ECLI:NL:GHARL:2020:8981

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.247.732

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 4032402)

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 november 2015, 2 november 2016 en 22 maart 2017, die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2017,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

- de akte uitlating producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.2.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof op één dossier arrest bepaald.

2.3.

Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 19 februari 2001 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Euro Effect Maandbetaling” met contractnummer [00000] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 16.336,80. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00987- Spaar Select B.V.”.

3.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 6.126,30 aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald en dat geen dividenduitkeringen aan [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden.

3.3.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 19 september 2008 een eindafrekening opgesteld. De overeenkomst heeft in een positief saldo van € 391,04 geresulteerd.

3.4.

Bij brief van 8 december 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling. Verder heeft Leaseproces in de brief aan Dexia bericht dat de overeenkomst, voor zover nodig, wordt opgezegd en alle verdere betalingen onder protest en onder voorbehoud van alle rechten geschieden. Dexia is gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.

3.5.

Bij ongedateerde brief aan Leaseproces heeft Dexia medegedeeld dat de onder 3.4 bedoelde brief door Dexia niet wordt opgevat als een verklaring die strekt tot tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Daarbij heeft Dexia het volgende aan Leaseproces medegedeeld: “Indien uw cliënten gebruik wensen te maken van de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging, dienen zij een beëindigingsformulier volledig ingevuld en getekend toe te sturen aan ons, tezamen met een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Dit beëindigingsformulier kan schriftelijk of telefonisch bij ons worden aangevraagd en kan worden gedownload vanaf onze internetsite www.dexialease.nl.”.

3.6.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.7.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]

3.8.

Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

3.9.

Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.

3.10.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 14 november 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 22 maart 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:
- zijn inleg, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening;
verminderd met:
- hetgeen door Dexia aan [geïntimeerde] is uitgekeerd, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de uitkering is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening.
Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de advisering door de tussenpersoon (grieven I, II en III) en de proceskosten (grief IV).

5.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en tegen de vonnissen twee ongenummerde grieven aangevoerd. De incidentele grieven zien op de buitengerechtelijke kosten en op het doorgeven van effectenorders.

waiverprocedure5.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.

5.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[5]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

belang

5.5.

Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is betoogd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.^[6]Het hof acht de vordering niet onduidelijk of onbepaald.

correctie op hofmodel omdat Spaar Select [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?

5.6.

Dexia komt met de grieven I-III op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.7.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.^[7]Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.

5.8.

Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.

5.9.

De vraag is allereerst of Spaar Select, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, buiten haar vrijstelling als cliëntenremisier is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.

5.10.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select, onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] werd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ). Tijdens dit gesprek is een afspraak gemaakt voor een adviesgesprek bij [geïntimeerde] thuis;

- [de medewerker van Spaar Select] presenteerde zich bij de bespreking als een deskundig adviseur op financieel gebied. [geïntimeerde] vertelde dat hij vermogen wilde opbouwen, omdat zijn partner naar verwachting aanstonds in de ziektewet terecht zou komen en zij ook geen/nauwelijks pensioen had opgebouwd. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] toen om het product ‘Euro Effect Maandbetaling’ van Dexia af te nemen. Dit betrof volgens [de medewerker van Spaar Select] een spaarovereenkomst maar met een kans op een beter rendement dan gewoon sparen. Met rekenvoorbeelden en grafieken liet [de medewerker van Spaar Select] zien welke vermogensopbouw was te verwachten. [de medewerker van Spaar Select] legde geen alternatief product voor. Spaar Select ( [de medewerker van Spaar Select] ) heeft [geïntimeerde] niet (middels verstrekking van een brochure dan wel prospectus) gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van de overeenkomst;

- omdat [geïntimeerde] niet twijfelde aan de deskundigheid van Spaar Select ( [de medewerker van Spaar Select] ) en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd en is op 19 februari 2001 de bewuste overeenkomst aangegaan.

5.11.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging (in ieder geval gedeeltelijk) te ontkennen. Dit heeft Dexia naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd gedaan, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker van Spaar Select] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de stelling dat de tussenpersonen die voor Dexia werkten optraden als verkopers niet toereikend is, omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] brochures en een prospectus met betrekking tot het desbetreffende product zijn verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Voor zover Dexia een bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof hieraan voorbij omdat Dexia het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

5.12.

Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van Spaar Select] in zijn gesprek met [geïntimeerde] in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over het product in kwestie. [de medewerker van Spaar Select] heeft in enige mate persoonlijke omstandigheden en wensen van [geïntimeerde] uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] maar één keer heeft bezocht en niet is gebleken dat [de medewerker van Spaar Select] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies, gegeven door een adviseur op wiens onafhankelijkheid en deskundigheid [geïntimeerde] mocht vertrouwen (en waardoor hij zelf geen onderzoek naar het product hoefde te doen). Het gegeven dat het initiatief voor het gesprek was uitgegaan van Spaar Select, in combinatie met het feit dat deze enkel de bewuste overeenkomst aanprees, had [geïntimeerde] moeten doen twijfelen aan met name de onafhankelijkheid (en deskundigheid) van Spaar Select en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek te doen naar de vraag of dit product voor hem geschikt was. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Aan dit oordeel doet niet af dat [de medewerker van Spaar Select] aan [geïntimeerde] een visitekaartje heeft verstrekt waarop wordt vermeld
“accountmanager”.

5.13.

De conclusie uit de vorige rechtsoverweging heeft tot gevolg dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Dit oordeel wordt niet anders doordat (zoals [geïntimeerde] aanvoert) Dexia de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) uit juli 1999 heeft genegeerd, met name door niet te informeren naar de kennis, ervaring en doelstellingen van [geïntimeerde] . Dit informeren was – zo stelt [geïntimeerde] – volgens bedoelde brief al vereist bij een
execution onlydienst, en moest dus zeker gebeuren bij een door een tussenpersoon aangebrachte effectenleaseovereenkomst (die alsdan in het onderhavige geval niet was aangegaan). Daargelaten dat het hof de argumenten van [geïntimeerde] niet op de gestelde wijze terugleest in de brief van de STE, merkt het hof op dat de STE in de genoemde brief Dexia in ieder geval niet erop heeft gewezen dat het informeren ook diende te geschieden bij het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. Daarbij staat dit (mogelijke) nalaten door Dexia naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de verwerping van het beroep op de billijkheidscorrectie. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel evenmin anders.

5.14.

Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep slaagt. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde verweren, zal het hof hierna onder 5.23 e.v. bespreken.

correctie op hofmodel omdat Spaar Select zou hebben opgetreden als orderremisier?

5.15.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder, met name het aanvraagformulier van [geïntimeerde] (productie 28 bij memorie van antwoord principaal hoger beroep), van de tussenpersoon Spaar Select heeft aanvaard. Spaar Select was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van Spaar Select desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover het aanvraagformulier niet als een effectenorder kwalificeert, geldt dit in ieder geval wél voor de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] (productie 2 inleidende dagvaarding), dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie (artikel 6:101 BW), de volledige schade van [geïntimeerde] moet vergoeden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

5.16.

De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt.^[8]Dit standpunt stelt volgens de Hoge Raad de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon valt te beschouwen als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit destijds op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold. De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 is in 1995 geïmplementeerd in de Wte 1995. De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook (in samenhang daarmee) ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, aldus de Hoge Raad in bedoeld arrest.

5.17.

Omdat het begrip ‘order’ niet is gedefinieerd in de Wte 1995 en de Richtlijn Beleggingsdiensten zoekt de Hoge Raad in deze en latere regelingen naar aanwijzingen voor de betekenis van dit begrip. Ook gaat de Hoge Raad te rade bij het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017.^[9]De Hoge Raad concludeert dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen. De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet – al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens – als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag, aldus nog steeds de Hoge Raad.

5.18.

De Hoge Raad overweegt tenslotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFID, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer in voormelde zin worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.

5.19.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] – mede in het licht van hetgeen Dexia hiertegen heeft ingebracht – onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat Spaar Select in het onderhavige geval een effectenorder heeft geplaatst. In het door Spaar Select (en [geïntimeerde] ) ondertekende aanvraagformulier van 13 februari 2001 wordt weliswaar achter de vermelding
“Euro Effect 20”in de kolom onder
“Maandbetaling”een bedrag van ƒ 150,- ingevuld, maar op basis van deze informatie kon geen order worden uitgevoerd. Met
“Euro effect 20”wordt waarschijnlijk het fonds
“Labouchere Euro Effect Certificaat”bedoeld dat in de (latere) overeenkomst wordt vermeld, maar uit het aanvraagformulier zelf blijkt dit niet. Evenmin blijkt uit het aanvraagformulier hoeveel van deze certificaten moeten worden gekocht. Ook wordt geen aankoopbedrag voor de certificaten genoemd, maar slechts het maandbedrag dat [geïntimeerde] wenst te besteden, zonder vermelding waaruit dit maandbedrag is opgebouwd (Welk deel heeft betrekking op aflossing, welk deel op rente, blijft de verhouding tussen aflossing en rente gedurende de looptijd van de overeenkomst gelijk?).

5.20.

[geïntimeerde] heeft niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘Euro Effect 20’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan een uitvoerbare order uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid, daargelaten dat [geïntimeerde] (in de context van het door Spaar Select al dan niet adviseren) betwist deze brochure te hebben ontvangen. Verder doet [geïntimeerde] een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid hoeveel Labouchere Euro Effect Certificaten moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij [geïntimeerde] , en dus betroffen ze geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat [geïntimeerde] middels het aanvraagformulier opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid certificaten. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al certificaten inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de certificaten niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

5.21.

De overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] van 19 februari 2001, dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd, maken evenmin dat Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Wanneer Spaar Select, zoals [geïntimeerde] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [geïntimeerde] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [geïntimeerde] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [geïntimeerde] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort certificaten en het aankoopbedrag (de hoofdsom van

ƒ 14.066,61) in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen (in dit geval: certificaten) er per fonds werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] stelt met betrekking tot de rol van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst, was deze rol slechts ondersteunend, met name die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Spaar Select niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

5.22.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel niet anders. De (ongenummerde) incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

devolutieve werking

5.23.

Nu het principaal hoger beroep slaagt, zal het hof met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep ingaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren. Onder 5.5 is het verweer van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht reeds besproken. Wat betreft de in eerste aanleg opgeworpen verweren van [geïntimeerde] dat Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid dan wel er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM verwijst het hof naar eerder gewezen arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[10]Het hof ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Het hof zal hierna ingaan op de volgende onderwerpen:

- aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW,

- certificaatproduct,

- opzegging overeenkomst,
- resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging.

aansprakelijkheid van Dexia voor de advisering door Spaar Select op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW?

5.24.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door Spaar Select op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Voor zover [geïntimeerde] dit betoog in hoger beroep niet heeft laten varen, stuit het af op het hiervoor gegeven oordeel dat niet is komen vast te staan dat Spaar Select tegenover [geïntimeerde] buiten haar bevoegdheid is getreden, zodat de aansprakelijkheid van Dexia niet daarop kan worden gegrond. Daarnaast volgt uit bestendige rechtspraak dat in genoemde artikelen ook anderszins geen grondslag voor aansprakelijkheid van Dexia kan worden gevonden. Het hof ziet in deze zaak geen aanknopingspunten om anders te oordelen.

certificaatproduct

5.25.

Het onderhavige effectenleaseproduct betreft een certificaatproduct en ziet op Labouchere Euro Effect Certificaten, die zijn uitgegeven conform het prospectus van 27 juli 2000. De uitgevende instelling van de certificaten is Labouchere N.V., de moedermaatschappij van Bank Labouchere. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia (mogelijk) de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd. In dat geval heeft Dexia volgens [geïntimeerde] ten onrechte rente in rekening gebracht omdat er niets werd geleend. Naast het voorgaande heeft Dexia volgens [geïntimeerde] het risico, dat zij bij beëindiging van de overeenkomst iets aan [geïntimeerde] zou moeten betalen, niet afgedekt door aandelen te kopen.

5.26.

Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014, waar Dexia zich – onbestreden – op heeft beroepen, en het prospectus overweegt het hof dat Dexia bij certificaatproducten met haar cliënten is overeengekomen dat zij de verplichting op zich nam aan het einde van de looptijd van het certificaatproduct het bedrag van de hoofdsom vermenigvuldigd met de procentuele stijging van (bijvoorbeeld) een index, onder aftrek van de door de cliënt terug te betalen restsommen van de lening, aan de cliënt uit te betalen.^[11]Dexia heeft bij certificaatproducten dus niet de verplichting op zich genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden. De uitgevende instelling, Labouchere N.V., en niet Dexia, heeft de verplichting op zich genomen door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties te waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de certificaten kan nakomen (zie het prospectus).

5.27.

Uit het prospectus volgt voorts dat de Labouchere Euro Effect Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn die recht geven op een uitkering in geld, waarvan de hoogte afhankelijk is van de waardeontwikkeling van de Labouchere Euro 50 Herbeleggingsindex. Dit betekent dat [geïntimeerde] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. Dat Dexia ook daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [geïntimeerde] is overgegaan en in zoverre aan haar verplichtingen heeft voldaan, staat tussen partijen niet ter discussie. Op welke wijze zij daaraan heeft voldaan, is dan niet relevant, nu [geïntimeerde] daardoor niet is benadeeld. Evenmin is relevant of Dexia (Bank Labouchere) de hoofdsom van de lening van [geïntimeerde] aan Labouchere N.V. heeft betaald. Labouchere N.V. was volgens het prospectus alleen bereid om vorderingsrechten uit te geven aan beleggers, indien zij met Dexia (Bank Labouchere) een effectenleaseovereenkomst zouden sluiten en een investering, een inleg, zouden betalen. Ook uit de overeenkomst volgt dat [geïntimeerde] als tegenprestatie voor het verkrijgen van de certificaten een investering moest doen, bestaande uit de leasesom. Uitsluitend tegen deze tegenprestatie was Labouchere N.V. bereid vorderingsrechten uit te geven aan [geïntimeerde] . Het is deze benodigde investering die Dexia aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend ter verkrijging van bedoeld vorderingsrecht. Het betoog van [geïntimeerde] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, houdt daarom geen stand. In dit kader heeft [geïntimeerde] dus geen vordering op Dexia. Daarom behoeft het in dit verband door Dexia gedane beroep op verjaring geen bespreking. Ter zitting in hoger beroep heeft Dexia haar beroep op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW prijsgegeven.

opzegging overeenkomst

5.28.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij nog een vordering op Dexia heeft in verband met na de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] ten onrechte in rekening gebrachte termijnen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de overeenkomst door middel van de onder 3.4 genoemde brief van 8 december 2005 opgezegd. Vaststaat dat [geïntimeerde] niet, zoals door Dexia is gevraagd in de onder 3.4 genoemde brief, bij de opzegging gebruikt heeft gemaakt van het door Dexia genoemde beëindigingsformulier. Dexia heeft betoogd dat de overeenkomst pas op 19 september 2008 is geëindigd.

5.29.

In de overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) wordt over de wijze waarop een opzegging door [geïntimeerde] dient te geschieden niets vermeld. Onder randnummer 15 van de bijzondere voorwaarden worden de Algemene Voorwaarden van Bank Labouchere (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. Dexia heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij bevoegd is om van [geïntimeerde] een beëindigingsformulier te verlangen verwezen naar de volgens haar destijds geldende volgende bepaling (artikel 9) uit de algemene voorwaarden: “De bank is bevoegd om opdrachten niet uit te voeren indien bij het geven van die opdracht geen gebruik is gemaakt van door de bank vastgestelde of goedgekeurde formulieren of van andere door de bank goedgekeurde informatiedragers of communicatiemiddelen. De bank kan verlangen dat mededelingen in een bepaalde vorm worden gedaan.” Uit deze bepaling blijkt dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de bank en dat zij niet verplicht is om voor te schrijven dat mededelingen in een bepaalde vorm worden gedaan. De algemene voorwaarden geven voorts niet weer hoe de bank aan deze bevoegdheid concreet invulling zal geven. Gelet daarop had het op de weg van Dexia gelegen om bij of voor het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] kenbaar overeen te komen dat tussentijdse beëindiging alleen mogelijk was door middel van een voorgeschreven beëindigingsformulier. Dat heeft Dexia nagelaten. De algemene voorwaarden bieden Dexia niet de ruimte om [geïntimeerde] achteraf een dergelijke verplichting op te leggen. Nu in de overeenkomst geen specifieke vorm van opzegging is voorgeschreven, gaat het hof ervan uit dat de overeenkomst reeds door de opzegging van [geïntimeerde] van 8 december 2005 is geëindigd. Dat sprake is van een standaardbrief van Leaseproces die door Leaseproces in die periode in een groot aantal zaken aan Dexia is verzonden maakt dat, anders dan Dexia stelt, niet anders. Voor zover Dexia heeft willen aanvoeren dat de volmacht van Leaseproces om [geïntimeerde] te vertegenwoordigen niet toereikend was, geldt dat deze stelling bij gebrek aan nadere toelichting door Dexia niet opgaat. Het voorgaande brengt mee dat, zoals Dexia heeft betoogd, met betrekking tot de waarde van de aandelen niet kan worden uitgegaan van 19 september 2008 zoals in het financieel overzicht van Dexia het geval is, maar dat een nieuwe berekening moet worden gemaakt van de restanthoofdsom per 8 december 2005. De gevraagde verklaring voor recht kan om deze reden in zoverre niet worden toegewezen.

resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging

5.30.

In artikel 3 van de overeenkomst is het volgende beding opgenomen:

“Lessee kan deze lease-overeenkomst na 90 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. Bij beëindiging binnen deze 90 maanden is lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom tevens de nog niet verstreken maandtermijnen t/m de 90e maand verschuldigd, waarbij over deze maandtermijnen een korting wordt verleend van 50%.”

De door Dexia opgestelde eindafrekening gaat uit van een beëindiging van de overeenkomst op 19 september 2008. Op deze eindafrekening is geen boete voor de tussentijdse beëindiging in de vorm van het in rekening van resterende termijnen opgenomen, het gaat immers om een beëindiging die meer dan 90 maanden na het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen: na 19 februari 2006. Zoals hiervoor is overwogen, is de overeenkomst op 8 december 2005 geëindigd door middel van de opzegging door [geïntimeerde] . Dat is binnen 90 maanden na het sluiten van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft betoogd dat in een (nog op te stellen) gecorrigeerde eindafrekening door Dexia geen resterende termijnen (de boete bij de tussentijdse beëindiging, dat wil zeggen: 50% van de maandtermijnen tussen 8 december 2005 en 19 februari 2006) in rekening mogen worden gebracht. Volgens [geïntimeerde] is het beding in de overeenkomst op grond waarvan deze termijnen in rekening worden gebracht oneerlijk in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13). Dexia heeft betwist dat sprake is van een oneerlijk beding.

5.31.

Dit hof heeft in verschillende uitspraken waarin de betreffende afnemer de overeenkomst voortijdig had beëindigd en vergelijkbare bedingen aan de orde waren als het onderhavige artikel 3 van de overeenkomst, geoordeeld dat – mede in het licht van de wettelijke regeling bij huurkoop in geval van tussentijdse beëindiging – onvoldoende was toegelicht dat hier sprake was van een oneerlijk beding. [geïntimeerde] heeft geen specifieke op hem toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn standpunt te concretiseren door een vergelijking te maken tussen de resultaten van enerzijds de contractuele regeling en anderzijds het wettelijke systeem. Die vergelijking heeft [geïntimeerde] niet gemaakt. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitgesproken arresten verwerpt het hof dan ook dit verweer.^[12]Dexia heeft dus de mogelijkheid om een deel van de na de opzegging door [geïntimeerde] ten onrechte in rekening gebrachte termijnen over de periode 8 december 2005 tot 19 september 2008 te verrekenen met de als gevolg van de voortijdige beëindiging verschuldigde boete ex artikel 3 van de overeenkomst.

buitengerechtelijke kosten

5.32.

Met de tweede ongenummerde grief richt [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten aan hem verschuldigd is. Dit betoog faalt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[13]Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.

6.De slotsom

in het principaal hoger beroep

6.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de advisering en de buitengerechtelijke kosten, maar dat als gevolg van de devolutieve werking de gevorderde verklaring voor recht (op andere gronden) niet kan worden toegewezen als gevorderd, meer in het bijzonder vanwege de opzegging van de overeenkomst per 8 december 2005. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Dexia alsnog afwijzen.

6.2.

Dexia zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief IV stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten (1 punt pleidooi) x tarief II).

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

6.4.

Het incidenteel hoger beroep faalt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 537,- voor salaris van de advocaat (1/2 x 1 punt x appeltarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 november 2015, 2 november 2016 en 22 maart 2017 en doet opnieuw recht;

wijst de door Dexia gevorderde verklaring voor recht af;

veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 450,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.