ECLI:NL:GHARL:2022:11162

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.299.213

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 369053)

arrest van 27 december 2022

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie

hierna [appellant] te noemen

vertegenwoordigd door mr. R.C.H. Schrömbges

tegen

1.[geïntimeerde1]

die voorheen woonde in [woonplaats2] en nu in Duitsland

2. [geïntimeerde2]

die woont in [woonplaats3]

hierna samen [geïntimeerden] te noemen en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]

vertegenwoordigd door mr. M.J.R. Roethof

3.[geïntimeerde3]

die woont in [woonplaats3]

hierna [geïntimeerde3] te noemen

vertegenwoordigd door mr. A.P.L.C. Trouwborst

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 17 mei 2022 heeft op 1 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

De stichting Het Orakel (hierna: de stichting) was een zorgstichting die twee woongroepen (in Didam en in Westervoort) heeft opgezet voor jongvolwassenen met een (verstandelijke) beperking die zelfstandig willen wonen maar 24-uurs begeleiding en zorg nodig hebben. [appellant] heeft twee leningen aan de stichting verstrekt en een belastingschuld van de stichting voldaan. [geïntimeerden] waren de bestuurders van de stichting. [geïntimeerde3] was lid van de raad van toezicht. De stichting is in 2016 op eigen aangifte failliet verklaard. Het faillissement is afgewikkeld. De door [appellant] aan de stichting ter beschikking gestelde bedragen (in totaal € 286.388) zijn niet terugbetaald. [appellant] verwijt [geïntimeerden] onbehoorlijk bestuur en [geïntimeerde3] een onbehoorlijke taakvervulling als toezichthouder. Hij stelt dat [geïntimeerden] als bestuurder en [geïntimeerde3] als toezichthouder onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade.

2.2

[appellant] heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd dat [geïntimeerden] en [geïntimeerde3] hoofdelijk worden veroordeeld tot ‘terugbetaling’ van € 286.388 als schadevergoeding en tot betaling van € 3.206,94 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met rente en (beslag)kosten. Door [geïntimeerden] en [geïntimeerde3] zijn vorderingen in reconventie ingesteld.

2.3

In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde3] toegewezen. De beslissingen in reconventie spelen in dit hoger beroep geen rol. De bedoeling van het hoger beroep is dat de in conventie afgewezen vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

3.1

Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt en de bestreden beslissing bekrachtigen. Dit op de hierna door het hof te bespreken gronden. Het hof zal daarbij eerst het relevante beoordelingskader weergeven (onder 3.2-3.7) en bespreken hoe de memorie van grieven kennelijk moet worden begrepen (onder 3.8-3.10). Daarna wordt als voorvraag besproken of het faillissement van de stichting onnodig is aangevraagd (onder 3.11-3.13). Vervolgens wordt nader ingegaan op de vraag of [geïntimeerden] als bestuurder aansprakelijk zijn omdat zij – kort gezegd – lichtvaardig verplichtingen zijn aangegaan (onder 3.14-3.20), dan wel het verhaal van [appellant] hebben gefrustreerd (onder 3.21-3.25). Afzonderlijk worden nog enkele losse verwijten besproken die [appellant] [geïntimeerden] maakt en die niet goed met de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid in verband zijn te brengen (onder 3.26). Tot slot komt de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] wegens een onbehoorlijke taakvervulling als toezichthouder aan bod (onder 3.27).

Beoordelingskader

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

3.2

Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Aansprakelijkheid als bedoeld in dit artikel is pas aan de orde als sprake is van een te maken ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder.^[1]Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Als de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden aanvoert op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statuten niet een ernstig verwijt oplevert, moet de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel betrekken.^[2]

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

3.3

Begaat een bestuurder in de zin van artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder, dan wordt de toerekeningsmaatstaf daarvan ingekleurd door de maatstaf die bij artikel 2:9 BW wordt gehanteerd. Dat geldt ook als de bestuurder aansprakelijk wordt gehouden door een derde, zoals een schuldeiser. Er moet dus sprake zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt.^[3]Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[4]

3.4

Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van zijn vordering, kan grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder:

(i) namens de rechtspersoon heeft gehandeld. Daarbij geldt de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de rechtspersoon kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de rechtspersoon aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (Beklamel-norm).^[5]Een schuldeiser die op de hoogte is van de financiële situatie van de rechtspersoon en de slechte vooruitzichten op nakoming en verhaal, zal niet snel met succes een Beklamel-vordering tegen een bestuurder kunnen instellen.^[6]

(ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (verhaalsfrustratie). Daarbij geldt als maatstaf of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.^[7]

Aansprakelijkheid raad van toezicht

3.5

De taakvervulling en aansprakelijkheid van de raad van toezicht van een stichting is niet wettelijk geregeld. Doorgaans zijn de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht van een stichting neergelegd in de statuten. De raad van toezicht is niet zelf gehouden tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar moet zich laten inlichten, het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen.^[8]Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid daarvan. In bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor het voortbestaan en de continuïteit van de rechtspersoon (zoals een slechte financiële situatie) moet de raad van toezicht het toezicht intensiveren. Dan mag niet langer genoegen worden genomen met de informatie die normaliter door het bestuur wordt verstrekt, maar moet de raad van toezicht aanvullende informatie vragen, kritische vragen stellen en doorvragen. Verder zal de raad van toezicht frequenter moeten gaan vergaderen, zowel afzonderlijk als met het bestuur. Ook kan het dan wenselijk zijn dat de raad van toezicht zich laat bijstaan door eigen adviseurs.

3.6

De leden van een raad van toezicht van een stichting kunnen ook aansprakelijk zijn tegenover derden uit onrechtmatige daad. Uit het wezen van de rechtspersoon volgt dat zij in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor een handelen of nalaten van de stichting dat uitsluitend de stichting als zodanig kan worden toegerekend. Dat is anders als zij persoonlijk een toe te rekenen onrechtmatige daad plegen. Het bepaalde in artikel 2:9 BW werkt door in de wijze waarop artikel 6:162 BW in dit geval moet worden toegepast. Ook hier geldt als maatstaf dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van onbehoorlijk handelen.

3.7

In de situatie dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, is er evenmin ruimte voor het oordeel dat (een lid van) de raad van toezicht zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het toezicht op het handelen en nalaten van het bestuur heeft dan niet gefaald.

Uitleg van de memorie van grieven

3.8

De memorie van grieven heeft geen heldere structuur. Het is niet duidelijk hoe de verschillende stellingen en grondslagen daarin zich tot elkaar verhouden.

3.9

Na vragen daarover op zitting heeft de advocaat van [appellant] verduidelijkt dat hij zich alleen met betrekking tot de beide door [appellant] verstrekte geldleningen beroept op de Beklamel-norm. In dat kader moet volgens hem ook worden betrokken dat er geen reservering voor aflossing aan [appellant] is gedaan en dat niet is voldaan aan de statutaire verplichtingen. Het standpunt dat [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar verplichtingen aan [appellant] niet nakomt, heeft betrekking op de verstrekte geldleningen en de door [appellant] betaalde belastingschuld. De verhaalsfrustratie wordt daarbij in het bijzonder gekoppeld aan het niet doen van reserveringen voor aflossing.

3.1

Uit wat op zitting is besproken, begrijpt het hof dat het standpunt van [appellant] niet (meer) is, dat de enkele omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die
de rechtspersoonbeogen te beschermen in beginsel (behoudens door de bestuurder aan te voeren feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit niet een ernstig verwijt oplevert) al de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Dat standpunt zou ook niet juist zijn, nu deze norm betrekking heeft op de interne bestuurdersaansprakelijkheid en het in deze zaak gaat om een gestelde aansprakelijkheid van de bestuurders ( [geïntimeerden] ) tegenover een derde ( [appellant] ). Anders dan de advocaat van [appellant] stelt, volgt uit het arrest Willemsen/NOM^[9]niet dat deze norm ook in een geval als het onderhavige kan worden toegepast. In dat arrest is geoordeeld dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die
een individuele aandeelhouderbeogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. De geschonden statutaire bepaling hield daar in dat voor besluit tot aangifte van faillissement en aanvraag van surséance ook goedkeuring van de algemene vergadering nodig is. Om de bedoelde norm hier toe te kunnen toepassen zou sprake moeten zijn van handelen in strijd met statutaire bepalingen die
een individuele schuldeiserbeogen te beschermen. Dat dit het geval is, is niet gesteld of gebleken.

Bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerden]

Geen onnodige faillissementsaanvraag

3.11

Volgens [appellant] is het faillissement van de stichting onnodig aangevraagd. Het hof begrijpt dat hij meent dat zijn vorderingen voldaan hadden kunnen worden als het faillissement niet was aangevraagd. Dat standpunt conflicteert met zijn stelling dat [geïntimeerden] ten aanzien van hem lichtvaardig verplichtingen zijn aangegaan. Als de aanvraag van het faillissement namelijk inderdaad onnodig was en [geïntimeerden] zich dit hadden moeten realiseren, kan het niet zo zijn dat zij ook wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen tegenover [appellant] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het is van tweeën een.

3.12

Het hof is overigens van oordeel dat het faillissement niet onnodig is aangevraagd. Het was voor alle betrokkenen duidelijk dat de stichting zich in 2015 in zwaar weer bevond. Om die reden is er in maart 2015 een reddingsplan opgetuigd, heeft [appellant] zich borg gesteld voor loonheffingsvorderingen van de belastingdienst, heeft hij deze vorderingen in de zomer van 2015 uiteindelijk ook betaald en werd er met de verhuurder van het Theehuis op de locatie Westervoort onderhandeld over de huur(overeenkomst). De stichting heeft (met de hulp van [appellant] ) geprobeerd de financiële zaken op orde te krijgen. Dat is niet gelopen zoals partijen hadden gewenst. Onder meer het handelen van [appellant] vanaf (eind) oktober 2015 heeft de situatie vervolgens onhoudbaar gemaakt. [appellant] is namelijk overgegaan tot opeising van een bedrag van € 317.000. Hij heeft ook de ouders en vertegenwoordigers van de jongeren op de woongroep op de hoogte gesteld van de keuzes die hij het bestuur van de stichting heeft gegeven om een faillissement af te wenden. Vervolgens heeft hij de stichting verzocht een door hem gepretendeerd pandrecht openbaar te maken en een recht van parate executie ingeroepen. Na verkregen verlof heeft hij conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van de stichting. Op 1 februari 2016 heeft de ouderraad het vertrouwen in het bestuur opgezegd en heeft een groot deel van de ouders en vertegenwoordigers de betalingen aan de stichting opgeschort, totdat duidelijk zou zijn of [appellant] een rechtsgeldig pandrecht had. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat dit alles grote gevolgen had voor de liquiditeit van de stichting en meebracht dat crediteuren niet meer konden worden voldaan en de overeengekomen zorg niet meer kon worden geleverd. Daarmee was volgens [geïntimeerden] een faillissement onvermijdelijk. Tegenover deze gemotiveerde stellingen van [geïntimeerden] heeft [appellant] weinig ingebracht. Hij heeft ook niet (cijfermatig) onderbouwd dat de financiële situatie ten tijde van de faillissementsaanvrage dusdanig was dat de stichting zich – ondanks de hiervoor omschreven handelingen van [appellant] en de ouders – zou kunnen redden.

3.13

Bij deze stand van zaken is het oordeel dat het faillissement van de stichting niet onnodig is aangevraagd.

Beklamel-norm

Eerste leenovereenkomst

3.14

In een overeenkomst van 13 maart 2012 (hierna: eerste leenovereenkomst) heeft [appellant] € 75.000 aan de stichting geleend. Het bedrag was bedoeld als ‘opstart- en/of overbruggingskrediet om zo te kunnen voldoen aan de eerste financiële verplichtingen van de Stichting aan derden en salarissen’ en moest inclusief 6% rente per jaar uiterlijk op 1 april 2014 in een keer door de stichting worden afgelost. Voorafgaand aan deze investeringsbeslissing heeft [appellant] kennis kunnen nemen (en ook genomen) van het ondernemingsplan voor de op te starten vestiging Didam van februari 2012. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat de bij dit ondernemingsplan behorende financiële onderbouwing ‘ongecontroleerd en onvolledig’ was, is dit door [appellant] ook in hoger beroep niet nader onderbouwd. Het ging daarbij om verwachtingen die naar hun aard met een grote mate van onzekerheid waren omgeven. Bij het sluiten van de eerste leenovereenkomst wist [appellant] dat er sprake was van een startende onderneming die voor haar inkomsten afhankelijk was van subsidies en van bewoners te ontvangen PGB-gelden. Op zitting heeft hij ook bevestigd dat hij zich ervan bewust was dat daaraan het risico was verbonden dat hij zijn geld kon verliezen. Omdat [appellant] bekend was met de financiële situatie van de stichting en de aan zijn investering verbonden risico’s, kan door hem niet gauw met succes een vordering worden ingesteld op – kort gezegd – de grondslag dat [geïntimeerden] deze leenovereenkomst lichtvaardig zijn aangegaan. Feiten die een beroep op deze grondslag toch kunnen dragen zijn door [appellant] niet gesteld.

3.15

Verder is het zo dat [appellant] niet duidelijk heeft kunnen maken hoe een eventuele schending van de statutaire bepalingen zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat de eerste leenovereenkomst lichtvaardig is aangegaan. Datzelfde geldt voor zijn verwijt dat met het oog op de aflossing ineens maandelijks een reservering moest worden opgenomen en dat dit niet is gebeurd. Het niet doen van reserveringen na het aangaan van de eerste leenovereenkomst zegt namelijk niets over de financiële situatie van de stichting ten tijde van sluiten van die overeenkomst.

Verlenging eerste leenovereenkomst & aangaan tweede leenovereenkomst

3.16

Omdat de stichting ook een woongroep in Westervoort wilde opzetten is met [appellant] overeengekomen dat de eerste leenovereenkomst tot (in ieder geval) 1 september 2015 zou worden verlengd. Daarnaast is op 14 juni 2013 een tweede leenovereenkomst (hierna: tweede leenovereenkomst) aangegaan, waarbij [appellant] nogmaals € 75.000 aan de stichting heeft geleend. Dat bedrag was bedoeld ‘als opstart- en/of overbruggingskrediet om zo te kunnen voldoen aan de eerste financiële verplichtingen van de Stichting aan derden en salarissen t.b.v. de 2de vestiging van de stichting in Westervoort’ en moest inclusief 6% rente per jaar in twee termijnen uiterlijk op 1 augustus 2017 zijn afgelost. [appellant] heeft kennis kunnen nemen van het ondernemingsplan voor de vestiging Westervoort van mei 2013. Het hof begrijpt uit wat [appellant] daarover op zitting heeft gezegd, dat hij het ondernemingsplan Westervoort als gevolg van persoonlijke omstandigheden mogelijk onvoldoende grondig heeft gelezen. Dat is een omstandigheid die, hoe begrijpelijk ook, voor zijn risico komt. In het ondernemingsplan Westervoort staat onder meer dat ‘met een zakenpartner een zakenlening [wordt] afgesloten voor 150.000,- euro’. Dat bedrag is de optelsom van de beide door [appellant] aan de stichting ter beschikking gestelde bedragen. Het gehele bedrag zou dus worden gebruikt voor de opstart van de woongroep in Westervoort en [appellant] had dat kunnen weten door kennis te nemen van het ondernemingsplan.

3.17

Voor zover [appellant] ten aanzien van het ondernemingsplan Westervoort bedoeld heeft te stellen dat de daarbij behorende financiële onderbouwing ‘ongecontroleerd en onvolledig’ was, is dit door [appellant] ook in hoger beroep niet nader onderbouwd. Daarbij komt dat het ook hier gaat om verwachtingen die naar hun aard met een grote mate van onzekerheid waren omgeven. Dat was ook voor [appellant] duidelijk. Het lijkt erop dat [appellant] [geïntimeerden] vooral verwijt dat zij in de financiële onderbouwing rekenden met verwachte omzet van de dagbesteding het Theehuis ‘Place to meet’ (hierna: het Theehuis). [appellant] maakt onvoldoende duidelijk waarom [geïntimeerden] dit niet hadden mogen doen. Bovendien was dit voor hem voldoende kenbaar uit het ondernemingsplan Westervoort en is gesteld noch gebleken dat hij daartegen destijds bezwaar heeft gemaakt. Dat het Theehuis geen succes zou worden, was voor geen van de betrokkenen in 2013 te voorspellen. [appellant] onderbouwt zijn andersluidende stelling door te verwijzen naar de dagbesteding in Didam die op dat moment volgens hem al niet rendabel was. Op zitting heeft [geïntimeerde1] verduidelijkt dat deze dagbesteding onderdeel uitmaakte van de 24-uurszorg voor de bewoners in Didam en niet tot doel had rendabel te zijn. Overigens is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet duidelijk waarom de ervaringen met een dagbesteding van geheel andere aard in Didam van invloed zouden moeten zijn op de verwachtingen die betrokkenen mochten hebben ten aanzien van het in Westervoort te starten Theehuis.

3.18

Door [appellant] is niet (onderbouwd) gesteld dat en waarom [geïntimeerden] al bij de verlenging van de eerste leenovereenkomst en het aangaan van de tweede leenovereenkomst in 2013 hadden kunnen voorzien dat er in 2014 liquiditeitsproblemen zouden optreden. Op dat moment konden zij bijvoorbeeld niet weten dat vanaf april 2014 vijf van de zeven beoogde bewoners zich zouden terugtrekken, wat tot leegstand van de woonzorgappartementen heeft geleid. Datzelfde geldt voor de vertraging die zou ontstaan bij de uitkering van PGB-gelden doordat de Sociale Verzekeringsbank het PGB-geld vanaf januari 2015 ging beheren. Ook waar het de verlenging van de eerste leenovereenkomst en het aangaan van de tweede leenovereenkomst betreft, is verder niet duidelijk waarom een eventuele schending van de statutaire bepalingen kan bijdragen aan het oordeel dat deze beide verbintenissen door [geïntimeerden] lichtvaardig zijn aangegaan. Verondersteld dat juist is dat er geen kwartaalrapportages zijn gemaakt – wat door [geïntimeerden] en [geïntimeerde3] wordt betwist – en dat de raad van toezicht niet voltallig was, kan het zo zijn dat de liquiditeitsproblemen in 2014 zonder deze statutaire tekortkomingen eerder in beeld zouden zijn gekomen, maar dat laat onverlet dat deze liquiditeitsproblemen een omstandigheid van ná het aangaan van de verbintenissen met [appellant] zijn.

3.19

In het ondernemingsplan Westervoort is in de financiële opstelling opgenomen dat er vanaf 2014 reserveringen voor aflossing zouden plaatsvinden. Als dat (als gevolg van de liquiditeitsproblemen) niet is gebeurd, is dat mogelijk een tekortkoming van de stichting geweest, maar dat kan niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerden] bij de verlenging van de eerste leenovereenkomst en het aangaan van de tweede leenovereenkomst in 2013 wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen ten aanzien van [appellant] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Tussenconclusie

3.2

[appellant] heeft bij het aangaan en verlengen van de eerste leenovereenkomst en het aangaan van de tweede leenovereenkomst kennis kunnen nemen van de ondernemingsplannen met de financiële onderbouwing daarvan. Op de relevante beslismomenten was hij bekend met de financiële situatie van de stichting en het risico dat aan zijn investeringen was verbonden. Onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerden] bij het namens de stichting aangaan van de verbintenissen met [appellant] wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden

Verhaalsfrustratie

De beide leenovereenkomsten

3.21

Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar verplichtingen aan [appellant] niet is nagekomen, doordat niet voor aflossing is gereserveerd. Uit de financiële onderbouwing in het ondernemingsplan Didam volgt dat er vanaf september 2012 maandelijks een reservering voor aflossing zou worden gedaan. Volgens [geïntimeerden] hebben er, anders dan [appellant] stelt, wel reserveringen plaatsgevonden. In het midden kan blijven of dit zo is, omdat niet in geschil is dat [appellant] in 2013 heeft ingestemd met een verlenging van de eerste leenovereenkomst tot (in ieder geval) 1 september 2015. Het onder de eerste leenovereenkomst aan de stichting ter beschikking gestelde bedrag is samen met het bedrag van de tweede leenovereenkomst gebruikt voor de opstart van de woongroep in Westervoort, wat ook in het ondernemingsplan Westervoort staat en waarmee [appellant] bekend kon zijn. In het ondernemingsplan Westervoort is verder in de financiële opstelling opgenomen dat er vanaf 2014 reserveringen voor aflossing zouden plaatsvinden. Het lijkt erop dat dit niet is gebeurd. Dat enkele gegeven is echter onvoldoende om te kunnen spreken van verhaalsfrustratie. Daartoe is minimaal nodig dat de stichting wel de financiële ruimte had om deze reserveringen (voor nog niet opeisbare geldleningen) te doen. En dat heeft [appellant] niet onderbouwd in het licht van de hiervoor beschreven liquiditeitsproblemen waarmee de stichting in de loop van 2014 te kampen kreeg. Dat bij de uitvoering mogelijk ook op andere onderdelen van het ondernemingsplan Westervoort is afgeweken, is geen grond voor het aannemen van een persoonlijk ernstig verwijt.

3.22

[appellant] stelt verder dat zijn vorderingen onbetaald en onverhaalbaar zijn gebleven als gevolg van ‘het liegen over en nalaten van een verplichte zekerheid ten bedrage van € 75.000,’. Deze stelling is door hem niet nader uitgewerkt, maar het hof neemt aan dat [appellant] hier doelt op bepaling 8 in de tweede leenovereenkomst. Daarin staat:

“Tot meerdere nakoming van zekerheid ontvangt geldgever van geldnemer de volgende zekerheden:

- eerste pandrecht debiteuren;

- eerste pandrecht overige activa (stille verpanding);”

De eerste leenovereenkomst bevat niet een dergelijke bepaling. Met dit verwijt ziet [appellant] voorbij aan zijn eigen verantwoordelijkheid. Het hof verwijst in dit verband naar wat de rechtbank daarover onder 4.9 aan het slot heeft overwogen. [appellant] heeft de getekende overeenkomst zelf bij de belastingdienst kunnen registreren. Ook in hoger beroep heeft hij niet toegelicht waardoor de verpanding desalniettemin niet als rechtsgeldig is aangemerkt. Daarmee heeft hij onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerden] wat betreft de verpanding onrechtmatig hebben gehandeld. Voor zover het standpunt van [appellant] zo moet worden begrepen dat hij door leugens van [geïntimeerden] ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat er een geldig pandrecht was, gaat het hof daaraan bij gebrek aan onderbouwing voorbij. Dat er is gelogen over het stellen van zekerheden, is niet gebleken. Op 25 mei 2015 heeft [appellant] nog een concept akte van verpanding aan [geïntimeerden] toegezonden voor – kort gezegd – een pandrecht op alle roerende goederen van de stichting. Deze pandakte is door [geïntimeerden] niet getekend. Onduidelijk is of de stelling van [appellant] ook daarop betrekking heeft. De achtergrond van deze pandakte is door [appellant] niet toegelicht. Zij strekt tot zekerheid voor betaling van alles wat [appellant] te vorderen heeft uit hoofde van onder meer alle verstrekte en nog te verstrekken geldleningen en borgstellingen. Dat gaat aanmerkelijk verder dan het in de tweede leenovereenkomst beoogde pandrecht. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom de stichting tot een dergelijke verdergaande verpanding zou zijn gehouden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerden] door het niet tekenen van deze pandakte het verhaal van [appellant] hebben gefrustreerd.

3.23

Het verwijt van [appellant] dat zijn vorderingen zonder instemming zijn achtergesteld, is door hem evenmin nader onderbouwd en kan het hof ook niet plaatsen. In het kader van de te treffen regeling met de belastingdienst heeft [appellant] zich daartoe tegenover de belastingdienst namelijk zelf bereid verklaard, om zich voor de schuld aan de belastingdienst vervolgens zelfs borg te stellen. Dat zijn vorderingen aan andere vorderingen dan van de belastingdienst zijn achtergesteld, is niet gesteld en niet gebleken.

Belastingschuld

3.24

Ten aanzien van de door [appellant] betaalde belastingschuld, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat en hoe [geïntimeerden] zijn verhaal hebben gefrustreerd. Met kennis van de financieel moeilijke situatie en de oorzaken daarvan (op grond van het reddingsplan, de liquiditeitsbegroting en eigen nader onderzoek) heeft [appellant] besloten borg te staan voor de loonvorderingen van de belastingdienst en deze te betalen. [appellant] stelt dat de stichting ‘in ruil daarvoor’ na binnenkomen van achterstallige PGB-gelden maandelijks minimaal € 15.000 zou aflossen. Verondersteld dat deze afspraak is gemaakt, kan niet worden gezegd dat het verhaal van [appellant] door [geïntimeerden] is gefrustreerd doordat deze aflossing niet heeft plaatsgevonden. Uit een mail van [appellant] aan [geïntimeerde3] van 21 oktober 2015 volgt dat er eenvoudigweg geen ruimte voor deze afbetalingen was, omdat de stichting nog altijd € 2.000 per maand verlies leed. De wijze waarop [appellant] vervolgens heeft gehandeld, zal er zeker toe hebben bijgedragen dat die ruimte er ook niet kwam. Het hof begrijpt dat [appellant] [geïntimeerden] in dit verband verwijt dat zij niet zijn overgegaan tot sluiting van het Theehuis in Westervoort. Dat was volgens [appellant] in verband met de borgstelling tegenover de belastingdienst wel afgesproken. In het licht van deze gestelde afspraak is het niet sluiten van het Theehuis mogelijk een tekortkoming van de stichting ten opzichte van [appellant] , maar geen verhaalsfrustratie die kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Uiteindelijk is het namelijk niet mogelijk gebleken om het Theehuis zonder hoge kosten op te zeggen, omdat er een opzegtermijn van 24 maanden gold en de verhuurder niet bereid bleek daarvan af te wijken. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] in dat geval ervoor hadden kunnen kiezen het Theehuis op een alternatieve wijze te gebruiken, bijvoorbeeld als woonruimte, zodat de contracten met de horecamedewerkers konden worden beëindigd. Daarmee ziet [appellant] voorbij aan de leegstand die er op dat moment in de woongroep in Westervoort al was, zodat extra woonruimte geen soelaas zou bieden ter dekking van de huurkosten. Dat er een reëel ander alternatief voor het gebruik van het Theehuis was, is niet gebleken. Aan [appellant] is overigens meegedeeld dat er voor een beëindiging van de huurovereenkomst een opzegtermijn van 24 maanden was. [appellant] heeft daarin vervolgens berust door te reageren dat ‘hier een pas op de plaats’ moet worden gemaakt. Hieruit konden [geïntimeerden] begrijpen dat [appellant] zich neerlegede bij de bestaande situatie (met theehuis).

Tussenconclusie

3.25

[appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar verplichtingen aan [appellant] niet is nagekomen.

Overige verwijten

3.26

De memorie van grieven bevat een aantal niet of nauwelijks uitgewerkte verwijten, waarvan onduidelijk is waarom zij tot de door [appellant] gestelde bestuurdersaansprakelijkheid zouden moeten leiden. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] tegen de voorwaarden van de leenovereenkomsten in leningen met derden zijn aangegaan. Op zitting is verduidelijkt dat [appellant] hier de aanschaf van twee lease auto’s op het oog heeft. In de exploitatiebegroting en de financiële onderbouwing van de beide ondernemingsplannen zijn de kosten van de leasecontracten voor de auto’s echter opgenomen. [appellant] was daarmee dus bekend (of kon daarmee bekend zijn) op het moment dat hij de leenovereenkomsten met de stichting aanging. Dat er andere leningen met derden zijn aangegaan, is niet gesteld, laat staan onderbouwd. Daarnaast verwijt [appellant] [geïntimeerden] dat zij geen risicobeperkende maatregelen hebben doorgevoerd ‘door de stichting op te splitsen in drie afzonderlijke entiteiten’. Bij gebrek aan enige onderbouwing, gaat het hof aan dit verwijt voorbij. Dat geldt ook voor het verwijt dat [geïntimeerden] zichzelf en hun familie goed hebben bedeeld.

Toezichthoudersaansprakelijkheid [geïntimeerde3]

3.27

Omdat de aansprakelijkheid van het bestuur ook in hoger beroep niet is komen vast te staan, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde3] het verwijt kan worden gemaakt dat hij als toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden.

De conclusie

3.28

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

3.29

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 21 april 2021;

2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] :

€ 1.756 aan griffierecht

€ 8.128 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief VI)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde3] :

€ 1.756 aan griffierecht

€ 8.128 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde3] (2 procespunten x appeltarief VI)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, J.P.H. van Driel van Wageningen en G.D. Hoekstra, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.