden die niet onder die bedrijfstakomschrijving vallen. Uit het uit te voeren onderzoek zal moeten blijken welke werknemers welke werkzaamheden hebben verricht. Dat betekent dus dat werknemers die beide typen werkzaamheden hebben verricht (of de overeengekomen arbeidsuren van dergelijke werknemers) voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen.

10.34.

Voor wat betreft de vooralsnog door het hof voorgenomen opdracht aan een deskundige betekent dit dat hij of zij in elk geval voor de periode vanaf 1 januari 2001 tot 25 oktober 2007 dient te rapporteren hoeveel werknemers bij Onroerend Goed en haar rechtsvoorgangers in dienst zijn geweest, wie of welk deel daarvan direct of indirect (dat wil zeggen faciliterende) werkzaamheden heeft verricht als genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wie of welk deel daarvan werkzaamheden heeft verricht die niet onder de bedrijfstak van het loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf vallen. Gelet op het petitum in de memorie van grieven is de periode vóór 29 januari 2009 voor Rioolservice (nieuw) niet van belang.

Voor de periode vanaf 25 oktober 2007 tot 28 april 2015 dient de deskundige te rapporteren wat de totale omvang is geweest van de overeengekomen arbeidsuren van het volledige personeel van Onroerend Goed en van Rioolservice, wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die zijn genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die buiten de bedrijfstakomschrijving van het verplichtstellingsbesluit vallen.

Voor de periode na 28 april 2015 dient de deskundige te onderzoeken in welke bedrijfstakken Rioolservice en Onroerend Goed werkzaamheden hebben verricht en wat per bedrijfstak het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij de werkzaamheden in de verschillende bedrijfstakken.

10.35.

De discussie over het al dan niet bestaan van een “blinde vlek’’ komt het hof vooralsnog niet relevant voor, gelet op het criterium waarnaar onderzoek moet worden verricht. Wanneer de Fondsen stellen dat [geïntimeerden] premies aan haar verschuldigd zijn, dan volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat zij de feiten dienen te stellen – en in beginsel bij betwisting moeten bewijzen – op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de aangehaalde bepalingen vallen. Dat betekent in het onderhavige geval dat zij in beginsel moet aantonen dat het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [geïntimeerden] dat betrokken was bij werkzaamheden die onder de verschillende relevante regelingen vallen groter was dan het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [geïntimeerden] dat zich met andere werkzaamheden bezig hield. Of die andere bezigheden al dan niet onder de werking van een andere cao vallen of vielen is in dat verband niet relevant. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bij het onderzoek de vraag te betrekken of een “blinde vlek” bestaat tussen werkzaamheden aan een binnenriolering en een buitenriolering.

10.36.

De Fondsen hebben bij akte d.d. 5 juli 2016 voorgesteld om [voorgestelde deskundige 1] als deskundige te benoemen, omdat zij de bedrijfstakregelingen in de metaal en techniek uitvoert. Daarmee is echter al gegeven dat [voorgestelde deskundige 1] dusdanig nauwe banden heeft met de Fondsen dat benoeming van deze organisatie of medewerkers van deze organisatie vanuit oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de te benoemen deskundige niet wenselijk is.

10.37.

[geïntimeerden] heeft bij akte d.d. 5 juli 2016 voorgesteld om prof. mr. [voorgestelde deskundige 2] te benoemen, omdat hij ook een onderzoek kan uitvoeren naar de omvang van het werkingssfeerbegrip. Gelet op de omschrijving van het hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit en de cao’s, die op zich duidelijk is, heeft het hof geen behoefte aan een onderzoek naar het werkingssfeerbegrip. Het onderzoek dient plaats te vinden om feitelijk vast te kunnen stellen hoeveel werknemers bij Onroerend Goed (en haar rechtsvoorgangsters) en Rioolservice in dienst zijn geweest, hoeveel arbeidsuren tussen hen en deze bedrijven waren overeengekomen en bij welke werkzaamheden deze werknemers in dienst van deze bedrijven betrokken zijn geweest, één en ander als hiervoor overwogen in r.o. 10.34. Een onderzoek door een accountant of een administrateur ligt in dat geval naar het voorlopig oordeel van het hof eerder voor de hand dan een onderzoek door een jurist.

10.38.

Alvorens over te gaan tot benoeming van een deskundige zal het hof partijen nogmaals toelaten om zich bij akte uit te laten. De Fondsen, althans SVUM , dienen zich daarbij uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken en, zo ja: op welke gronden. Voor zover de Fondsen zich daarbij beroepen op algemeen verbindend verklaarde cao’s, dienen zij kopieën daarvan in het geding te brengen (zie r.o. 10.22.2).

Voorts kunnen partijen zich, desgewenst, uitlaten over de betekenis van de tekstuele wijziging in artikel 22 van het verplichtstellingsbesluit per 28 april 2015 (zie r.o. 10.21.4). Ten slotte kunnen zij zich uitlaten over de voorgenomen onderzoeksopdracht, de wenselijkheid van één deskundige of meerdere deskundigen, en – met het oog op de voorgenomen opdracht – nogmaals over de persoon van de te benoemen deskundige. Beide partijen dienen zich gelijktijdig bij akte uit te laten. Vervolgens krijgen beide partijen de gelegenheid om een antwoordakte te nemen. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

11.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2017 voor het nemen van een akte door beide partijen, zoals aangegeven in r.o. 10.38, waarna beide partijen een antwoordakte mogen nemen om te reageren op elkaars akte;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.

griffier rolraadsheer

Werkingssfeer cao’s in de metaal. Uitleg van de werkingssfeerbepalingen en, in dat verband, het hoofdzakelijkheidscriterium

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek ,

1.[Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

9.Het verdere verloop van de procedure

10.De verdere beoordeling

11.De uitspraak