ECLI:NL:GHSHE:2023:685

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummer: 21/00569

Uitspraak op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur,

tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 25 februari 2021, nummer BRE 18/2785 in het geding tussen de inspecteur en

[belanghebbende] (voorheen: [A BV] ),

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting 2015 opgelegd.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan haar vergoedt.

1.4.

De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

1.6.

De zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen de gemachtigden van belanghebbende [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

1.7.

Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.8.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtervennootschappen [B BV] en [C BV] In de jaren 2013 en 2014 en een deel van het jaar 2015 was [D SA] (hierna: [D SA] ) enig aandeelhouder van belanghebbende.

2.2.

In 2013 en 2014 heeft [D SA] voorwaardelijke rechten op prestatie-gebonden aandelen in haar kapitaal toegekend (hierna: de voorwaardelijke rechten op aandelen) aan vijf werknemers van belanghebbende (hierna: de vijf werknemers). De toegekende rechten houden in de kern in dat aan elk van de vijf werknemers een vastgesteld aantal aandelen wordt geleverd, als die werknemer vier jaar na toekenning van deze rechten nog in dienst is én aan bepaalde prestatievoorwaarden is voldaan (hierna: de prestatievoorwaarden). Tijdens deze periode van vier jaar zijn de rechten niet overdraagbaar.

2.3.

In 2015 zijn aandelen in [D SA] verkocht aan [E SAS] (hierna: [E SAS] ).

2.4.

In 2015 is aan de vijf werknemers een cashbonus aangeboden in ruil voor het afzien van de voorwaardelijke rechten op aandelen (hierna: het ruilaanbod). Dit is gedaan in het licht van (i) de verkoop van 66,7% van de aandelen in [D SA] door de familie [familie] aan [E SAS] en (ii) de wens van [E SAS] om de resterende aandelen in [D SA] van de markt te halen. De aangeboden cashbonus bedraagt € 217,50 per aandeel, waarvan de ene helft zou worden uitgekeerd in december 2016 en de andere helft in juni 2018. De uitbetaling van de cashbonus is niet gekoppeld aan aanwezigheids-, prestatie- of andere voorwaarden. De genoemde prijs per aandeel komt overeen met de koers waartegen [E SAS] het voornoemde pakket van 66,7% van de aandelen in [D SA] heeft verworven. Eén van de vijf werknemers is in 2016 uit dienst getreden. Aan hem is de volledige cashbonus van € 43.500 met het laatste salaris over november 2016 ineens uitbetaald.

2.5.

De vijf werknemers hebben allen gebruik gemaakt van het ruilaanbod en de in 2.2 bedoelde aandelen zijn nooit aan hen geleverd. In totaal kwam dit neer op een cashbonus van € 630.750 (hierna: de cashbonus). De uitbetaling is direct ten laste van belanghebbende gekomen.

2.6.

Achteraf is gebleken dat niet zou zijn voldaan aan de prestatievoorwaarden om de rechten op prestatie-gebonden aandelen onvoorwaardelijk te laten worden.

2.7.

Belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting 2015 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 8.198.525.

2.8.

De aanslag vennootschapsbelasting 2015 is, overeenkomstig de aangifte, vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 8.198.525.

2.9.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2015. Belanghebbende heeft verzocht een voorziening van € 630.750 in aanmerking te nemen ter zake van de in 2016 en 2018 te betalen cashbonus aan de vijf werknemers. De inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

2.10.

De rechtbank heeft het belastbaar bedrag verminderd met € 630.750 en de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 7.567.775.

3.Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar een voorziening mag vormen van € 630.750 ter zake van de in 2016 en 2018 te betalen cashbonus. Meer in het bijzonder is in geschil of artikel 10, lid 1, aanhef en letter j, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: artikel 10-1-j) daaraan in de weg staat.

3.2.

Tussen partijen is niet in geschil:

dat artikel 10-1-j van toepassing zou zijn indien de in 2.2 bedoelde rechten onvoorwaardelijk zouden zijn geworden en de aandelen aan de werknemers waren uitgereikt; en

dat de vorming van een voorziening voor de te betalen cashbonus ten bedrage van € 630.750 in het onderhavige jaar mogelijk is indien artikel 10-1-j geen toepassing vindt.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vooraf

4.0.

Partijen hebben het onderhavige geschil aan het hof gepresenteerd als een principieel geschil over artikel 10-1-j. Het hof komt echter, zoals hierna zal worden gemotiveerd, niet aan de toepassing van die bepaling toe. Omdat het hof de benadering van de rechtbank en ook die van partijen niet (geheel) kan volgen, zal het hof hieronder eerst het relevante juridische kader schetsen om vervolgens tot de afdoening van het geschil te komen.

Ambtshalve ten aanzien van het recht

4.1.

Partijen verzoeken het hof in wezen om uitlegging van artikel 10-1-j. Het hof stelt het volgende voorop over de achtergrond van die bepaling en hetgeen overigens relevant is voor de behandeling in de vennootschapsbelasting van (aan werknemers toegekende) optierechten op het niveau van de vennootschap die dergelijke rechten toekent. Gelet op de achtergrond en context van die bepaling en hetgeen in de wetsgeschiedenis is opgemerkt^[1]gaat het hof zowel in op de fiscale gevolgen van de
toekenningvan optierechten als op de fiscale behandeling van optieverplichtingen die uit hoofde van die (en dus
na) toekenning voor de optieverlenende vennootschap ontstaan.

4.2.

Wat betreft
de gevolgen van de toekenning van optierechtenzijn enkele historische ontwikkelingen van belang. In zijn arrest BNB 1956/244^[2]oordeelde de Hoge Raad dat de uitgifte van aandelen aan werknemers, zowel a pari als boven pari, de winstberekening niet raakt. De Hoge Raad kwam daarvan terug in zijn arresten BNB 1996/301^[3]en 1997/47^[4], waarin hij oordeelde dat aan werknemers verleende optierechten leiden tot ondernemingskosten voor de werkelijke waarde van die rechten ten tijde van toekenning. De wetgever had op dat moment overigens in reactie op het arrest BNB 1956/244 al ingegrepen door in het toenmalige artikel 9, lid 1, aanhef en letter i, in verbinding met het derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te regelen dat bij de vennootschap aftrekbaar is het als loon bij de werknemer in aanmerking te nemen bedrag wegens de toekenning van optierechten aan de werknemer.

4.3.

Met het huidige artikel 10-1-j wilde de wetgever terugkeren naar de rechtstoestand zoals die gold sinds het arrest BNB 1956/244. Aan de wetsgeschiedenis kan onder meer het volgende worden ontleend:^[5]

“Zoals vermeld, wordt teruggekeerd naar de situatie onder het arrest BNB 1956/244. Dit betekent dat de wetgeving van 1993 wordt teruggedraaid en het arrest uit 1996 opzij wordt gezet. Het terugdraaien van de wetgeving uit 1993 geschiedt door het vervallen van een onderdeel in artikel 9
(artikel II, onderdeel F). Het opzij zetten van het arrest uit 1996 gebeurt door aan artikel 10, eerste lid, een onderdeel j, toe te voegen. In dat onderdeel j is de rechtsregel verwoord zoals geduid in BNB 1956/244. De rechtsregel zoals geformuleerd in BNB 2001/160 en BNB 2001/161 inzake het waardeverloop van de optieverplichting kan worden gecontinueerd. En de wetgeving uit 2002 inzake het aanmerken als tijdelijke belegging van een inkoop ter afdekking van een optieverplichting blijft zijn belang behouden. Ten opzichte van de oude wetgeving is derhalve het nieuwe element, dat de uitreiking van aandelen en de toekenning van opties niet leidt tot een bedrijfslast. Dit zijn handelingen die zich afspelen in de kapitaalsfeer.”

4.4.

Wat betreft
de fiscale behandeling van (waardeontwikkelingen van) optieverplichtingen ná het moment van toekenning van optierechten, al dan niet aan werknemers, zijn de werknemersoptiearresten^[6]onverkort van belang. Daarin is geoordeeld dat de houder van optierechten tot de optieverlenende vennootschap in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke wijze als voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Waardeontwikkelingen van optieverplichtingen raken de fiscale winstbepaling dus niet. Deze lijn is doorgetrokken naar houders van conversierechten en geldt ook als de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in aandelen of in contanten.^[7]Deze rechtspraak betekent onder andere dat indien een optieverplichting wordt afgekocht, die afkoop niet kan leiden tot enig gevolg voor de fiscale winstbepaling voor de afkopende vennootschap.

4.5.

De lijn van de werknemersoptiearresten is doorgetrokken naar de deelnemingsvrijstelling. Volgens het
Falcon-arrest^[8]kan de houder van opties op aandelen in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling voor voordelen uit hoofde van het optierecht. Uit het arrest BNB 2008/6^[9], betreffende de houder van een aan een obligatielening verbonden conversierecht, blijkt duidelijk dat de lijn van de werknemersoptiearresten spiegelbeeldig is doorgetrokken naar de deelnemingsvrijstelling. Omdat waardemutaties van optie- en conversierechten na de toekenning ervan in de kapitaalsfeer plaatsvinden, moeten de (spiegelbeeldige) voor- en nadelen uit hoofde van dergelijke mutaties bij de houder van het optie- of conversierecht als vrij te stellen voor- en nadelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap worden aangemerkt. Vanzelfsprekend geldt dit alleen als het optie- of conversierecht de houder recht geeft op aandelen ter zake waarvan overigens aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling zou zijn voldaan.

4.6.

Deze rechtspraak heeft nadien tot de vraag geleid
wanneerde belastingplichtige houder is van een belang bij (mogelijk) nog te verkrijgen aandelen, zodat hij als pseudo-aandeelhouder, gelijk een houder van optierechten, aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling (dan wel zich geconfronteerd ziet met een niet-aftrekbaar verlies wegens de toepasselijkheid van die vrijstelling). Uit het arrest BNB 2017/11^[10]volgt dat van dergelijk pseudo-aandeelhouderschap pas sprake is als partijen een opsplitsing van het (volledige) aandelenbelang hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op de desbetreffende aandelen hebben gecreëerd. Gezien het arrest BNB 2020/160^[11]is onvoldoende dat een overeenkomst tot levering van aandelen is gesloten als de verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde en die verplichting pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen, toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. In zo’n geval is immers nog geen afdwingbaar recht op levering verkregen.

4.7.

De zojuist genoemde benadering stemt overeen met het algemene uitgangspunt dat verbintenissen onder een opschortende voorwaarde pas in werking treden met de vervulling van de opschortende voorwaarde.^[12]Dezelfde lijn is gevolgd in rechtspraak betreffende de heffing van loonbelasting in verband met de toekenning van aandelenoptierechten aan werknemers. Ook in die context geldt dat bij toekenning van optierechten onder opschortende voorwaarde(n) een te belasten loonvoordeel pas ontstaat op het moment van vervulling van die voorwaarde(n).^[13]

4.8.

Het voorgaande overziend, geldt dat artikel 10-1-j in de context van (werknemers)opties slechts de aftrek verhindert van enig bedrag in verband met de
toekenningvan dergelijke opties. Als optierechten eenmaal zijn toegekend en er derhalve
een optieverplichting is ontstaan, wordt de fiscale behandeling van (mutaties in de waarde van) beheerst door de zojuist behandelde rechtspraak inzake houders van optierechten en vergelijkbare rechten op aandelen.

Ten aanzien van het voorliggende geval

4.9.

De inspecteur betoogt (primair) dat artikel 10-1-j reeds bij voorwaardelijke toekenning van optierechten aan werknemers aftrek van daarmee in bedrijfseconomische zin samenhangende kosten belet.

4.10.

Zoals uit het hiervoor uiteengezette kader volgt, geldt dat indien de door de inspecteur verdedigde opvatting juist zou zijn, in het onderhavige jaar niet aan de toepassing van artikel 10-1-j wordt toegekomen. De onderhavige rechten zijn immers voorwaardelijk toegekend in 2013 en 2014. Wederom uitgaand van de opvatting van de inspecteur zou artikel 10-1-j slechts in die jaren als aftrekbeperking aan de orde kunnen zijn. Uitgaande van een toekenning van optierechten in die jaren, doet zich geen toekenning in 2015 voor, zodat niet valt in te zien waarom artikel 10-1-j in 2015 de aftrek van enig bedrag zou verhinderen.

4.11.

Het hof verstaat het betoog van de inspecteur daarom aldus dat in deze zienswijze de aftrek van enig bedrag in 2015 wordt verhinderd door de werknemersoptiearresten.^[14]

4.12.

Hoewel het hof de laatstbedoelde conclusie op zichzelf beschouwd juist zou achten, kan het hof de inspecteur en de rechtbank niet onverkort volgen in hun (kennelijke) opvatting dat artikel 10-1-j reeds van toepassing is bij de voorwaardelijke toekenning van optierechten.

4.13.

Uit zowel de wettekst als de hiervoor kort weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10-1-j moet worden afgeleid dat artikel 10-1-j aangrijpt bij de (daadwerkelijke) toekenning van optierechten. Dat toekenningsmoment markeert het ontstaan van pseudo-aandeelhouderschap in de zin van (onder andere) de werknemersoptiearresten en de
Falcon-rechtspraak.^[15]Gelet op de samenhang met d(i)e fiscale behandeling van houders van optierechten in de context van de deelnemingsvrijstelling en in de loonheffingssfeer ligt het ook systematisch in de rede dat de toekenning van optierechten waarop artikel 10-1-j ziet de toekenning betreft die leidt tot pseudo-aandeelhouderschap.

4.14.

Uit de hiervóór overigens behandelde rechtspraak blijkt genoegzaam dat de voorwaardelijke toekenning van optierechten niet zonder meer als toekenning van optierechten in de hier bedoelde zin kan worden aangemerkt. Een voorwaardelijke toekenning van optierechten moet, anders dan de inspecteur verdedigt en ook in afwijking van wat de rechtbank heeft overwogen, slechts dan als een in artikel 10-1-j bedoelde toekenning van optierechten worden gekwalificeerd bij toekenning onder een ontbindende voorwaarde, in welk geval de verbintenissen uit hoofde van de optieovereenkomst aanstonds werking verkrijgen.^[16]In het geval waarin optierechten onder opschortende voorwaarde(n) worden toegekend, kan daarentegen in beginsel niet worden gesproken van een toekenning zoals bedoeld in artikel 10-1-j. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, kan uit de werknemersoptiearresten niet iets anders worden afgeleid, eenvoudigweg omdat de cassatieprocesrechtelijke werkelijkheid in die zaken aldus was dat (in cassatie) moest worden uitgegaan van een onvoorwaardelijke toekenning van optierechten.

4.15.

Het voorgaande laat onverlet dat artikel 10-1-j zich ertegen verzet dat een vennootschap die optierechten onder opschortende voorwaarde(n) toekent in anticipatie op de vervulling van die voorwaarde enig bedrag ten laste van de winst brengt, bijvoorbeeld door vorming van een voorziening, gesteld dat overigens aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.

4.16.

Daarvan moet echter worden onderscheiden het geval waarin de toekenning van optierechten onder opschortende voorwaarden nimmer leidt tot pseudo-aandeelhouderschap in de hiervóór bedoelde zin, hetzij omdat de desbetreffende voorwaarden niet worden vervuld, hetzij omdat de overeenkomst op een of andere wijze voortijdig wordt ontbonden of afgewikkeld. De wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de wettelijke systematiek geven steun aan de opvatting dat artikel 10-1-j ook in dergelijke gevallen de aftrek van lasten, die normaliter tot de totaalwinst van de vennootschap behoren, desalniettemin uitsluit.

4.17.

In het onderhavige geval heeft de toekenning van optierechten in 2013 en 2014 plaatsgevonden onder de onder 2.2 kort geschetste voorwaarden. Partijen hebben het hof eenparig laten weten dat die voorwaarden als opschortende voorwaarden moeten worden gekwalificeerd. Het hof sluit zich bij die kwalificatie aan, omdat die kwalificatie niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

4.18.

Gelet daarop is in het onderhavige geval nimmer sprake geweest van een toekenning van optierechten in de in artikel 10-1-j bedoelde zin. Bij gebreke van een zodanige toekenning wordt evenmin toegekomen aan de werknemersoptiearresten.

4.19.

Daaraan doet niet af dat de inspecteur moet worden gevolgd in zijn betoog voor zover dat inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onder 2.4 en 2.5 geschetste gang van zaken niet kan worden gekwalificeerd als een afwikkeling van de voorwaardelijke optierechten. Die gang van zaken kan bezwaarlijk anders worden gekwalificeerd dan als een afkoop van de aan de werknemers onder opschortende voorwaarden toegekende optierechten tegen een afkoopsom die bestaat uit de
cash bonus. Dat wordt niet anders doordat de hoogte van die som niet exact gelijk is aan de waarde van de optierechten op dat moment. De aan de werknemers toegekende
cash bonuskan echter, ook uitgaande van kwalificatie als afkoopsom van optierechten onder opschortende voorwaarden, niet onder de reikwijdte van enige aftrekbeperking of -uitsluiting worden gebracht, omdat die afkoop heeft plaatsgevonden vóór de vervulling van de desbetreffende voorwaarden.

4.20.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank de aanslag terecht heeft verminderd.

Tussenconclusie

4.21.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van de proceskosten

4.22.

Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is.

4.23.

Het hof stelt deze tegemoetkoming op 2 (punten)^[17]x € 837 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.674.

4.24.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Ten aanzien van het griffierecht

4.25.

De griffier heft van de inspecteur een griffierecht van € 541, omdat het hof de uitspraak van de rechtbank bevestigt.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.674;
bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 541.

De uitspraak is gedaan door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De griffier, De voorzitter,

M.M. Stassen-Kanters P.A.M. Pijnenburg

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.