ECLI:NL:GHARL:2024:6384

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.332.038

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 236699)

arrest van 15 oktober 2024

in de zaak van

mr. Rutger Heiko Heere van Wijken

mr. Nick Johan Herman Leferink

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
[naam1]

die kantoor houden in Enschede

van wie mr. Van Wijk hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: curatoren

advocaat: mr. N.J.H. Leferink

tegen

1.[geïntimeerde1]

die woont in [woonplaats1] en

2. Ihsan Salim Said Baho

die woont in [woonplaats2]

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]

advocaat: mr. C.M. van der Veer

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het tussenarrest van 20 februari 2024 heeft op 26 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daaraan zijn de spreekaantekeningen namens beide partijen gevoegd. Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak en de voorgeschiedenis

de kern van de zaak

2.1.

Deze zaak gaat over de afwikkeling van het vertrek van [naam1] als vennoot uit een vennootschap onder firma met zijn medevennoten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Het betreft de VOF Yam Yam (verder: de VOF) met als ondernemingen de eetcafés Yam Yam en Fims, die boekhoudkundig afzonderlijk werden behandeld. De drie vennoten hebben [naam1] ’s vertrek geregeld in hun
vaststellingsovereenkomst uittreden vennootvan 7 augustus 2014 met een (niet uitgevoerde) vergoedingsregeling ten gunste van [naam1] en een finale kwijtingsclausule.^[1]

Op 14 januari 2015 is [naam1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Van Wijk tot curator.^[2]Bij beschikking van 21 juni 2023 (ná de appeldagvaarding) is mr. Leferink tot medecurator aangesteld.

de vorderingen van curator mr. Van Wijk bij de rechtbank

2.2.

Curator mr. Van Wijk heeft bij de rechtbank tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] primair een verklaring voor recht gevorderd over de manier van afwikkeling van de VOF met hun veroordeling tot betaling van een vergoeding wegens overbedeling. Subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd over de vernietiging van een aan [naam1] toegeschreven opzegging en van de vaststellingsovereenkomst op grond van de actio pauliana^[3]met veroordeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot ongedaanmaking van de opzegging en toebedeling van de deelgerechtigdheid van [naam1] in het VOF-vermogen. Alles telkens met rente en proceskosten.

de beslissingen van de rechtbank

2.3.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 1 december 2021 een late productie door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aanvaard van twee schuldbekentenissen d.d. 6 maart 2013 van [naam1] aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .^[4]

In haar tussenvonnis van 23 maart 2022 heeft de rechtbank de verhouding tussen de schuldbekentenissen en de finale kwijting uit de vaststellingsovereenkomst beoordeeld en een handschriftonderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de vraag of de schuldbekentenissen wel waren ondertekend door [naam1] , nu curator mr. Van Wijk dat had betwist.

Na het (bevestigende) deskundigenrapport heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 8 maart 2023 bewezen geoordeeld dat de schuldbekentenissen zijn ondertekend door [naam1] en de verrekening daarvan met het door curator mr. Van Wijk gevorderde toegestaan. Verder heeft zij voor recht verklaard dat de VOF per 31 juli 2014 door opzegging door [naam1] is ontbonden en dat de VOF is voortgezet door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als vennoten, waarbij de deelgerechtigdheid van [naam1] in de VOF aan die vennootschap is toebedeeld overeenkomstig de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en curator mr. Van Wijk veroordeeld in de proceskosten, waaronder het voorschot van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van € 3.493,88 voor het handschriftonderzoek.

de rechtsstrijd in hoger beroep

2.4

Hiertegen komen curatoren op met vijf grieven. Bij hun memorie van grieven hebben zij zich uitdrukkelijk neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat de schuldbekentenissen zijn ondertekend door [naam1] , meer niet.^[5]Verder hebben zij, zonder bezwaar van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , hun vorderingen als volgt gewijzigd:
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

I het vonnis waarvan beroep in zoverre zal vernietigen dat het in de eerste aanleg gevorderde alsnog wordt toegewezen en wel als volgt:

-primair:

II voor recht zal verklaren dat de opzegging van de VOF-overeenkomst en de toebedeling door [naam1] van zijn deelgerechtigdheid in de VOF aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , althans de vaststellingsovereenkomst d.d. 7 augustus 2014, is vernietigd met een beroep op de actio pauliana;

-subsidiair:

III de beëindiging van de VOF-overeenkomst en de toebedeling door [naam1] van zijn deelgerechtigdheid in de VOF aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , althans de vaststellingsovereenkomst d.d. 7 augustus 2014, zal vernietigen;

-meer subsidiair:

IV voor recht zal verklaren dat de VOF door beëindiging van de VOF-overeenkomst is ontbonden per 31 juli 2014, met bepaling dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de onderneming van de VOF hebben voortgezet door middel van verblijving, waarbij de deelgerechtigdheid van [naam1] in de ontbonden vennootschap onder firma aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is toebedeeld conform de afspraken in de vaststellingsovereenkomst van 7 augustus 2014;

-zowel primair als subsidiair:

V [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk (aldus dat de één door de betaling van de ander zal zijn bevrijd) zal veroordelen tot betaling van een vergoeding aan curatoren ad € 174.887, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans vast te stellen door een door het hof te benoemen deskundige;

-alles met onder VI de wettelijke rente en onder VII de proceskosten.

2.5

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben daartegen in hoger beroep verweer gevoerd.

3.Het oordeel van het hof

de vaststellingsovereenkomst en het uittreden van [naam1] als vennoot

3.1

In deze zaak draait praktisch alles om de betekenis van de vaststellingsovereenkomst.^[6]

Deze
vaststellingsovereenkomst uittreden vennoothoudt in:

“Uittreding, voortzetting en toetreding

1. [naam1] zal met terugwerkende kracht per 1 augustus 2014 uittreden als vennoot van Yam Yam.

2. De onderneming Yam Yam wordt na het uittreden van [naam1] voortgezet als vennootschap onder firma van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] onder dezelfde naam. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] vrijwaren [naam1] voor eventuele aanspraken van schuldeisers van de onderneming Yam Yam. [naam1] vrijwaart [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] voor eventuele aanspraken van zijn privé-schuldeisers op de onderneming.

Contractsovername

3. Door ondertekening van deze overeenkomst worden alle overeenkomsten van Yam Yam die (mede) op naam van [naam1] staan per 1 augustus 2014 voortgezet door Yam Yam, althans diens vennoten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] . (…)

Overname bezittingen en schulden

4. Het aandeel van [naam1] in Yam Yam wordt toegedeeld aan Yam Yam met als grondslag een nog op te stellen tussentijdse jaarrekening tot 1 augustus 2014. De levering van het aandeel van [naam1] vindt plaats door ondertekening van deze overeenkomst. Alles wordt per 1 augustus 2014 geleverd in de huidige staat, met alle lusten en lasten, rechten en bezwaren.

Vergoeding

5. De vergoeding voor het aandeel van [naam1] zal bepaald worden op basis van een nog op te stellen tussentijdse jaarrekening tot 1 augustus 2014. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding zal onder meer rekening worden gehouden met de omvang van de schulden van de vennootschap, de vrijwaring voor eventuele aanspraken van schuldeisers van de vennootschap en het grote ondernemingsrisico als gevolg van de opening van het nieuwe restaurant.

6. Partijen bekrachtigen met de ondertekening van deze overeenkomst de uittreding van [naam1] als vennoot en de toedeling van zijn aandeel aan de voortzettende VOF en verlenen elkaar over en weer finale kwijting, met uitzondering van punt 5 van de overeenkomst.”

3.2

Wat dit allemaal betekent, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen ervan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[7]Het gaat dus om de tekst van de artikelen, in samenhang met die van de verdere artikelen in de overeenkomst en in de context van alle verdere omstandigheden van het geval, alles gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[8]

3.3

Partijen vertellen tegenstrijdige verhalen over de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens [naam1] is de vaststellingsovereenkomst gepresenteerd door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , maar volgens hen is de overeenkomst juist door [naam1] en zijn advocaat opgesteld. Dat laatste zou in lijn liggen met het feit dat [naam1] de aanvankelijk enige ondernemer was die in 2009 zijn werknemers op het operationele vlak, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , als medevennoten aannam, zoals blijkt uit de intredingsverklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]^[9]. Voor het aangaan van de vennootschap onder firma is (verder) geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Een (afzonderlijk) tevoren opgemaakt voortzettings- of verblijvingsbeding was er ook niet. Dit sluit echter niet uit dat de vennoten (pas) bij het vertrek van een van hen (alsnog) overeenkomen dat de anderen de vennootschap onder firma zullen voortzetten. De gehele tekst van de vaststellingsovereenkomst duidt hier op de situatie dat [naam1] uittreedt en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de VOF (willen) voortzetten. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst staat
“De onderneming Yam Yam wordt na het uitreden van [naam1] voortgezet als vennootschap onder firma van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] onder dezelfde naam”. Curatoren hebben zich wel beroepen op een voorafgaande opzegging c.q. ontbinding van de VOF door (toedoen van) [naam1] , maar ondanks de gemotiveerde betwisting ervan hebben zij niet aangevoerd dat, wanneer en waarom [naam1] de vennootschap zou hebben opgezegd. Niets wijst daarop. Integendeel: [naam1] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn het er over eens dat zij op enig moment in 2014 met elkaar hebben overlegd over hoe nu verder. Ook curator mr. Van Wijk gebruikt de term
“voortzetting”in de inleidende dagvaarding als grondslag voor zijn vordering^[10]en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben curatoren desgevraagd bevestigd dat naar hun mening van ontbinding ten aanzien van [naam1] en voortzetting door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] sprake is.^[11]

De vaststellingsovereenkomst is in dat licht door het veelvuldige gebruik van de term
voortzettenonmiskenbaar gericht op het voortbestaan van de VOF. Die heeft dus haar identiteit behouden. Niet is gebleken dat partijen iets anders hebben gewild. Tegenover de in artikel 1 geregelde uittreding van [naam1] als vennoot van de VOF en de in de artikelen 3 en 4 geregelde overname door de VOF van contracten, bezittingen en schulden ligt dan voor de hand dat de in artikel 5 geregelde plicht tot vergoeding van [naam1] ’s aandeel als zaakschuld zal komen te rusten op de voortzettende vennootschap onder firma. Op de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben curatoren erkend dat de VOF is voortgezet en [naam1] uitgetreden.

In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen niet consequent duidelijk onderscheiden tussen de vennootschap onder firma en haar vennoten. Zo voorzien de tweede en derde volzin van artikel 2 in vrijwaringsverplichtingen van respectievelijk tegenover [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] en spreekt artikel 3 over een voortzetting door
“Yam Yam, althans diens vennoten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] ”. Dat is echter in het licht van de verdere tekst en strekking van de vaststellingsovereenkomst te weinig om aan te nemen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] persoonlijk [naam1] ’s vennootschapsaandeel hebben willen overnemen. Het kan evenzeer duiden op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de firmanten op grond van artikel 18 WvK^[12]. Daarom komt aan (de faillissementsboedel van) [naam1] een vergoeding toe jegens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als hoofdelijk aansprakelijke voortzettende vennoten. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben op de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat curatoren niet hen maar (uitsluitend) de VOF in rechte had moeten betrekken. Dit is echter een nieuw verweer, dat in strijd met de tweeconclusieregel te laat is aangevoerd en daarom niet wordt beoordeeld.

De (meer subsidiaire) vordering tot verklaring voor recht (IV) is daarom, zij het enigszins aangepast, toewijsbaar. De omvang van de vergoedingsplicht uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst zal verderop (vanaf rov. 3.7) worden besproken.

de pauliana vorderingen op grond van artikel 42 Faillissementswet (F)

3.4

Hun primaire en subsidiaire vorderingen (II en III) baseren curatoren echter op de actio pauliana.

Een opzegging door [naam1] is niet komen vast te staan, zodat deze ook niet kan zijn of worden vernietigd.

Wat betreft de vaststellingsovereenkomst zelf hebben partijen er terecht geen verschil van mening over dat [naam1] deze onverplicht is aangegaan, dat wil zeggen: zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestond. Verder betreft die overeenkomst een rechtshandeling anders dan om niet als bedoeld in artikel 42 lid 2 Fw: tegenover de uittreding door [naam1] staat namelijk een vergoedingsverplichting. Dat (de hoogte van) die vergoedingsverplichting nog niet was uitgerekend, laat staan daaraan was voldaan, maakt hier geen verschil.

De vaststellingsovereenkomst kan wegens benadeling, áls die zich al voordoet, slechts worden vernietigd indien niet alleen de (later gefailleerde) schuldenaar ( [naam1] ) maar ook degenen met wie hij de overeenkomst sloot ( [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ) wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers (in zijn faillissement) het gevolg zou zijn. Vereist is dan dat partijen op het moment van het verrichten van de rechtshandeling (de vaststellingsovereenkomst) het faillissement (van [naam1] ) en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien.^[13][geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben een en ander gemotiveerd betwist. De stelplicht en bewijslast rusten hier op curatoren.

3.5

Waar de vaststellingsovereenkomst dateert van 7 augustus 2014 en de faillietverklaring van [naam1] van 14 januari 2015, hebben curatoren zich voor de benadelingswetenschap beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 Fw. Zij hebben echter geen van de zes gevallen uit dat eerste lid ingeroepen en van het bestaan daarvan is ook niet gebleken. Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat voor zover curatoren hiermee hebben bedoeld een beroep te doen op artikel 43 lid 1, aanhef en onder 1 Fw, zij onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de waarde van de prestatie van [naam1] de waarde van de prestatie van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] overtreft. Ook hier geldt (vergelijk rov. 3.4) dat tegenover de uittreding van [naam1] een door de VOF (met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk) te betalen vergoeding staat. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben trouwens betwist dat die waardeverhouding scheef zou zijn. Dat bewijsvermoeden gaat dus niet op.

3.6

[naam1] heeft zelf op de mondelinge behandeling in hoger beroep uiteengezet dat hij de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten ter voorkoming van verhaal door de belastingdienst op de bezittingen van de VOF. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben aangevoerd dat [naam1] tot hun ontsteltenis in 2014 privé in een financiële misère terecht was gekomen^[14], maar op de mondelinge behandeling in hoger beroep ontkend dat zij verder iets wisten van zijn privé financiële situatie. Volgens hen had [naam1] hun jarenlang voorgelogen over de positie van de VOF en was dat de reden dat niet hij, maar zij wilden breken. Vooral toen zij er medio 2014 opeens achter waren gekomen dat [naam1] - die de financiën van de VOF deed - meerdere leveranciers van de (restaurants in) de VOF onbetaald had gelaten. [naam1] heeft wel verteld dat hij zijn motief voor uittreding, voorkoming van verhaal door de belastingdienst voor zijn privé belastingschulden op het vermogen van de VOF, destijds met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] heeft besproken, maar dat ontkennen zij dan weer. Hoewel curatoren daarover op de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn ondervraagd, hebben zij, bijgestaan door [naam1] , niet nader onderbouwd waarom [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] die benodigde wetenschap zouden (moeten) hebben gehad. En hoewel dat van hen ook mocht worden verwacht, hebben curatoren van hun stellingen op dit punt ook in hoger beroep geen daarop toegespitst bewijs aangeboden. De actio pauliana kan daarom niet slagen, zodat de primaire en subsidiaire vorderingen (II en III) in hoger beroep zullen worden afgewezen.

de uittreedvergoeding

3.7

Over de in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst voorziene berekening van de vergoeding voor [naam1] zijn partijen het niet eens geworden.

[naam2] , boekhouder van de VOF, heeft op 17 april 2015 afzonderlijke jaarrekeningen per 31 juli 2014 voorgesteld voor de tot de VOF behorende ondernemingen Yam Yam en Fims^[15]. Deze jaarrekeningen had [naam2] vanwege klachten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in hun voordeel aangepast zonder de uitgetreden [naam1] daarin te betrekken.^[16]Zij sluiten met kapitalen voor [naam1] in Yam Yam en Fims en voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in Yam Yam en Fims zoals hierna zal worden vermeld.

Daartegenover heeft curator mr. Van Wijk een globale indicatieve waardering in het geding gebracht (op basis van de Discounted Cashflow (DCF) methode en middels de Weighted Average Cost of Capital (WACC) methode), opgemaakt door Kroondijk MBV RV op 17 juni 2021.^[17]Deze sluit op € 174.887, welk bedrag curatoren in hun primaire en subsidiaire vordering (V) hebben gevorderd.

3.8

Uit de tekst en strekking van de memorie van grieven, met name sub 54 en 70, blijkt, ook voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , voldoende duidelijk dat de vorderingen V, VI en VII allemaal bedoeld zijn in cumulatie op de primaire, de subsidiaire en ook, al wordt dit niet met zoveel woorden in het petitum vermeld, de meer subsidiaire vordering. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] behoorden redelijkerwijs te begrijpen dat curatoren met hun vordering V in alle gevallen betaling van € 174.887 in hoofdsom vorderen.

schuldbekentenissen van [naam1] en ten gunste van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]

3.9

Tegenover de te berekenen vergoeding hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zich beroepen op verrekening met vorderingen van € 91.000 respectievelijk € 104.000 die zij volgens de schuldbekentenissen van 6 maart 2013 op [naam1] hebben. Inmiddels staat tussen partijen rechtens vast dat [naam1] deze schuldbekentenissen heeft ondertekend. In rov. 4. 4 van het tussenvonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat die schuldbekentenissen (toen nog op voorwaarde dat deze daadwerkelijk bleken ondertekend door [naam1] ) geen dwingende maar slechts vrije bewijskracht hebben. Tegen dat oordeel hebben curatoren geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan in hoger beroep moet uitgaan. Bij hun grief over de toelating door de rechtbank van de schuldbekentenissen als nieuwe producties hebben curatoren overigens in hoger beroep geen belang meer nu het hoger beroep strekt tot (onder meer) herstel van (eigen) fouten en het debat over die schuldbekentenissen in appel volledig heeft kunnen plaatsvinden.

3.1

Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam1] echter zelf verklaard dat hij de beide schuldbekentenissen niet heeft gezien, laat staan ondertekend. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , op wie hier stelplicht en bewijslast rusten, hebben niet uiteengezet hoe zij dan de aan [naam1] verweten buitensporige kasopnames, waarop die schuldbekentenissen slaan, hebben berekend, noch zo’n berekening aangeboden. Desgevraagd konden zij ook op de mondelinge behandeling bij het hof niet uitleggen hoe de in de schuldbekentenissen opgenomen bedragen zijn berekend en door wie. Mogelijk strekken de schuldbekentenissen van 6 maart 2013 alleen maar tot bewijs van aan [naam1] toegeschreven kasopnames. Gesteld noch gebleken is dat die niet in de jaarrekeningen zijn verwerkt. In lijn daarmee ligt de omstandigheid dat het kapitaalsaandeel van [naam1] eind 2013 was verminderd tot € 28.488 en zo, wegens zijn hogere kasopnames, aanzienlijk minder bedroeg dan de kapitaalsaandelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van respectievelijk € 74.403 en € 79.505^[18]. In het licht hiervan en ook omdat enige onderbouwing of steunbewijs ontbreekt, kent het hof aan deze schuldbekentenissen geen (afdoende) bewijskracht toe voor het verweer van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat er buiten de jaarrekeningen nog afzonderlijke vorderingen op [naam1] bestonden.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben ook geen op de omvang van de schuldbekentenissen toegespitst bewijs aangeboden van hun (tegen)vorderingen op [naam1] . Aan die schuldbekentenissen kent het hof daarom geen bewijskracht toe.

de finale kwijtingsclausule in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst

3.11

Daarnaast oordeelt het hof dat aan de schuldbekentenissen hun (eventuele) kracht is ontnomen door de finale kwijtingsclausule in de vaststellingsovereenkomst. Die overeenkomst had de volledige afwikkeling van de VOF ten doel. Volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]^[19]diende het beding om het zakelijk samenwerkingsverband van de drie vennoten definitief en zonder
“open eindjes”de beëindigen en heeft het beding aldus uitsluitend betrekking op de afwikkeling van de zakelijke relatie van de drie vennoten. De beide schuldbekentenissen hebben betrekking op door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aangevoerde eerdere (te) hoge kasopnames van [naam1] uit die vennootschap. Deze drie documenten (de vaststellingsovereenkomst en de beide schuldbekentenissen) betreffen dus alle het reilen en zeilen van de onderneming van de VOF, waarbij de schuldbekentenissen dateren van 16 maanden voor de totstandkoming en ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Hoewel artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst een aantal correctiefactoren noemt, worden de zakelijke schuldbekentenissen daar niet vermeld. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] behoorden tegen die achtergrond redelijkerwijs te begrijpen dat de finale kwijtingsclausule in artikel 6, die alleen de afwikkeling onder artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst daarvan uitzondert, ertoe strekte dat partijen op die manier volledig schoon schip maakten. In ieder geval mocht [naam1] er redelijkerwijs op vertrouwen dat partijen zijn te hoge kasopnames slechts eenmaal afwikkelden, namelijk in de berekening van zijn kapitaalsaandeel, en dat de schuldbekentenissen op het saldo daarvan niet ook nog eens in mindering mochten worden gebracht.^[20]Ook hierom blijven deze tegenclaims verder buiten beschouwing.

de berekening van de aan [naam1] toekomende uittreedvergoeding onder artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst

3.12

Terug nu naar de berekening van de vergoeding. De artikelen 4 en 5 van de vaststellingsovereenkomst kiezen beide telkens als grondslag c.q. uitgangspunt voor [naam1] ’s aandeel: de nog op te stellen tussentijdse jaarrekening tot 1 augustus 2014, rekening houdend met (onder meer) de in artikel 5 vermelde drie omstandigheden. Daarover zijn partijen het wel eens. Op zichzelf valt er veel voor te zeggen om bij het uitreden van een van de drie vennoten/eigenaren van een onderneming, die door de andere twee wordt voortgezet, uit te gaan van de werkelijke waarde, bepaald naar de going concern maatstaf, waarbij zo nodig met de herwaardering van de activa de stille reserves tot uitdrukking worden gebracht, zoals curatoren voorstaan. Maar in dit geval bestaan er geen aanwijzingen dat de activa (hier: verbouwing, inventaris, voorraden en vorderingen) in werkelijkheid meer waard waren dan werd geboekt. Belangrijker nog: van (aanwijzingen voor een) waardering naar een going concern maatstaf is in de artikelen 4 en 5 geen sprake. Artikel 5 bevat juist uitdrukkelijk enkele benoemde omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding (bij het uitgangspunt dat de vergoeding zal worden bepaald op basis van de tussentijdse jaarrekeningen). Deze omstandigheden (de omvang van de schulden van de VOF, de vrijwaring voor eventuele aanspraken van schuldeisers van de VOF en het grote ondernemingsrisico als gevolg van de opening van het nieuwe restaurant (Fims)) ademen een sfeer waarin partijen ervan uitgingen dat de ondernemingen van Yam Yam en, zeker die van, Fims in zwaar weer verkeerden en dat [naam1] , die privé financiële problemen had en (misschien mede daarom) meer kapitaal uit de VOF had opgenomen, zo snel mogelijk daaruit zou vertrekken.

In het licht van de tekst van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst en de verdere omstandigheden rond zijn uittreding mocht [naam1] in redelijkheid niet verwachten dat zijn aandeel zou moeten worden vastgesteld naar enige going concern maatstaf, maar moest hij begrijpen dat de afrekening zou plaatsvinden met als vertrekpunt de boekwaarde per 31 juli 2014 van zijn aandeel in de VOF (in de tussentijdse jaarrekeningen aangeduid als kapitaalsaandelen in Yam Yam en Fims), dit met in achtneming van de in artikel 5 genoemde omstandigheden.

Dit een en ander betekent dat de door de curator overgelegde rapportage met de indicatieve waardering door Kroondijk op basis van de DCF/WACC methode is gebaseerd op een verkeerde maatstaf, terwijl die rapportage geen rekenschap geeft van de in artikel 5 genoemde omstandigheden. Er bestaat dan ook geen aanleiding om, zoals curatoren voorstaan, alsnog een deskundigenbericht gelasten ter (nadere) bepaling van de waarde op basis van die methode.

de cijfers

3.13

De door [naam2] opgestelde (nevengeschikte) tussentijdse jaarrekeningen van de ondernemingen Yam Yam en Fims gaan uit van de volgende kapitaalsrekeningen:

eind 2013 31 juli 2014

Yam Yam Fims Yam Yam Fims

[naam1] € 28.488 - € 16.015 € 30.544 - € 25.683

[geïntimeerde1] € 74.403 - € 16.014 € 80.500 - € 23.182

[geïntimeerde2] € 79.505 - € 16.014 € 80.285 - € 23.363.

Partijen hebben geen andere berekening voor of standen op de kapitaalsrekeningen aangevoerd. De tussentijdse jaarrekeningen per 31 juli 2014 bouwen voort op de eerdere jaarrekeningen over 2013^[21]en partijen hebben tegen de inhoud daarvan geen steekhoudende bezwaren aangevoerd en ook niet als alternatief voorgerekend hoe de jaarrekeningen dan wel zouden moeten luiden. Daarom gaat het hof uit van de tussentijdse jaarrekeningen van [naam2] .

een meer concrete toepassing van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst

3.14

Artikel 5 bevat dan allereerst als mee te wegen omstandigheid de omvang van de schulden van de vennootschap. Die zijn in de tussentijdse balansen opgenomen bij onderneming Yam Yam voor € 24.836 langlopend en € 13.627 kortlopend en bij onderneming Fims voor € 106.239 kortlopend (waartegenover een verbouwing is geactiveerd op € 134.557); daarbij laat het hof de onderlinge rekening-courantverhouding tussen de ondernemingen Yam Yam en Fims buiten beschouwing, nu het volgens partijen gaat om twee ondernemingen binnen dezelfde VOF en het deze VOF (in ruime zin) is waarop de vaststellingsovereenkomst ziet.

De schulden zijn al in de berekening van de boekwaarde betrokken en voor een correctie van deze, in de tussentijdse jaarrekeningen opgenomen, schulden heeft geen van partijen enig argument aangevoerd, zodat daarvoor geen aanleiding bestaat.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben wel aangevoerd dat er een correctie moet plaatsvinden voor de boete van € 4.200 wegens een huurachterstand en het niet-stellen van een bankgarantie van € 300, tezamen € 4.500 (toegewezen in het incasso kortgedingvonnis van 16 maart 2015^[22]).

Uit het vonnis blijkt van een maandhuur van laatstelijk € 4.103,04 inclusief btw en een achterstand tot en met februari 2015 van € 56.700. De laatste zeven maanden huurachterstand komen echter niet voor rekening van [naam1] , zodat de huurachterstand per 1 augustus 2014 de eerste zeven maanden bedroeg en de boete voor de periode dus € 2.100 bedroeg. Van de € 300 boete wegens het niet stellen van een bankgarantie plus de boete van € 2.100 voor de eerste zeven maanden huurachterstand is [naam1] dan nog een derde ofwel € 800 aan de VOF verschuldigd. Dit is voor verrekening vatbaar en dient op de uittreedvergoeding in mindering te worden gebracht

3.15

Artikel 5 vermeldt verder als omstandigheid de vrijwaring voor eventuele aanspraken van schuldeisers van de vennootschap. Zo’n vrijwaringsverplichting is alleen opgenomen in artikel 2:
“ [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] vrijwaren [naam1] voor eventuele aanspraken van schuldeisers van de onderneming Yam Yam”. Zij strekt dus in het belang van [naam1] , die niet gerust was op de continuïteit. Daarom vormt dit geen aanleiding voor de door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voorgestane verlaging op de aan hem te betalen uittreedvergoeding.

3.16

Artikel 5 benoemt ten slotte het grote ondernemingsrisico als gevolg van de opening van het nieuwe restaurant. Dit heeft volgens partijen betrekking op Fims met haar grote aanloopverliezen, waarvan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de toekomst de lasten zouden dragen. Fims was pas vanaf november 2013 geopend. Volgens de tussentijdse jaarrekening leed zij verliezen van € 76.589 over 2013 en van € 29.004 tot en met 31 juli 2014. De huurachterstand voor haar pand was volgens de tussentijdse jaarrekening € 30.644.Verder was er een factuur onbetaald gebleven voor de aanleg van de wasstraat in de spoelkeuken van Fims van € 13.000. Zij had een negatief werkkapitaal van € 110.663.

Omdat Fims in zwaar weer verkeerde en [naam1] met zijn privé financiële problemen moest vertrekken, is hier geen aanleiding voor enige goodwillvergoeding. Maar ook niet voor een verlaging van de boekwaarde, waarin die schulden waren verdisconteerd. Bovendien is de hoogte van de uittreedvergoeding gebaseerd op de boekwaarde van [naam1] ’s aandeel in de VOF en zijn de aanloopverliezen van Fims daarin reeds betrokken conform de tussentijdse jaarrekening, terwijl eventuele toekomstige kasstromen juist niet in de berekening zijn betrokken. Het hof ziet ook daarom geen aanleiding om de vergoeding op grond van deze omstandigheid (het grote ondernemingsrisico) verder aan te passen.

3.17

Meer informatie hebben partijen het hof niet verstrekt, ook geen belasting- en andere gegevens over de eigen aandelen van de vennoten in het reilen en zeilen van de vennootschap. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaardook niet over meer relevante financiële informatie te beschikken dan al is overgelegd. In die situatie zal het hof zelf, mede aan de hand van de aard van deze vaststellingsovereenkomst en de samenwerking in een VOF en naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, de aan [naam1] te betalen uittreedvergoeding op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst vaststellen. De benoeming van een deskundige biedt hier geen soelaas bij gebrek aan meer concrete (nadere) aanwijzingen voor een deskundige over de invulling van de in artikel 5 genoemde omstandigheden.

3.18

Op grond van al het voorgaande stelt het hof het aan [naam1] uit te keren vennootschapsaandeel naar de tussen de voormalige vennoten van de firma geldende eisen van redelijkheid en billijkheid en de tekst en aard van de vaststellingsovereenkomst vast op (€ 30.544 aan kapitaal [naam1] in Yam Yam per 31 juli 2014 minus € 25.683 aan kapitaal [naam1] in Fims per 31 juli 2014, dus) € 4.861, nog te verminderen met het genoemde bedrag van € 800, zodat € 4.061 resteert.

Voor dat bedrag is de vordering tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk toewijsbaar.

de wettelijke rente

3.19

De wettelijke rente daarover is pas verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening ervan in verzuim is geweest.^[23]Curator mr. Van Wijk heeft wel aangevoerd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op grond van artikel 6:83, aanhef en onder c. BW in verzuim zijn geraakt toen hij uit de mededelingen van hen moest afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis zouden tekortschieten, maar heeft niet gesteld wanneer dat het geval is geweest. Een schuldenaar moet dan in beginsel in gebreke zijn gesteld.^[24]Van een afzonderlijke ingebrekestelling is niets gesteld of gebleken. Daarom zal het hof uitgaan van de datum van de inleidende dagvaarding van 7 augustus 2019.

bewijsaanbiedingen

3.2

Partijen hebben over en weer geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

de conclusie en de proceskosten

3.21

Het hoger beroep slaagt maar beperkt: alleen een bedrag van € 4.061 met rente is toewijsbaar. De veroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat, als er na verhaal een terugbetalingsverplichting zou ontstaan, de faillissementsboedel volgens mededeling van curatoren nu geen actief bevat en curator mr. Van Wijk daarom zelfs niet in staat was om de (wel uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) proceskostenveroordeling van de rechtbank te voldoen.

Vanwege de afwijzing van de actio pauliana en de zeer beperkte toewijzing van het gevorderde geldbedrag in hoger beroep worden curatoren in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Daarom is curator mr. Van Wijk door de rechtbank terecht in de proceskosten veroordeeld en zal het hof curatoren veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[25]

4.De beslissing

Het hof:

4.1

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 maart 2023 met uitzondering van de onder 3.3 en 3.4 uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en beslist verder:

4.2

verklaart voor recht dat de VOF Yam Yam (in ruime zin) door beëindiging van de VOF-overeenkomst is ontbonden per 31 juli 2014, met de bepaling dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de onderneming van de VOF hebben voortgezet door middel van verblijving, waarbij de deelgerechtigdheid van [naam1] in de ontbonden vennootschap onder firma aan die VOF is toebedeeld en waarvoor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk aansprakelijk zijn, een en ander conform de afspraken in de vaststellingsovereenkomst van 7 augustus 2014;

4.3

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk, aldus dat de een door betaling van de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van [naam1] ’s vergoeding aan curatoren van € 4.061, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 augustus 2019 tot de dag van algehele voldoening;

4.4

veroordeelt curatoren tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in hoger beroep:

€ 343 aan griffierecht en

€ 7.144 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (2 procespunten x appeltarief V);

4.5

verklaart alleen de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.6

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.W. Steeg en C.L. de Bel, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.