ECLI:NL:GHSHE:2019:562

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.159.191/01

arrest van 19 februari 2019

in de zaak van

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,

2.
Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,

3.
Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,

4.
N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,

5.
Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf

(voorheen genaamd: Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-, Fitters-, en Centrale Verwarmingsbedrijf),

alle statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk aan te duiden als de Fondsen, en elk afzonderlijk als respectievelijk SPMT, SVUM, SMTB en SOOT,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam,

tegen

1.[Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Onroerend Goed,

2.
[Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Rioolservice,

3.
[Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Riooltechniek,

4.
[(indirect) aandeelhouder en bestuurder] ,gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,

wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] ,

5.
[(indirect) bestuurder] ,gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,

wonende te [woonplaats] ,

thans in rechte niet meer vertegenwoordigd,

hierna aan te duiden als mevrouw [(indirect) bestuurder] ,

6.
[Holding B.V.] Holding B.V.,(die op 31 mei 2005 is opgericht), sedert 31 mei 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerde in principaal appel sub 1 en sedert 29 januari 2009 (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 2 en 3,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als Holding,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. P.H.J.G. van Huizen te Rotterdam, zij het dat hij na 23 januari 2018 niet langer optreedt voor mevrouw [(indirect) bestuurder] ,

als vervolg op de door het hof gewezen (tussen)arresten van 14 juli 2015, 7 juni 2016 en 26 september 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 374046 / CV EXPL 13-1852 gewezen vonnis van 23 juli 2014.

12.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 september 2017;
een akte houdende uitlatingen, tevens houdende akte wijziging van eis zijdens de Fondsen d.d. 19 december 2017 met 9 producties, genummerd 114 tot en met 122;
een akte na tussenarrest zijdens [geïntimeerden] d.d. 19 december 2017;
een formulier H-2, ingediend ter rolle van 23 januari 2018, waarbij mr. Van Huizen zich onttrekt als advocaat van mevrouw [(indirect) bestuurder] ;
een antwoordakte zijdens de Fondsen d.d. 23 januari 2018;
een antwoordakte zijdens [geïntimeerden] d.d. 23 januari 2018 met drie producties, genummerd 16, 17A en 17B;
een formulier H-16, ingediend namens [geïntimeerden] ter rolle van 20 februari 2018, houdende bezwaar tegen de inhoud van de antwoordakte zijdens de Fondsen d.d. 23 januari 2018;
een formulier H-16, ingediend namens de Fondsen ter rolle van 20 februari 2018, houdende het verzoek om bij akte te mogen reageren op de akte zijdens [geïntimeerden] van 23 januari 2018
een formulier H-16, ingediend namens [geïntimeerden] ter rolle van 20 februari 2018, houdende een nadere toelichting op het hiervoor genoemde verzoek op de rol van 20 februari 2018.

Het hof heeft na de aktewisselingen een datum voor arrest bepaald.

13.De verdere beoordeling

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

13.1.1.

Bij akte d.d. 19 december 2017 hebben de Fondsen hun eis gewijzigd. In hun antwoordakte van 23 januari 2018 hebben [geïntimeerden] op inhoudelijke gronden verweer gevoerd tegen de wijziging van eis.

13.1.2.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Het hof is van oordeel dat de verlangde wijziging beoogt om de eis te actualiseren en te voorkomen dat een dergelijke nieuwe procedure gevoerd zou moeten gaan worden. De gewijzigde eis berust op dezelfde grondslag als de oorspronkelijke eis en de daaraan ten grondslag gelegde feiten. Het hof is van oordeel dat de wijziging van eis niet in strijd raakt met de eisen van een goede procesorde en zal de wijziging toelaten.

13.2.

Bij het laatste tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol om partijen de gelegenheid te bieden zich bij akte uit te laten. De Fondsen, althans SVUM, dienden zich daarbij uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken en, zo ja: op welke gronden.

Voorts heeft het hof partijen toegelaten om zich, desgewenst, uit te laten over de betekenis van de tekstuele wijziging per 28 april 2015 in artikel 22 van het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt. 1950, nr. 42 tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals ook eerder al herhaaldelijk gewijzigd (ook in dit arrest verder aan te duiden als “het verplichtstellingsbesluit”). Ten slotte heeft het hof partijen toegelaten om zich uit te laten over de voorgenomen onderzoeksopdracht, de wenselijkheid van één deskundige of meerdere deskundigen, en – met het oog op de voorgenomen opdracht – nogmaals over de persoon van de te benoemen deskundige.

13.3.1.

[geïntimeerden] hebben in hun antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de door de Fondsen op 19 december 2017 genomen akte. Het hof constateert dat de Fondsen méér hebben aangevoerd dan waartoe zij bij tussenarrest van 26 september 2017 waren toegelaten en dat die akte onevenredig uitvoerig was. [geïntimeerden] hebben echter de gelegenheid gehad om bij antwoordakte op die akte te reageren. Voor zover de akte van de Fondsen te uitvoerig was om daarop adequaat te kunnen reageren, blijkt uit het hierna volgende dat [geïntimeerden] daarvan geen nadeel ondervinden. [geïntimeerden] zijn dus niet in hun processuele belangen geschaad.

13.3.2.

Beide partijen hebben verzocht om nog te mogen reageren op elkaars antwoordakte. De antwoordakten van beide partijen komen echter neer op een herhaling van eerder ingenomen standpunten. Het hof ziet daarom geen aanleiding om partijen thans eerst nog de gelegenheid te bieden om te reageren op elkaars antwoordakten, te minder omdat daarin grotendeels wordt ingegaan op onderwerpen waartoe het hof geen gelegenheid had gegeven en de inhoud daarvan bovendien in strijd is met de hiervoor reeds genoemde twee-conclusie-regel.

13.4.

In hun akte van 19 december 2017 wijzen de Fondsen erop dat het hof lijkt uit te gaan van een te beperkte uitleg van de gronden waarop de Fondsen de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] aansprakelijk houden. Zij wijzen erop dat zij hen niet alleen aansprakelijk houden uit hoofde van hun functie van bestuurder, maar ook uit hoofde van het feit dat zij van 2001 tot 31 mei 2005 vennoot waren van de vennootschap onder firma [V.O.F.] v.o.f..

Het hof stelt dienaangaande vast dat de Fondsen inderdaad al in de inleidende dagvaarding (p. 13, nr. 27, laatste alinea) hebben gewezen op aansprakelijkheid van de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] als voormalig vennoten van de v.o.f.. Het hof vindt hierin aanleiding om in zoverre terug te komen op zijn overweging in r.o. 10.6.2. zodat in het vervolg ook onderzocht zal moeten worden of [V.O.F.] v.o.f. op grond van verschillende toepasselijke regelingen ook premies verschuldigd is geworden aan de Fondsen. Het hof merkt op dat het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid als grondslag voor een vordering er niet aan in de weg staat dat, mocht onderzoek dat uitwijzen, alsnog aansprakelijkheid zal blijken te bestaan uit hoofde van het feit dat de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] voormalig vennoten zijn van [V.O.F.] v.o.f..

13.5.

De Fondsen hebben betoogd dat bij de oprichting van de tweede vennootschap onder de naam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. in 2009 niet een zelfstandig deel van de onderneming van [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. is ingebracht, maar de gehele onderneming. Het hof gaat hier thans verder niet op in nu het hof aanleiding ziet om eerst een onderzoek te laten verrichten door een deskundige.

13.6.

In hun akte na tussenarrest zijn de Fondsen uitvoerig ingegaan op de procedure die tussen Rioolservice en Onroerend Goed enerzijds en SPMT anderzijds is gevoerd voor de rechtbank Rotterdam over het verzoek van Rioolservice en Onroerend Goed om vrijgesteld te worden van verplichte deelname aan het door SPMT beheerde pensioenfonds. Het hof acht deze procedure en hetgeen de Fondsen daaromtrent aanvoeren niet relevant, omdat in die procedure niet de vraag aan de rechter is voorgelegd of Rioolservice en/of Onroerend Goed vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. De rechtbank Rotterdam constateert in r.o. 1.2 dat tegen een beslissing dienaangaande van de kantonrechter hoger beroep is ingesteld. De beslissing van de rechtbank Rotterdam ziet dan ook enkel en alleen op het verzoek dat Rioolservice en Onroerend Goed bij brief van 28 augustus 2014, kennelijk naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2014, hebben gedaan om vrijgesteld te worden van verplichte deelname aan het door SPMT beheerde pensioenfonds. Voor zover de Fondsen betogen (akte d.d. 19 december 2017, nr. 27) dat in de procedure voor de rechtbank Rotterdam als uitgangspunt geldt dat Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen, is dat onjuist. Omdat de rechtbank Rotterdam vooropstelt dat de vraag of Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van dit besluit vallen onderwerp is van een civiele procedure in hoger beroep, kan het niet anders zijn dan dat de rechtbank heeft geoordeeld voor het geval waarin zou blijken dat Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen, maar dus niet dat dit ook zo is. Aan de beslissing van de rechtbank Rotterdam komt dan ook voor de onderhavige procedure geen betekenis toe.

13.7.

De Fondsen hebben in hun akte van 19 december 2017 uitvoerig stilgestaan bij de geschiedenis van de Nederlandse bedrijfstakken. Daartoe was de zaak echter niet naar de rol verwezen en het hof vermag ook niet in te zien in hoeverre die historie van belang is voor de beoordeling van de onderhavige zaak. Bepalend is of aan de hand van de criteria die in de verschillende toepasselijke regelingen zijn opgenomen kan worden vastgesteld of de Fondsen aanspraak kunnen maken op premiebetalingen of niet.

13.8.1.

In de nummers 57 tot en met 81 van genoemde akte gaan de Fondsen in op de uitleg van de werkingssfeer. Ook daartoe was de zaak niet naar de rol verwezen. Het hof is van oordeel dat hetgeen de Fondsen achter deze nummers opmerken in strijd is met de goede procesorde. Het hof vindt daarin overigens ook geen aanleiding om terug te komen op hetgeen in het tussenarrest van 26 september 2017 ten aanzien van de werkingssfeerbepalingen in de verschillende regelingen is overwogen.

13.8.2.

Voor de duidelijkheid (en in aanvulling op r.o. 10.35 in het tussenarrest van 26 september 2017) overweegt het hof nog het volgende. In dit geval is geen sprake van een overlapping van werkingssferen, maar van een mogelijke situatie waarin werkzaamheden onder de ene, noch onder de andere werkingssfeer vallen (de ‘blinde vlek’). Hoewel het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten, laat dat onverlet dat sprake kan zijn van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo’n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dat dit minder wenselijk is, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is in dat geval immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen. Het hof acht in dit geval de kennelijke bedoeling dat werkingssfeerbepalingen op elkaar aansluiten niet van zodanig gewicht dat dit tot een andere uitleg moet leiden dan de in het tussenarrest van 26 september 2017 gegeven uitleg. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat met r.o. 10.35 is bedoeld dat het hof geen oordeel geeft over de vraag of de werkzaamheden die door partijen worden aangeduid met de ‘blinde vlek’ onder de werkingssfeer van de bouwnijverheid vallen, omdat het pensioenfonds van die bedrijfstak niet in dit geding betrokken is. Het hof blijft bij de eerder gegeven uitleg (en laat ook thans nog in het midden wat het oordeel is over de ‘blinde vlek’) en verwijst naar hetgeen hierover nader wordt overwogen in r.o. 13.18.1.

13.9.

Voor zover [geïntimeerden] in hun akte van 23 januari 2018 hebben bedoeld het hof te verzoeken terug te komen op zijn bindende eindbeslissing ten aanzien van het begrip ‘huisriolering’ (r.o. 10.18 en 10.19), gaat het hof ook daaraan voorbij. Ook daarvoor geldt dat de zaak niet daartoe naar de rol was verwezen, en overigens zijn geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om op die beslissing terug te komen.

13.10.

Bij tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de onderzoeksopdracht en de persoon van een te benoemen deskundige. Voor zover de Fondsen zich hebben uitgelaten over de vraag wat onderzocht moet worden en welke gegevens daartoe noodzakelijk zijn (akte na tussenarrest van 19 december 2017, nummers 69 en 73), zal het hof daarmee rekening houden.

13.11.1.

In de nummers 82 tot en met 96 gaan de Fondsen in op bewijsmateriaal dat al voorhanden is. Het hof begrijpt dit deel van de akte als een betoog om geen gevolg te geven aan het voornemen om een deskundige te benoemen, omdat het bewijs dat [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verschillende bepalingen vallen al in voldoende mate in het dossier aanwezig is. De Fondsen verwijzen dienaangaande in de eerste plaats naar een werkingssfeerrapport van 18 december 2000 van [voorgestelde deskundige 1] . Hieraan kan het hof vooralsnog geen, althans geen voldoende overtuigend, bewijs ontlenen, nu de Fondsen zelf in 2005 naar aanleiding van namens [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] aan [voorgestelde deskundige 1] gegeven informatie op dat rapport zijn teruggekomen en aan [geïntimeerden] hebben laten weten dat zij niet onder de werkingssfeer vallen.

De Fondsen verwijzen voor wat betreft de periode 2001 tot en met 2006 verder naar de tabellen met bijlagen die zij als productie 100 tot en met 107 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in het geding hebben gebracht. Ook aan deze tabellen kan het hof vooralsnog geen bewijs ontlenen, omdat uit de onderliggende bescheiden weliswaar blijkt wie voor hoeveel uur bij [geïntimeerden] in dienst is geweest, maar niet voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet. Uit coderingen mag dan misschien blijken dat een werknemer als riooltechnicus of als riool-/onderhoudsmonteur in dienst is geweest, maar daaruit volgt niet of zij zijn ingezet voor werkzaamheden die onder de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstakregelingen vallen. Uit de functieomschrijving volgt immers niet of een werknemer werkzaamheden heeft verricht aan “huisrioleringen” of “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel, alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelgrens” of ook aan zogenaamde buitenrioleringen of onderdelen daarvan, rioleringen die niet onder de werkingssfeeromschrijving vallen.

13.11.2.

In hun akte van 19 december 2017 stellen de Fondsen dat het aan [geïntimeerden] is om te stellen en te bewijzen dat alle werknemers stelselmatig werkzaamheden verrichtten aan het openbare rioolstelsel. Hiermee miskennen de Fondsen echter dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten die zij ten grondslag leggen aan het rechtsgevolg dat [geïntimeerden] of één van hen premieplichtig is, op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv. bij de Fondsen ligt. Dat [geïntimeerden] op grond van geldende regelgeving wellicht gehouden zijn om dienaangaande aan de Fondsen de door hen verlangde informatie te verstrekken doet hieraan niet af.

De Fondsen hebben er in dit verband nog op gewezen dat [geïntimeerden] zich niet kunnen beroepen op de omstandigheid dat zij niet meer beschikken over de administratieve gegevens over de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2007. Of dit zo is, zal moeten blijken uit het onderzoek van de te benoemen deskundige, waarna het aan partijen is om bij memorie na deskundigenbericht over de consequenties van één en ander te debatteren. In dit stadium van de procedure is een dergelijke discussie niet aan de orde.

13.11.3

De Fondsen hebben vervolgens gewezen op de inhoud van de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor en betoogd dat zij daarmee met betrekking tot de periode 2001 tot en met 2008 hebben bewezen dat de kern en het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten van [geïntimeerden] werkzaamheden aan het niet-openbare (private) rioolstelsel betreffen. In het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof echter al met betrekking tot de vergelijking van overeengekomen arbeidsuren overwogen dat volgens de werkingssfeeromschrijvingen niet de omvang van bepaalde ondernemingsactiveiten (feitelijk gewerkte uren) of –resultaten (behaalde omzet) bepalend is voor de vraag of [geïntimeerden] of één van hen onder de werkingssfeer van de verschillende regelingen valt of vallen. Daarbij is ook al overwogen dat niet het aantal arbeidsuren dat werknemers feitelijk aan bepaalde werkzaamheden besteden bepalend is. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 10.32.5 tot en met 10.33.2 en overigens ook naar de uitspraak van de Hoge Raad op dit punt van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2363). Hetgeen de Fondsen aanvoeren met betrekking tot het resultaat van de voorlopig getuigenverhoren geeft het hof geen aanleiding om hier op terug te komen.

3.11.4.

De Fondsen hebben nog gewezen op de omstandigheid dat uit de verhoren is gebleken dat [geïntimeerden] niet deelnemen aan de fondsen in de bouwnijverheid. Dienaangaande merkt het hof op dat het al dan niet vallen onder de werkingssfeer van fondsen in andere bedrijfstakken in deze van onvoldoende gewicht is. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 13.8.2.

3.11.5

Voor de periode van 2007 tot heden wijzen de Fondsen op enkele omstandigheden die volgens hen uit overgelegde producties blijken. Uit die omstandigheden blijkt echter niet of de werknemers van [geïntimeerden] rioleringswerk hebben verricht dat onder de werkingssfeer van de Fondsen valt of rioleringswerk dat daar niet onder valt. Het hof deelt daarom de conclusie van de Fondsen dat zij al hebben bewezen dat [geïntimeerden] gedurende de periode van 2001 tot heden als Metaal-werkgever kwalificeren niet. Hetgeen de Fondsen overigens nog aanvoeren met betrekking tot de periode van 2007 tot heden geeft het hof ook geen reden om terug te komen op zijn voornemen om een deskundige te benoemen.

13.12.

De Fondsen voeren (voortdurend) aan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] op het gebied van de bedrijfstak metaal en techniek liggen. In dat verband verwijzen de Fondsen nog naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215, Adimec). De daar aan de orde zijnde casus wijkt echter af van de onderhavige, omdat in die zaak een ander verplichtstellingsbesluit aan de orde was en uit het arrest niet blijkt dat daarin een zelfde hoofdzakelijkheidscriterium aan de orde was als in de onderhavige procedure tussen de Fondsen en [geïntimeerden] .

In deze zaak staat een concreet omschreven criterium ter beoordeling en dat is niet dat de kern en het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten tot de bedrijfstak metaal en techniek moeten behoren. Het criterium dat in dit geding aan de orde is, omschreven in de verschillende regelingen, is een kwantitatief criterium. Daar kunnen veel geleerde woorden aan worden besteed, maar het hoofdzakelijkheidscriterium komt er in deze zaak simpelweg op neer dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming bedrijfstakwerkzaamheden vervult groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat werkzaamheden verricht die niet onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen. En wanneer de Fondsen stellen dat een onderneming premieplichtig is, dienen zij te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat aan dit kwantitatieve hoofdzakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Vooralsnog is dat bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd.

13.13.1.

De Fondsen hebben vervolgens verwezen naar het “materieel-wettelijk systeem” tussen enerzijds de bedrijfstak metaal en techniek en anderzijds de bedrijfstak bouwnijverheid, waarbij zij hebben opgemerkt dat de voor deze bedrijfstakken toepasselijke werkingssfeerbepalingen één materieel-wettelijk systeem vormen, waarbij de werkingssferen zodanig zijn afgebakend dat “witte vlekken” of overlappingen zijn voorkomen. De Fondsen onderbouwen deze stellingname door te verwijzen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ0010). Het hof verwijst ook hier naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 13.8.2. Het hof merkt daarbij op dat in de aangehaalde procedure het kwalitatieve criterium centraal stond, namelijk de vraag of de binnen de onderneming uitgevoerde werkzaamheden behoorden tot de bedrijfstak metaal en techniek of tot de bedrijfstak bouwnijverheid. In de onderhavige zaak speelt die vraag niet. [geïntimeerden] betwisten niet dat zij werkzaamheden verrichten die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Zij betwisten wel dat zij die werkzaamheden
hoofdzakelijkuitvoeren. Zoals hiervoor al is overwogen, is het in dat geval aan de Fondsen om aan te tonen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Fondsen is voldaan.

13.13.2.

Slagen de Fondsen niet in dat bewijs, dan leidt dat er slechts toe dat in rechte het bestaan van gronden voor toewijzing van de vorderingen van de Fondsen niet is aangetoond. Daarmee is overigens niet vastgesteld dat [geïntimeerden] niet onder de werkingssfeer van de fondsen in de metaal en techniek vallen, net zo min als daarmee is vastgesteld dat zij wel of niet onder de fondsen van de bouwnijverheid zouden vallen. Het resultaat van de bewijsvoering leidt dus niet tot een beslissing die strijdig is met het door de Fondsen genoemde “materieel-wettelijk systeem”. In het onderhavige geding wordt geen beslissing gevraagd met betrekking tot de vraag onder welke van de twee soorten bedrijfstakcao’s / verplichtstellingsbesluiten [geïntimeerden] of één van hen vallen of valt, metaal en techniek of bouwnijverheid. Centraal staat (slechts) de vraag of de Fondsen kunnen aantonen dat [geïntimeerden] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en verplichtstellingsbesluiten van de bedrijfstak metaal en techniek.

13.14.1.

In hun akte na tussenarrest van 19 december 2017 betogen de Fondsen vervolgens dat bij de beoordeling van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste wordt voldaan, gekeken zou moeten worden naar het aantal fte’s dat betrokken is bij werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Wanneer een betrouwbaar onderscheid op individueel werknemersniveau niet valt te maken vanwege gebrekkig te verifiëren informatie, levert het rekenen met fte’s volgens de Fondsen een goede alternatieve methode op. Daarbij zou een werknemer die full time werkt (1 fte) voor 0,5 fte betrokken kunnen zijn bij werkzaamheden die tot de bedrijfstak metaal en techniek behoren en voor 0,5 fte bij werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstak bouwnijverheid. Aldus kan men volgens de Fondsen bepalen wat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] is.

13.14.2.

Het hof kan de Fondsen hier niet in volgen, omdat dit betekent dat, anders dan als uitgangspunt geldt voor het hoofdzakelijkheidscriterium, via berekening van het aantal fte’s dat voor de verschillende werkzaamheden is ingezet, het aantal feitelijk door een werknemer aan bepaalde werkzaamheden bestede uren als uitgangspunt wordt genomen. In het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof al overwogen dat dat geen juist uitgangspunt is en ook de Hoge Raad heeft op 21 december 2018 aldus beslist. Bovendien lost een verdeling naar fte’s het door de Fondsen gesignaleerde probleem niet op, want hoe wordt dan vastgesteld voor welk deel van een fte een werknemer werkzaamheden heeft verricht die onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen en voor welk deel andere werkzaamheden?

Wanneer de Fondsen niet in staat zijn voldoende verifieerbare gegevens te verkrijgen doordat het hoofdzakelijkheidscriterium zodanig is geformuleerd dat in dit concrete geval van een onderneming die opereert op het terrein van twee bedrijfstakken en waarbij bovendien sprake is van een blinde vlek, niet valt vast te stellen of [geïntimeerden] daaraan voldoen, dan komt dat in beginsel voor rekening en risico van de Fondsen, op wie de bewijslast rust.

13.15.

De slotsom uit het voorgaande luidt dat het hof in hetgeen de Fondsen hebben aangevoerd geen aanleiding vindt om terug te komen op zijn arrest van 26 september 2017, meer in het bijzonder op het voornemen om een deskundige te benoemen om een onderzoek uit te voeren om vast te stellen of de onderneming(en) van [geïntimeerden] voldoen aan het hoofdzakelijkheidscriterium zoals dat in de verschillende regelingen waar de Fondsen hun vorderingen op baseren is geformuleerd.

13.16.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 september 2017 hebben [geïntimeerden] bij akte van 23 januari 2018 als productie 16 een overzicht van het betrokken personeel in de jaren 2001 tot en met 2006 en 2014 tot en met 2016 in het geding gebracht, met een “Analyse verdeling werkzaamheden perioden 2001-2006 en 2014-2016” van het [bureau] (dhr. [medewerker] ). Deze stukken dekken echter niet de gehele periode die in dit geding aan de orde is, omdat het petitum in de memorie van grieven ook ziet op de periode tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2014. Bovendien betreft dit een eenzijdige, voor het hof niet op juistheid verifieerbare opgave van [geïntimeerden] , ten aanzien waarvan de Fondsen niet meer in staat zijn geweest om daarop nog te reageren. In deze productie vindt het hof dan ook evenmin een grond om af te zien van het benoemen van een deskundige. Het overgelegde rapport kan de te benoemen deskundige, voor zover dat naar zijn mening relevant is, bij zijn onderzoek betrekken.

13.17.1.

Voor het geval dat een deskundige benoemd moet worden, hebben de Fondsen primair voorgesteld om [voorgestelde deskundige 1] daarmee te belasten, omdat zij bij uitstek de aangewezen partij is om een werkingssfeeronderzoek uit te voeren. Reeds in het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof overwogen dat en waarom het daar niet toe over zal gaan. In hun akte van 19 december 2017 stellen de Fondsen voor om de heer [voorgestelde deskundige 3] te benoemen, werkzaam bij [onderneming] in [plaats] . [geïntimeerden] hebben daarop aangevoerd dat van enige affiniteit en deskundigheid van de voorgestelde deskundige op het gebied van bedrijfstakregelingen niet is gebleken. [geïntimeerden] hebben bij akte van 19 december 2017 voorgesteld om mevrouw mr. [voorgestelde deskundige 4] te benoemen.

3.17.2.

Het hof acht een specifieke kennis en ervaring op het gebied van pensioenregelingen niet van belang voor de te benoemen deskundige, omdat het onderzoek zich richt op de pure vaststelling van feiten. Voor het onderzoek is met name van belang dat aan de hand van de administratie van [geïntimeerden] wordt onderzocht wie er gedurende welke periode in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] en voor welke werkzaamheden zij waren aangetrokken. Voor de vaststelling daarvan ligt de benoeming van een boekhouder of accountant/salarisadministrateur voor de hand. Het hof is ook niet gebleken dat de door [geïntimeerden] voorgestelde deskundige op dat gebied de benodigde kennis en ervaring heeft. Om die reden ziet het hof af van benoeming van één van de voorgestelde deskundigen, maar zal het te zijner tijd een nader daartoe aan te zoeken accountant als deskundige benoemen.

13.18.1.

Met het oog op de aan de deskundige te verstrekken opdracht is nog van belang dat de Fondsen in hun akte van 19 december 2017 en [geïntimeerden] in hun akte van 19 december 2017 (opnieuw) de discussie hebben gevoerd over de zogenaamde “blinde vlek” die zou ontstaan tussen de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek en de bedrijfstakregelingen voor de bouwnijverheid door een te beperkte uitleg van het begrip “huisriool”. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 10.18 tot en met 10.20. Hieruit volgt dat als kwalitatief criterium voor de werking van de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek geldt dat de onderneming werkzaamheden moet uitvoeren aan de “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelgrens”. Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden …” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer van de metaal en techniek vallen.

13.18.2.

De deskundige dient zo veel mogelijk in de te produceren overzichten aan te geven of er sprake is van losstaande werkzaamheden aan rioleringen die zijn gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter uit de gevel, dus zonder dat de opdracht voor deze werkzaamheden samenhangt met een opdracht voor werkzaamheden te verrichten aan hetzij de openbare riolering, hetzij de binnenriolering. Mocht blijken dat de categorie “losstaande werkzaamheden”, zoals hiervoor bedoeld, voor de beoordeling van het kwantitatieve hoofdzakelijkheidscriterium van belang is, dan zal het hof in een vervolgarrest daar verder op ingaan

13.18.3.

Voor zover de Fondsen betogen dat uit r.o. 4.6 van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2014 voortvloeit dat [geïntimeerden] zouden hebben erkend hoofdzakelijk werkzaamheden te hebben verricht aan riolering in de private sfeer, verwerpt het hof dat standpunt. Uit het citaat volgt immers niet zonder meer dat de in de geciteerde visie van [geïntimeerden] “zelfstandige werkzaamheden” zijn opgedragen in samenhang met werkzaamheden aan de riolering in een gebouw, tot 0,5 meter buiten de gevel.

[geïntimeerden] hebben bij akte van 19 december 2017 in het bijzonder gewezen op bijvoorbeeld het spoelen van kolken op parkeerterreinen. Of deze werkzaamheden van doorslaggevend belang zijn voor een te nemen beslissing kan het hof op dit moment niet beoordelen.

13.19.

In hun akte van 19 december 2017 stellen [geïntimeerden] terecht de vraag aan de orde over welk tijdvak telkens moet worden beoordeeld welk aantal (van de overeengekomen arbeidsuren van) werknemers toe rekenen is aan de verschillende werkzaamheden. Het hof merkt op dat de hoofdzakelijkheidscriteria, zoals aangehaald in het tussenarrest van 26 september 2017, daarover niets vermelden. [geïntimeerden] hebben bepleit dat elke toetsingsperiode van minder dan één kalenderjaar kan leiden tot schommelingen in de toepasselijkheid van verschillende bedrijfstakregelingen. Nu de Fondsen niet gemotiveerd hebben aangeven van welke andere periode uitgegaan zou moeten worden, zal het hof daarom bij het op te dragen onderzoek de deskundige vragen om per kalenderjaar vast te stellen welk aantal (van de overeengekomen arbeidsuren van) medewerkers voor de verschillende werkzaamheden is ingezet.

13.20.

In het tussenarrest heeft het hof de vraag aan partijen voorgelegd in hoeverre er vanaf 1 januari 2004 nog een cao voor vervroegd uittreden van toepassing is geweest op grond waarvan SVUM nog aanspraak zou kunnen maken op premiebetalingen door [geïntimeerden] . De Fondsen hebben dienaangaande laten weten dat er na 31 december 2003 geen besluit meer is genomen tot algemeen verbindendverklaring van (de relevante bepalingen van) de cao SVUM. Het hof stelt vast dat de Fondsen in dat geval in rechte niet hebben aangetoond dat na 31 december 2003 nog een cao van toepassing is geweest waar SVUM premieaanspraken aan kan ontlenen. De periode waarover [geïntimeerden] mogelijk premie verschuldigd zouden kunnen zijn aan SVUM is dus beperkt tot 31 december 2003, in welke periode het bedrijf werd uitgeoefend binnen [V.O.F.] v.o.f..

13.21.1.

Voorts heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over een tekstuele wijziging in artikel 22 van het verplichtstellingsbesluit. De Fondsen hebben dienaangaande aangevoerd dat de tekstuele wijziging in het besluit een verduidelijking beoogde en geen verandering van het “hoofdzaak-criterium”. Ook [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat met de tekstuele wijziging geen wijziging was beoogd van het werkingssfeercriterium.

13.21.2.

Gelet op het door beide partijen gedeelde standpunt dat met de tekstwijziging van april 2015 niet is beoogd om de werkingssfeerbepaling een andere inhoud te geven dan dat deze tot dan toe had, gaat het hof er voor de periode na april 2015 van uit dat deze bepaling dezelfde strekking en inhoud is blijven houden en op dezelfde manier uitgelegd moet worden als voor die tijd.

13.22.

Het hof zal een deskundige benoemen om onderzoek uit te voeren in de administratie van [geïntimeerden] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.

Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [V.O.F.] v.o.f . (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice B.V.] Rioolservice (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.

Jaar

Naam

Voorletters

Functie

Uren

Werk A

Werk B

Werk C

Werk D

Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.

Onder
Werk Averstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.

Onder
Werk Bverstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.

Onder
Werk Cverstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.

Onder
Werk Dverstaat het hof al die (ondersteunende) werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B of C vallen (administratief-ondersteunende werkzaamheden).

Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.

In de toelichting op het resultaat van zijn onderzoek dient de deskundige te motiveren op grond van welke bronnen de te maken tabellen tot stand zijn gekomen. Indien de deskundige voor één of meerdere jaren of voor één of meerdere vennootschappen niet in staat is om de verlangde tabel in te vullen, dient de deskundige in een toelichting aan te geven welke feiten of omstandigheden aan het invullen van de tabel in de weg hebben gestaan. De deskundige kan ook andere opmerkingen maken die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil.

13.23.

Alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voornemen om het voorschot ter dekking van de kosten van een onderzoek ten laste te brengen van de Fondsen, alsmede over de aan de deskundige te verstrekken opdracht, zoals hiervoor geformuleerd, waarbij het hof partijen tevens zal toestaan om zich in dat verband uit te laten over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 in de zaak tussen de Fondsen en Unis Group Technical Services B.V. Het hof merkt hierbij op dat – gelet op de beperkte strekking van de uitlatingen - de te nemen akten de omvang van 4 pagina’s niet mogen overschrijden en dat het hof bij deze akten geen producties zal accepteren. In afwachting van de aktewisseling wordt elke verder beoordeling en beslissing aangehouden.

14.De uitspraak

Het hof:

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2019 voor akte aan beide zijden met de hiervoor in r.o. 13.23 vermelde doeleinden, waarna partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakten te reageren en waarbij partijen de instructies in acht moeten nemen die het hof in r.o. 13.23 heeft gegeven;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.

griffier rolraadsheer