ECLI:NL:GHARL:2021:11649

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.232.590

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen: 4035200)

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde partij,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisende partij,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

22 maart 2017 dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 22 juni 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties),
- de akte van [appellant] (met productie),
- de akte uitlating producties van Dexia,
- de akte van [appellant] ,
- de antwoordakte van Dexia (met productie).

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 22 maart 2017, waaronder de navolgende feiten.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] is de onderstaande overeenkomst tot stand gekomen.

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-termijnen/
inleg

Datum eindafrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Capital Effect

16-11-1999

€ 3.510,44

20-3-2006

- € 26,13

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Alpha Emergo B.V. (hierna: Alpha Emergo) als tussenpersoon betrokken.

4. Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan [appellant] € 17,42 en € 0,67 verschuldigd is en voor het overige aan al haar verplichtingen heeft voldaan, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd.

4.2.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 22 maart 2017 de vordering van Dexia geheel toegewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep5.1. [appellant] heeft tegen de beslissing van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid (grief 2). Daarnaast heeft [appellant] betoogd dat sprake is geweest van verboden advisering door de tussenpersoon en het optreden als orderremisier (grief 1) en dat Dexia onjuiste afrekenkoersen bij aankoop heeft gehanteerd (grief 3). Ook heeft [appellant] aangevoerd dat Dexia nog buitengerechtelijke kosten (grief 4) en wettelijke rente (grief 5) aan hem verschuldigd is. [appellant] is het daarnaast niet eens met de proceskostenveroordeling (grief 6).

5.2.

Dexia heeft de grieven weersproken. Dexia heeft aangegeven dat zij het bedrag van in totaal € 18,09 aan [appellant] heeft betaald en zij concludeert dat het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd. Ook heeft Dexia een voorwaardelijke grief gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hof begrijpt dat Dexia deze grief instelt voor het geval het vonnis van de kantonrechter niet (geheel) kan worden bekrachtigd. Dexia heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] niet zijn verjaard en dat sprake is van schending van de klachtplicht. Dexia heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd door een verklaring voor recht te vorderen dat partijen ten aanzien van de overeenkomst elkaar over en weer niets meer verschuldigd zijn en Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan.

waiverprocedure5.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten.

5.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij (inmiddels) aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [appellant] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door [appellant] gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[1]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

in het principaal hoger beroep

misbruik van bevoegdheid

5.5.

[appellant] heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door het instellen van haar vordering. Volgens [appellant] is dat wel zo, omdat hij belang had bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en door deze procedure onevenredig in dat belang is geschaad. Dit hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat de voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitgesproken arresten verwerpt het hof dan ook de derde grief.^[2]

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.6.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten.^[3]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). De bezwaren die Dexia tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 heeft geformuleerd zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 verworpen.^[4]Deze bezwaren gaan dan ook niet op. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat hij geen beroep kan doen op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW.

5.7.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat Alpha Emergo optrad als cliëntenremisier en geen vergunning had om daarnaast te mogen adviseren. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

5.8.

[appellant] heeft met betrekking tot de advisering door Alpha Emergo onder meer het volgende aangevoerd:
- [appellant] is ongevraagd aan de deur benaderd door een medewerker van Alpha Emergo. Vervolgens is er een afspraak gemaakt bij [appellant] thuis voor een gesprek.
- [appellant] vertelde aan de medewerker van Alpha Emergo dat hij wilde sparen om zijn pensioen aan te vullen. De medewerker heeft na inventarisatie van de financiële situatie en wensen van [appellant] hem geadviseerd het product ‘Capital Effect’ af te sluiten. Dit was volgens de medewerker een geschikt product voor [appellant] . Het betrof volgens de medewerker een veilige manier van vermogensopbouw; er zou worden belegd in solide aandelenfondsen.
- [appellant] had tijdens het gesprek aan huis niet de beschikking over de tekst van de overeenkomst maar was in de veronderstelling goed te zijn voorgelicht. [appellant] werd geadviseerd aan de hand van een brochure en een prognose van Alpha Emergo.
- [appellant] ging af op het advies van de medewerker van Alpha Emergo, die zich deskundig en professioneel presenteerde, en heeft de overeenkomst gesloten.

5.9.

Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Alpha Emergo verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.10.

Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [appellant] – ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid daarvan – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Alpha Emergo een op de specifieke situatie van [appellant] toegesneden advies heeft verstrekt. De medewerker van Alpha Emergo heeft weliswaar in algemene zin, mogelijk aan de hand van de brochure, aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [appellant] toegesneden advies. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de medewerker de (totale) financiële situatie van [appellant] in kaart heeft gebracht en de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat de medewerker van Alpha Emergo aan de hand van een brochure en een prognose (productie A bij de conclusie van antwoord) met hem het gesprek heeft gevoerd, maar hij laat na om toe te lichten hoe uit dat gesprek en de informatie uit de brochure en de prognose kan worden afgeleid dat hij is geadviseerd. Dat de prognose persoonlijke financiële gegevens van [appellant] bevat, wordt in de overgelegde stukken niet vermeld en komt ook niet kenbaar uit de overgelegde stukken naar voren. Ook de stelling van [appellant] dat de medewerker zijn financiële situatie en wensen heeft geïnventariseerd, heeft [appellant] niet (concreet) onderbouwd. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dan ook dat de betrokkenheid van Alpha Emergo niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Alpha Emergo zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.

5.11.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Alpha Emergo bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [appellant] met betrekking tot de advisering door Alpha Emergo aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.6 genoemde rechtspraak – het oordeel evenmin anders.

billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

5.12.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon Alpha Emergo heeft aanvaard. Alpha Emergo was voor het doorgeven van effectenorders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia de order van Alpha Emergo desondanks heeft aanvaard, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Volgens [appellant] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel.

5.13.

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval.^[5]Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

5.14.

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia.^[6]Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar de genoemde (eigen) arresten.^[7][appellant] heeft aangevoerd, hetgeen door Dexia niet is weersproken, dat Alpha Emergo een aanvraagformulier aan Dexia heeft toegezonden, maar het desbetreffende formulier is niet in het geding gebracht. Ook een brochure van het product Capital Effect heeft [appellant] niet overgelegd. Wel heeft [appellant] een brochure van Alpha Emergo in het geding gebracht, maar hij heeft niet toegelicht hoe uit deze brochure, al dan niet in samenhang met het gebruikte aanvraagformulier, een uitvoerbare effectenorder kan worden afgeleid. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Alpha Emergo zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen.

het hanteren van onjuiste afrekenkoersen5.15. [appellant] betoogt dat hij een vordering heeft op Dexia omdat deze hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [appellant] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte 1995 juncto artikel 30 lid 2 NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend. Met zijn betoog miskent [appellant] dat voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, niet volstaat de algemene stelling dat
afnemers van Dexiadaardoor benadeeld zijn, maar dat [appellant] moet onderbouwen dat Dexia jegens
hemeen onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd, met schade tot gevolg. Ook rust op [appellant] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te onderbouwen. Zoals het hof in een aantal arresten, waaronder een arrest van 25 juni 2019 en 3 november 2020, heeft overwogen, kon [appellant] derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen, maar had [appellant] moeten toelichten welke vordering voor hem hieruit zou kunnen voortvloeien.^[8]Het hof overweegt dat [appellant] op dit punt ook geen vordering op Dexia heeft. Grief 3 faalt.

buitengerechtelijke kosten5.16. Ook is tussen partijen in geschil of [appellant] op Dexia een vordering heeft in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van dit hof en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie oordeelt het hof dat deze werkzaamheden niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[9]Grief 4 van [appellant] faalt daarom ook.

wettelijke rente

5.17.

[appellant] heeft betoogd dat Dexia over het bedrag van € 17,42 (zijnde 2/3e van de restschuld) nog wettelijke rente aan hem verschuldigd is. Dexia heeft erkend dat zij uit hoofde van het hofmodel nog een bedrag van € 17,42 en ten aanzien van de uitkering in verband met Koninklijke Olie Vergoeding € 0,67 aan [appellant] verschuldigd was en heeft deze bedragen naar aanleiding van het vonnis op 14 april 2017 aan [appellant] voldaan. Uit de berekening hofmodel van Dexia (productie 7 bij de dagvaarding eerste aanleg) blijkt niet dat zij naast de vergoeding conform het hofmodel wettelijke rente aan [appellant] over 2/3e van de restschuld heeft voldaan. Dexia heeft onvoldoende weersproken dat zij over het bedrag van
€ 17,42 wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is. Daarom dient Dexia nog aan [appellant]
€ 8,58 aan wettelijke rente te betalen. Grief 5 van [appellant] slaagt.

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

5.18.

Omdat is gebleken dat [appellant] geen vorderingen op Dexia heeft vanwege advisering, het doorgeven van effectenorders en de buitengerechtelijke kosten, zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. Dexia dient daarnaast nog wel € 8,58 aan wettelijke rente aan [appellant] te voldoen. Het hof heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Dexia niet zo begrepen dat het ook wordt ingesteld voor de situatie dat Dexia nog wettelijke rente moet betalen over het bedrag dat zij conform het hofmodel verschuldigd was. Dexia richt zich met het incidenteel hoger beroep enkel op de verjaring van de mogelijke vordering van [appellant] in verband met de rol van Alpha Emergo en de schending van artikel 41 NR 1999, maar op die punten heeft [appellant] geen vorderingen op Dexia. Het hof komt daarom niet toe aan de bespreking van de voorwaardelijke incidentele grief van Dexia. Ook de standpunten van Dexia over de verrekening van de genoten voordelen behoeven om die reden geen bespreking meer.

6.De slotsom

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat is komen vast te staan dat [appellant] , behoudens een bedrag van € 8,58, niets meer van Dexia te vorderen heeft. Het principaal hoger beroep faalt grotendeels en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens voor zover in dat vonnis niet ook voor recht is verklaard dat Dexia nog aan [appellant] € 8,58 aan wettelijke rente verschuldigd is.

6.2.

Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep. Grief 6 faalt. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.574,-voor salaris advocaat (2 punten x appeltarief I).

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 22 maart 2017, behoudens voor zover in dat vonnis niet tevens voor recht is verklaard dat Dexia nog aan [appellant] € 8,58 aan wettelijke rente verschuldigd is, en in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer] ook een bedrag van € 8,58 aan wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 716,- voor het griffierecht en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.