ECLI:NL:GHARL:2022:4568

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.269.864

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland zittingsplaats Utrecht: NL18.19090)

arrest van 7 juni 2022

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand,

tegen:

de naamloze vennootschap

De Volksbank N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: De Volksbank,

advocaat: mr. A.J.M. Hendriks.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 juni 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte inbreng productie van 19 oktober 2021, met productie 30 ‘berekening van de teveel betaalde rente’;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 oktober 2021.

1.3.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 11 oktober 2019.^[1]

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat Volksbank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van (1) € 49.120,23 aan te veel betaalde restschuld, (2) € 50.741,- aan te veel betaalde rente, (3) € 35.440,67 aan fiscale schade vanwege de afkoop van een verzekering, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat zij in verband met het hypotheekrecht van Volksbank niets meer aan Volksbank verschuldigd is. Een en ander steeds met veroordeling van Volksbank in de proceskosten en nakosten.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 11 oktober 2019 afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Waar het in deze zaak om gaat

4.1.

In 2004 en 2005 heeft Volksbank in drie verschillende delen een hypothecaire lening van in totaal € 490.000,- aan [appellante] en haar toenmalige echtgenoot, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) verstrekt. Deze lening hebben zij gebruikt voor de koop van een bouwkavel en betaling van een aanneemsom voor een daarop te bouwen woning. In maart 2005 heeft Volksbank [appellante] en [naam1] daarnaast € 35.000,- geleend en in mei 2005 nog eens € 15.000,-. In totaal is dus € 540.000,- van Volksbank geleend. De woning werd bewoond door [appellante] , [naam1] en de ouders van [appellante] . [naam1] heeft in 2007 zijn baan verloren. [appellante] en [naam1] zijn in 2009 gescheiden. In november 2009 hebben [appellante] en [naam1] aan Volksbank laten weten dat zij de maandelijkse rentelasten niet meer konden dragen. In februari 2010 hebben zij de woning verkocht. Er was een restschuld aan Volksbank van € 71.845,89. Op die schuld is de afkoopsom van een polis van € 6.363,55 in mindering gebracht. Daarnaast is er in ieder geval € 39.960,- afgelost. Volksbank heeft [appellante] bij brief van 16 mei 2018 laten weten dat de hypothecaire schuld - na afkoop van de verzekeringspolis en nadere aflossingen - nog € 25.524,36 bedraagt. De schuld in verband met de leningen van maart en mei 2015 bedraagt volgens Volksbank - na nadere aflossingen en ontvangst van € 15.339,68 uit de schuldsaneringsregeling van de heer [naam1] - € 11.772,77.

4.2.

Volgens [appellante] heeft Volksbank zich schuldig gemaakt aan overkreditering en waren de maandelijkse rentelasten hoger dan zij en [naam1] konden dragen. Het inkomen van [appellante] bedroeg volgens haar in 2004 € 11.960,- en dat van [naam1] € 47.081,-. [appellante] stelt dat Volksbank hun gezien dit inkomen maximaal een bedrag van € 295.205,- had mogen lenen (vijf keer het gezamenlijk inkomen). Daarnaast heeft Volksbank volgens [appellante] ten onrechte gerekend met een bedrag van € 50.000,- aan eigen vermogen. Dat eigen vermogen was er niet, maar werd verstrekt door de twee persoonlijke leningen van maart en mei 2005. Met deze ‘truc’ kon de te verstrekken financiering passend worden gemaakt. [appellante] stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden. [naam1] heeft zijn vordering op Volksbank aan [appellante] gecedeerd.

4.3.

Volksbank heeft aangevoerd dat zij bij het verstrekken van de hypothecaire lening niet alleen heeft gekeken naar het inkomen van [appellante] en [naam1] , maar ook naar dat van de ouders van [appellante] . Zij zouden de woning ook bewonen en bijdragen aan de lasten daarvan, doordat zij een maandelijkse vergoeding aan [appellante] en [naam1] zouden betalen. Volgens Volksbank bedroeg het totale inkomen van de ouders van [appellante] in 2004 € 38.824,-. Als de hoogte van het gezamenlijk inkomen van [appellante] , [naam1] en haar ouders in aanmerking wordt genomen, kon de hypothecaire lening volgens Volksbank worden verstrekt.

4.4.

De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat Volksbank het inkomen van de ouders van [appellante] niet in aanmerking mocht nemen, omdat daardoor het risico op overkreditering op relatief korte termijn ontstond. Dat risico heeft zich ook verwezenlijkt. Het ontbreekt volgens de rechtbank evenwel aan causaal verband tussen het handelen van Volksbank en de door [appellante] gestelde schade, omdat de werkloosheid van [naam1] tot de betalingsproblemen heeft geleid. Niet kan worden vastgesteld dat de betalingsproblemen zijn ontstaan omdat de financiële situatie van de ouders van [appellante] was gewijzigd. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de zorgplicht van de bank niet inhoudt dat zij alleen een financiering mag verschaffen als de daaraan verbonden maandlasten ook kunnen worden betaald als het salaris van een van de geldleners wegvalt. Dat er ook sprake is geweest van overkreditering omdat bij het verstrekken van de hypothecaire leningen rekening is gehouden met € 50.000,- eigen vermogen, terwijl dat bedrag door Volksbank middels twee leningen aan [appellante] en [naam1] is verstrekt, kan volgens de rechtbank niet worden vastgesteld. Gelet hierop heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding en de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] niets meer aan Volksbank verschuldigd is, afgewezen.

4.5.

[appellante] is het met dit oordeel niet eens. Zij komt daartegen in hoger beroep op onder aanvoering van een zestal grieven. In hoger beroep heeft zij ook haar eis gewijzigd, in die zin dat het bedrag van de te veel betaalde restschuld door haar nu wordt gesteld op € 46.470,65, dan wel € 48.403,37 en verduidelijkt is dat het bedrag ter zake de schade vanwege afkoop van de verzekering, de verzekering bij Interpolis betreft.

Zorgplicht

4.6.

De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.^[2]De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.^[3]

4.7.

Bij de beoordeling van dit hoger beroep dient tot uitgangspunt dat de hypothecaire leningen en persoonlijke leningen in dit geval zijn verstrekt in de periode 2004-2005. In deze periode bestond nog geen specifieke regelgeving ter voorkoming van overkreditering van de consument bij hypothecair krediet. De bijzondere zorgplicht van de bank bracht evenwel ook in de periode 2004-2005 mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie om overkreditering van de consument te voorkomen. Dat deze verplichting pas later in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de norm al daarvoor tot ontwikkeling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde de bevestiging daarvan. Indien uit het onderzoek van de bank bleek dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, moet de bank nagaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval moet rekening worden gehouden met inteereffecten. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek moet informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts moet de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.^[4]

4.8.

Ook de adviseur had (en heeft) een dergelijke verplichting om informatie in te winnen. De verplichting van de adviseur gaat verder, in de zin dat deze naast de financiële positie ook informatie moet inwinnen over de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument.^[5]

Klachtplicht en verjaring

4.9.

Voordat het hof aan de beoordeling van de grieven toekomt, ligt het verweer van Volksbank voor dat [appellante] niet tijdig over de vermeende zorgplichtschending bij de Bank heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW), dan wel dat haar vorderingen zijn verjaard (art. 3:310 lid 1 BW).

4.10.

In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] heeft voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, moet worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij is ook van belang of Volksbank nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [appellante] heeft geprotesteerd. In dat kader moet rekening worden gehouden met enerzijds het voor [appellante] ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin Volksbank is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest vormt in die beoordeling een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.^[6]De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen, rusten op Volksbank omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geprotesteerd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op de weg van Volksbank om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen op welk moment [appellante] heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat sprake was van de vermeende schending van de zorgplicht en dat het tijdsverloop tot aan het moment dat zij heeft geprotesteerd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht.^[7]

4.11.

Het hof is van oordeel dat het beroep op art. 6:89 BW faalt. [appellante] wijst er terecht op dat het niet naleven van de zorgplicht niet een tekortkoming van de bank is die een cliënt zonder meer behoort op te merken en dat pas sprake is van een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht heeft nageleefd als zij van de zorgplicht op de hoogte is en voldoende aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.^[8]Volksbank is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener. Een dergelijke professionaliteit en deskundigheid ontbrak bij [appellante] . Zij heeft onweersproken aangevoerd dat zij een laaggeschoolde bejaardenverzorgster was. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij niet wist dat op Volksbank een zorgplicht rustte. De omstandigheid dat de bijzondere zorgplicht van banken volgt uit vaste jurisprudentie en naar aanleiding van de kredietcrisis ook aandacht heeft gekregen in de media, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellante] daarmee ook bekend was. Dat brengt mee dat zij, toen zij in 2009 merkte dat zij de woonlasten niet langer kon voldoen, niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van een mogelijke schending van een zorgplicht door Volksbank. Evenmin was deze omstandigheid zonder meer reden voor onderzoek. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat zij daarmee op dat moment wel bekend was of had behoren te zijn, zijn niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. Het hof ziet niet in waarom in dit verband van belang zou zijn dat [appellante] in juli 2014 contact heeft gehad met de Rechtswinkel en in een brief van het Kifid van 24 oktober 2014 is gewezen op het feit dat zij bij Volksbank moest klagen, nu het contact met deze beide instanties betrekking had op het door Volksbank gelegde beslag en de communicatie door Volksbank en niet op de vermeende zorgplichtschending waarop [appellante] zich in de onderhavige procedure beroept. Het oordeel dat [appellante] haar rechten heeft verloren omdat zij niet heeft geklaagd over iets waarvan zij redelijkerwijs niet op de hoogte is (of moet zijn) geweest, is niet aanvaardbaar. De door de bank gestelde belangen kunnen dat rechtsverlies in deze omstandigheden in ieder geval niet rechtvaardigen.

4.12.

Overigens is niet, althans onvoldoende komen vast te staan dat Volksbank door het tijdsverloop het gestelde nadeel heeft geleden. Volksbank stelt wel dat zij in een eerder stadium mogelijk schadebeperkend had kunnen handelen, maar onderbouwt die stelling niet of onvoldoende. Zij volstaat met de stelling dat zij dan
mogelijkandere keuzes had gemaakt omtrent het incasseren van de vorderingen en ook had kunnen beoordelen of een rentevast periode een alternatief zou zijn geweest, zonder dit nader uit te werken. Daarbij merkt zij zelf ook op dat herstructurering van de lening op grond van het inkomen in ieder geval niet mogelijk was. Ook waar Volksbank stelt dat zij in haar bewijspositie is geschaad, laat zij na deze stelling voldoende handen en voeten te geven. Zij stelt slechts dat het aanvraagdossier
naar alle waarschijnlijkheidniet (meer) volledig beschikbaar is, niet dat het aanvraagdossier daadwerkelijk niet meer volledig beschikbaar is. Daarnaast wijst Volksbank erop dat de contactpersoon, [naam2] , niet langer bij haar werkzaam is. Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat [naam2] niet langer door Volksbank kan worden geraadpleegd.

4.13.

[appellante] stelt dat zij pas in 2017, nadat haar zwager zich met de zaak heeft bemoeid, bekend werd met de vermeende zorgplichtschending door Volksbank. Dat is door Volksbank onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellante] daarmee eerder bekend had moeten zijn. Niet in geschil is verder dat [appellante] op 8 maart 2018 over de vermeende zorgplichtschending heeft geprotesteerd. Gelet op de betrokken belangen en de relevante feiten en omstandigheden is dat binnen bekwame tijd.

4.14.

Het beroep op verjaring slaagt evenmin. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarbij gaat het om een daadwerkelijke bekendheid. Onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, staat niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen. Onder omstandigheden kan een benadeelde pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.^[9]Omdat het beroep op verjaring een bevrijdend verweer is, zal Volksbank moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van verjaring. Volksbank heeft verzuimd feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [appellante] voor 2017 daadwerkelijk bekend was met zorgplichtschending en daaruit voortvloeiende schade. Dat [appellante] in 2009 merkte dat zij de woonlasten niet langer kon voldoen en dat de bijzondere zorgplicht van banken naar aanleiding van de kredietcrisis ook aandacht heeft gekregen in de media, is ook hier onvoldoende.

Overkreditering

4.15.

Volksbank is niet zelfstandig in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel dat zij bij het verstrekken van de hypothecaire leningen niet heeft mogen kijken naar het inkomen van de ouders van [appellante] en dat dit tot overkreditering heeft geleid. Daarbij had zij ook geen belang, nu dit oordeel voor haar niet tot een nadelige beslissing heeft geleid. Anders dan [appellante] meent, betekent dit niet dat deze vraag in hoger beroep niet opnieuw aan de orde kan komen. Als haar grief tegen het oordeel omtrent het causaal verband slaagt, moet opnieuw worden beoordeeld of sprake is geweest van overkreditering. Uit wat Volksbank ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, volgt dat zij haar daarop gerichte verweer niet heeft willen prijsgeven. Daarbij komt dat verschillende grieven van [appellante] zelf ook raken aan de vraag naar de (omvang van de) vermeende zorgplichtschending. Het hof ziet daarom aanleiding de vraag of sprake is geweest van overkreditering eerst te beantwoorden.

4.16.

Hiervoor is onder 4.6 tot en met 4.8 weergegeven wat de zorgplicht van Volksbank in de relevante periode omvatte. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Volksbank inlichtingen heeft ingewonnen over de inkomenspositie en vermogenspositie van [appellante] en [naam1] . Zij heeft geen vermogenstoets uitgevoerd, omdat volgens haar uit de inkomenspositie al bleek dat [appellante] en [naam1] de lasten van de financiering zouden kunnen dragen. [appellante] verwijt Volksbank dat zij bij toetsing van de inkomenspositie ten onrechte het inkomen van haar inwonende ouders heeft betrokken. Door Volksbank wordt niet betwist dat sprake is van overkreditering als het inkomen van de ouders buiten beschouwing wordt gelaten. In dat geval zou het voor [appellante] en [naam1] niet mogelijk zijn om de hypotheeklasten te blijven voldoen.

4.17.

Ook het hof is van oordeel dat Volksbank het inkomen van de ouders van [appellante] niet bij de beoordeling van de inkomenspositie heeft mogen betrekken. Haar vader was ten tijde van de financiering al eenentachtig jaar oud, haar moeder vijfenzeventig. Bij hun overlijden zou het inkomen van beide ouders wegvallen en zou het voor [appellante] en [naam1] niet meer mogelijk zijn om de hypotheeklasten te voldoen. Het hof weegt verder mee dat de ouders jegens Volksbank niet gehouden waren bij te dragen in de lasten. Of, hoe lang en in welke mate zij zouden bijdragen, was vanaf het begin af aan dan ook uiterst onzeker. Dat blijkt ook al daaruit dat haar vader vanwege de op handen zijnde echtscheiding niet langer bereid was om bij te dragen, zoals door [appellante] is gesteld en door Volksbank niet wordt weersproken. Tegen die achtergrond kan bij gebrek aan belang in het midden blijven of de financiële situatie van de ouders was gewijzigd op het moment dat de betalingsachterstanden ontstonden, zoals [appellante] stelt.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van overkreditering. Anders dan [appellante] stelt, betekent dit niet dat Volksbank de financiering had moeten weigeren. Dat zij ook optrad als adviseur, maakt dit niet anders. Wel had Volksbank erop moeten wijzen dat de financiering mogelijk niet verantwoord was en [appellante] en [naam1] voor het daaraan verbonden risico moeten waarschuwen. Volksbank heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de stelling van [appellante] dat die waarschuwing is uitgebleven, te weerspreken. Het hof neemt dus aan dat Volksbank niet heeft gewaarschuwd. In zoverre heeft Volksbank de op haar rustende zorgplicht geschonden.

Causaal verband

4.19.

Voor de vaststelling van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [appellante] zich nu als gevolg van deze normschending bevindt en de hypothetische situatie waarin zij zich zou bevinden als de normschending was uitgebleven.^[10][appellante] stelt dat zij (en [naam1] , zo begrijpt het hof) voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. Dat wordt door Volksbank betwist. Zij voert aan dat [appellante] de financiering ook (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan als zij was gewaarschuwd voor het risico van overkreditering.

4.20.

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast ter zake het bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van Volksbank en de schade in beginsel op [appellante] . Het hof ziet hier aanleiding op grond van de zogenoemde omkeringsregel een uitzondering te maken op die hoofdregel, nu sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar (overkreditering) ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen en dat gevaar door de normschending aanmerkelijk is vergroot. Het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen heeft zich ook verwezenlijkt. Gelet op de bescherming die de norm beoogt te bieden, is het daarom redelijk er voorshands van uit te gaan dat dit een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De opvattingen in de literatuur zijn verdeeld of de omkeringsregel ook van toepassing is in een geval zoals hier aan de orde. Wat daarvan zij, de feiten en omstandigheden van het geval rechtvaardigen daarnaast een feitelijk vermoeden dat [appellante] in geval van een voldoende indringende waarschuwing voor een passende financiering had gekozen. Het hof wijst in dit verband op de omstandigheid dat naar algemene ervaringsregels in een adviesgesprek een zeker overwicht mag worden verwacht van Volksbank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener tegenover [appellante] , die een laaggeschoolde bejaardenverzorgster was. De ernst van de risico’s zoals die zich inmiddels hebben verwezenlijkt en de omstandigheid dat het inkomen van [appellante] en haar toenmalige partner het nemen van deze risico’s niet toeliet, draagt bij aan het vermoeden dat [appellante] en haar partner die risico’s bij een adequate waarschuwing niet hadden genomen. Het is aan Volksbank te bewijzen – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk te maken – dat de bedoelde schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan.^[11]Gelet op haar bewijsaanbod, zal het hof Volksbank tot het leveren van dit tegenbewijs toelaten.

4.21.

Slaagt Volksbank niet in het door haar te leveren tegenbewijs, dan moet verder worden onderzocht in hoeverre de gestelde schade het gevolg is van de overkreditering. [appellante] stelt dat haar schade in ieder geval uit twee componenten bestaat: de restschuld en de rente over het overgekrediteerde bedrag. Volksbank heeft aangevoerd dat deze schade het gevolg is van omstandigheden die [appellante] kunnen worden toegerekend, waaronder de echtscheiding van [appellante] en [naam1] en de werkloosheid van [naam1] . Het hof begrijpt dat Volksbank daarmee het causaal verband tussen de gestelde schade en de overkreditering betwist, althans een beroep doet op eigen schuld.

4.22.

[appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de echtscheiding en werkloosheid van [naam1] ook zonder overkreditering hadden geleid tot het niet meer kunnen voldoen van de maandelijkse lasten en tot de noodzaak het huis te verkopen. De maandelijkse lasten zouden ook in dat geval op het salaris van [naam1] zijn gebaseerd en dit salaris is weggevallen. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat [naam1] zijn inkomen met een lijfrenteverzekering tot 1 januari 2010 op peil heeft weten te houden, maar het had op haar weg gelegen om verder uit te leggen hoe dat had kunnen voorkomen dat het huis in 2010 moest worden verkocht, mede gelet op het wegvallen van dat salaris vanaf 2010 en de in 2009 al aangekondigde echtscheiding. Dat heeft zij niet gedaan. Ervan uitgaande dat een eenvoudiger huis in deze hypothetische situatie in 2010 verkocht had moeten worden, kan zonder nadere onderbouwing niet worden aangenomen dat dat huis als onderpand wel voldoende waarde zou hebben vertegenwoordigd om bij verkoop de schuld aan de bank af te lossen. [appellante] stelt verder dat de restschuld in dat geval proportioneel lager zou zijn geweest. Dat wordt door Volksbank gemotiveerd betwist. [appellante] zal tot het bewijs van haar stelling worden toegelaten als Volksbank niet slaagt in het haar opgedragen tegenbewijs. Daarbij zal [appellante] ook moeten ingaan op de vraag in hoeverre in die situatie de fiscale schade, die is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen, zou zijn opgetreden.

4.23.

Wat betreft de rentetermijnen over het te veel geleende bedrag overweegt het hof naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank omtrent de causaliteit en de daartegen gerichte grief van [appellante] het volgende. Deze schade is niet het gevolg van de werkloosheid van [naam1] . Ook niet als die werkloosheid in de hypothetische situatie eveneens tot betalingsproblemen zou hebben geleid. In dat geval zouden immers geen rentetermijnen zijn betaald over het overgekrediteerde bedrag, maar over de lagere, passende financiering. Voor de stelling van Volksbank dat de betalingsproblemen gezien de echtscheiding vermoedelijk ook zouden zijn ontstaan als de financiering alleen op het inkomen van [appellante] en [naam1] was verstrekt, geldt hetzelfde. Wordt het in r.o. 4.20 bedoelde tegenbewijs door Volksbank niet geleverd, dan komen de rentetermijnen over het te veel geleende bedrag in beginsel als te vergoeden schade in aanmerking. In hoger beroep heeft [appellante] daarvan een berekening overgelegd. De daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten worden door Volksbank - deels op goede grond - betwist, in het bijzonder voor wat betreft het verweer dat [appellante] in haar berekening geen rekening heeft gehouden met als gevolg van hypotheekrenteaftrek genoten voordeel. Ook dat onderwerp zal nader aan de orde komen als Volksbank niet slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs als bedoeld in r.o. 4.20.

5.De slotsom

Behoudens door Volksbank te leveren tegenbewijs moet worden aangenomen dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. Het hof zal Volksbank tot het leveren van tegenbewijs toelaten. Slaagt Volksbank niet in het door haar te leveren tegenbewijs, dan zal [appellante] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat haar restschuld in die situatie kleiner zou zijn geweest. Daarbij zal ook de fiscale schade, die is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen, moeten worden betrokken. Voorts heeft [appellante] , behoudens het te leveren tegenbewijs, een vordering voor teveel betaalde rente, waarbij rekening moet worden gehouden met de genoten hypotheekrenteaftrek.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Volksbank toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen;

bepaalt dat, indien Volksbank uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 5 juli 2022 (vier weken na arrestdatum) in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien Volksbank dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.D. Hoekstra, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Volksbank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
28 juni 2022(drie weken na arrestdatum), waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Volksbank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat partijen alle beschikbare bewijsstukken in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra en is in afwezigheid van de voorzitter door de jongste raadsheer getekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.