ECLI:NL:GHARL:2019:7954

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.226.689

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 3626639)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 november 2015.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 februari 2016,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- het pleidooi van 11 juni 2019, waarbij akte is verleend van de overgelegde stukken en mr. J.M.K.P. Cornegoor, namens Dexia, heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen; de griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V., hierna: Bank Labouchere) en [geïntimeerde] is op 24 april 2001 onder de naam “Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling” (hierna: Overwaarde Effect) een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen met contractnummer [contractnummer] (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 130.681,80. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee het volgende vermeld: “Adviseur: [adviseursnummer] -Spaar Select B.V.”.

3.2

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 34.848,60 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 6.708,37 aan dividenden heeft ontvangen. Volgens de eindafrekening van Dexia is de overeenkomst op 9 februari 2006 met een restschuld van € 6.966,39 geëindigd. [geïntimeerde] heeft dat bedrag op 22 februari 2006 aan Dexia voldaan.

3.3

Bij brief van 21 maart 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat de overeenkomst voor zover nog nodig, wordt vernietigd c.q. ontbonden op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat de overeenkomst met terugwerkende kracht nietig is.

3.4

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de deze regeling gebonden te willen zijn.

3.5

In zijn arresten van 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

3.6

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 6.049,93, inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomst voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op of omstreeks 18 januari 2012 plaatsgevonden.

3.7

Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

3.8

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 18 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Dexia heeft in haar inleidende dagvaarding – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2

In de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis heeft Dexia erkend dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last in de zin van het hofmodel. Dexia heeft haar eis gewijzigd en – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de overeenkomst enkel een bedrag van € 18.761,09 aan [geïntimeerde] verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag van de algehele voldoening. Daarbij heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.

4.3

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

eisvermindering Dexia

5.1

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia bij de betaling van het onder 3.6 genoemde bedrag van € 6.049,93 (de vergoeding op grond van het onder 3.5 genoemde hofmodel op basis van het uitgangspunt dat geen sprake is van een financieel onaanvaardbaar zware last) ten onrechte geen wettelijke rente over de periode van 31 december 2011 tot 18 januari 2012 heeft uitbetaald. Dat gaat om een bedrag van € 11,52, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Dexia ten aanzien van het onder 4.2 genoemde bedrag van € 18.761,09 (de vergoeding op grond van het hofmodel op basis van het uitgangspunt dat wel sprake is van een financieel onaanvaardbaar zware last) niet vanaf de datum van de eindafrekening, dus vanaf 9 februari 2006, maar vanaf 3 juli 2001, de datum dat [geïntimeerde] de inleg aan Dexia heeft betaald, wettelijke rente aan [geïntimeerde] is verschuldigd.

5.2

Ter zitting in hoger beroep is namens Dexia verklaard dat zij kan instemmen met het betoog van [geïntimeerde] en dat Dexia dienovereenkomstig haar eis wijzigt. Het hof begrijpt dat Dexia thans – kort gezegd – een verklaring voor recht vordert dat [geïntimeerde] in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, behoudens bedragen van € 18.761,09, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 juli 2001, en € 11,52, vermeerderd met wettelijke rente. Daarbij vordert Dexia [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.

5.3

Het hof zal recht doen op de in hoger beroep verminderde eis.

waiverprocedure

5.4

De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij (behoudens de onder 5.2 genoemde bedragen) in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

belang

5.5

Het hof stelt voorop dat Dexia voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

misbruik van bevoegdheid

5.6

Dexia komt met haar grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verklaring voor recht moet worden afgewezen op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een ontoelaatbare onevenredigheid tussen het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de rechtspraak te mogen afwachten.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Dat heeft [geïntimeerde] bestreden. Het standpunt van [geïntimeerde] komt erop neer dat de kantonrechter op terechte (inhoudelijke) gronden heeft geoordeeld dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt, omdat de rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd.

5.7

Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot een verklaring voor recht in te stellen, zoals hier aan de orde is, zie onder andere het arrest van dit hof van 12 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1377. Een vergelijkbaar standpunt als door [geïntimeerde] is aangevoerd, is in die zaak verworpen. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat in de onderhavige zaak tot een andere conclusie moet worden gekomen. Nu Dexia geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door de vordering in te stellen, slaagt in dat opzicht de grief van Dexia. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven.

beoordeling vordering

5.8

De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomst in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, behoudens de onder 5.2 genoemde bedragen, toewijsbaar is. Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van op haar rustende zorgplichten bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij op grond van het hofmodel schadeplichtig is tot ten hoogste de door haar genoemde erkende bedragen. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gestelde vordering kans van slagen heeft en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen. Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog andere vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat [geïntimeerde] nog vorderingen stelt te hebben ten aanzien van de volgende onderwerpen:
- advisering door tussenpersoon;

- resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging;

- buitengerechtelijke kosten.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord vermeld afstand te doen van een (mogelijk) vorderingsrecht vanwege beleggingstechnische gebreken.

advisering door tussenpersoon

5.9

[geïntimeerde] heeft met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015 aangevoerd dat in zijn geval sprake is geweest van advisering door de tussenpersoon SpaarSelect B.V. (hierna: SpaarSelect), die niet over de vereiste vergunning beschikte. Nu Dexia het aangaan van de overeenkomst niet heeft geweigerd, is zij aansprakelijk voor de gehele schade (zowel de inleg, de restschuld als de kosten) zonder dat de vergoedingsplicht wordt verminderd met eigen schuld, aldus [geïntimeerde] .

5.1

De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.9 genoemde arresten van 2 september 2016 (en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935) kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormen. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling.

5.11

Dexia heeft als meest verstrekkend verweer de uitgangspunten van de onder 5.10 genoemde arresten van 2 september 2016 bestreden. Volgens Dexia heeft de Hoge Raad miskend dat: (a) het onwenselijk is om af te wijken van de Duisenbergregeling en het hofmodel, (b) een afnemer die werd geadviseerd niet feitelijk of juridisch in een andere positie verkeerde dan de afnemer die zonder advisering met Dexia contracteerde en (c) de door de Hoge Raad gehanteerde motivering voor een groot gedeelte stoelt op het eerder door de Hoge Raad gewezen arrest van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, welke situatie in het geheel niet strookt met de onderhavige situatie. Het hof stelt vast dat voornoemde standpunten alle zijn gebaseerd op het door het Gerechtshof Amsterdam gewezen arrest van 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3101, welk arrest in cassatie is vernietigd (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). De Hoge Raad heeft in voornoemde argumenten geen aanleiding gezien terug te komen van zijn arresten van 2 september 2016. Voormeld betoog van Dexia wordt dan ook verworpen.

5.12

Daarnaast heeft Dexia met een verwijzing naar de Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: Richtlijn Beleggingsdiensten) aangevoerd dat de uitgangspunten van de onder 5.10 genoemde arresten van 2 september 2016 onjuist zijn, omdat een onjuiste uitleg zou zijn gegeven aan de Wte en de Vrijstellingsregeling van de Wte. Ten aanzien daarvan overweegt het hof als volgt. Artikel 3 lid 1 Richtlijn Beleggingsdiensten bepaalt onder meer:

“Elke Lid-Staat stelt de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsondernemingen waarvoor hij de Lid-Staat van herkomst is, afhankelijk van een vergunning. (...) Een vergunning in de zin van deze richtlijn mag onder geen beding worden afgegeven voor diensten die
alleen[onderstreping hof] tot deel C van de bijlage behoren.”

In de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) DEEL B

Instrumenten

1. a) Effecten.

(…)

DEEL C

Nevendiensten

(...)

6. Beleggingsadvies met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

(…)”

Een cliëntenremisier stond het naar Nederlands recht niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Deze regel is, anders dan Dexia heeft betoogd, niet in strijd met de Richtlijn Beleggingsdiensten. Artikel 3 lid 1 Richtlijn Beleggingsdiensten stelt een vergunning verplicht voor de werkzaamheden van een beleggingsonderneming. Daarop bestaat volgens de Richtlijn Beleggingsdiensten onder meer een uitzondering indien die werkzaamheden alleen het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten betreffen. Voor het geven van beleggingsadvies gold naar Nederlands recht geen vergunningsplicht. Een beleggingsadviseur viel niet onder de wettelijke omschrijving van de (vergunningplichtige) effectenbemiddelaar, zolang hij zijn cliënten niet in contact bracht met een effecteninstelling en zijn dienstverlening beperkte tot advisering over beleggen. Een cliëntenremisier is wel als effectenbemiddelaar te beschouwen en dus in beginsel vergunningsplichtig. Van deze verplichting is hij echter vrijgesteld op grond van de toezegging dat hij zijn diensten
beperkttot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling. Wanneer hij meer activiteiten wil ontplooien, zoals adviseren over beleggen, wordt hij dus ook weer vergunningsplichtig. Het verbod aan cliëntenremisiers om niet zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur past dan ook geheel binnen de kaders van de Richtlijn Beleggingsdiensten. Daarbij is ook nog in aanmerking te nemen dat de Richtlijn Beleggingsdiensten voorziet in minimumharmonisatie en dat het blijkens de considerans de lidstaten is toegestaan om strengere regels vast te stellen dan in deze richtlijn, meer in het bijzonder op het stuk van de vergunningsvoorwaarden (zie Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015, onder 3.6.4).

5.13

Zoals dit hof eerder oordeelde in zijn arrest van 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:111 en in zijn arresten van 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5342 en ECLI:NL:GHARL:2019:5266, vloeit uit de onder 5.10 genoemde arresten van 2 september 2016 voort dat wanneer bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst een cliëntenremisier is betrokken, voor een beroep op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101 lid 1, slot, BW is vereist dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier zijn bevoegdheid heeft overschreden doordat hij in strijd met de (destijds geldende) wettelijke regelgeving zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van (potentiële) cliënten bij Dexia, maar tevens (zonder vergunning) in de hoedanigheid van beleggingsadviseur een advies heeft verstrekt, terwijl Dexia daarvan wist of behoorde te weten. Daaruit volgt dat op de afnemer die zich op de billijkheidscorrectie beroept de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast rusten van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (a) de rechtsverhouding tussen de cliëntenremisier en de afnemer (mede) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies (artikel 7:400 BW), (b) daadwerkelijk een zodanig advies is verstrekt en (c) Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier (zonder vergunning) tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur de afnemer heeft geadviseerd.

5.14

Zoals uiteengezet in de onder 5.13 genoemde arresten van dit hof komt het er dan ook op aan om te bepalen onder welke omstandigheden de werkzaamheden van de cliëntenremisier kunnen worden beschouwd als het verstrekken van een beleggingsadvies. Bij het bepalen van het omslagpunt tussen informeren en adviseren kunnen de volgende aspecten in aanmerking worden genomen:

- de mate waarin de cliëntenremisier zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid; dit tegen de achtergrond van het feit dat van een cliëntenremisier met het oog op zijn taak tot het aanbrengen (acquireren) van potentiële klanten geen specifieke deskundigheid werd vereist en van een beleggingsadviseur juist wel;

de mate waarin tussen de cliëntenremisier en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de cliëntenremisier te verrichten werk;
de mate waarin door de afnemer inzicht is verkregen in de positie van de cliëntenremisier tegenover de afnemer enerzijds en Dexia anderzijds;
de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. In de literatuur is het advies ook wel aangeduid als een beredeneerde aanbeveling om een bepaalde keuze te maken, waarbij de adviseur de omstandigheden en behoeften van de afnemer onderzoekt en zo het probleem afbakent waarover wordt geadviseerd, gevolgd door een analyse van dit probleem vanuit een bepaalde expertise, die de basis vormt voor de aanbeveling om op een bepaalde manier te handelen om het probleem aan te pakken. Dit kan de raad zijn om iets te doen, maar ook om een keuze te maken uit meerdere door de adviseur voorgelegde alternatieven, of om bepaalde handelingsmogelijkheden niet te benutten. Het louter aanprijzen van een kant-en-klaar product wordt in beginsel niet als een beleggingsadvies beschouwd.

5.15

Toepassing van het voorgaande op de onderhavige zaak leidt tot de volgende conclusies.

5.16

Met betrekking tot de positie van SpaarSelect overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat SpaarSelect destijds voor (de rechtsvoorgangster van) Dexia optrad als cliëntenremisier. Voorts is niet komen vast te staan dat SpaarSelect beschikte over de benodigde vergunning om beleggingsadviezen te mogen geven. Uit de omstandigheid dat SpaarSelect stond ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 lid 1 Wte 1995 volgt dat niet. Niet is komen vast te staan dat deze inschrijving op meer zag dan op de vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, waarvoor ex artikel 21 lid 1 Wte 1995 ook een inschrijvingsverplichting gold (vgl. de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense vóór Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:36).

5.17

Ten aanzien van de vraag of SpaarSelect aan [geïntimeerde] een beleggingsadvies heeft verstrekt, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat een medewerker van SpaarSelect hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst thuis heeft bezocht. Hij was destijds 50 jaar, getrouwd en tuinman van beroep. De medewerker van SpaarSelect presenteerde zich volgens [geïntimeerde] als een deskundig adviseur op financieel gebied. [geïntimeerde] heeft de medewerker van SpaarSelect verteld dat hij wilde sparen om zijn pensioen aan te vullen en dat hij de wens had om eerder te kunnen stoppen met werken. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij vervolgens op advies van de medewerker van SpaarSelect de overwaarde op zijn woning heeft geïnvesteerd in het effectenleaseproduct Overwaarde Effect. Daarnaast heeft hij op advies van de medewerker van SpaarSelect een gedeelte van de overwaarde van zijn woning geïnvesteerd in het Euro Aandelen Fonds bij Kempen & Co , aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] noemde de medewerker van SpaarSelect dat een “buffer op tussenrekening voor rente”. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] het document “Hypotheek-verbetering” overgelegd (conclusie van antwoord, productie A4) dat destijds door SpaarSelect ten behoeve van de familie [geïntimeerde] werd opgesteld. Uit dat document blijkt dat SpaarSelect aan [geïntimeerde] voorstelt om de overwaarde, conform de doelen: “benutten overwaarde voor VUT voorziening” en “zonder lasten”, op zijn woning te gelde te maken door een tweede hypothecaire lening op zijn woning af te sluiten en dit geld te investeren in het product Overwaarde Effect en een “buffer op tussenrekening voor rente” (ook wel een “bufferrekening van dividenden”, hierna: de bufferrekening). In het document zijn de kosten van het aangaan van de (tweede) hypothecaire lening weergegeven. Daarnaast zijn de maandlasten van [geïntimeerde] voorafgaand aan en na het afsluiten van het product Overwaarde Effect vergeleken. Door middel van onttrekkingen uit de bufferrekening kon worden bereikt dat de extra hypotheekrente in verband met de hogere hypotheek werd opgevangen, zodat de hypotheeklasten op een zelfde niveau bleven. Met de opbrengst van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect zou [geïntimeerde] volgens SpaarSelect na vijf jaar een verwachte opbrengst hebben van ruim ƒ 160.000,- (omgerekend ruim € 70.000,-) dat volgens het document kon worden aangewend ten behoeve van zijn VUT-voorziening.

5.18

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende concreet onderbouwd dat SpaarSelect op basis van door [geïntimeerde] aan haar verstrekte (financiële) gegevens een op zijn specifieke financiële situatie toegesneden beleggingsadvies heeft verstrekt en hem concreet het product Overwaarde Effect heeft geadviseerd. SpaarSelect heeft onderzoek gedaan naar de vraag of [geïntimeerde] een overwaarde op zijn woning had en hoeveel die overwaarde bedroeg. Daarnaast is van belang dat SpaarSelect [geïntimeerde] heeft aangeraden een bufferrekening te openen bij Kempen & Co . Uit de hiervoor genoemde omstandigheden blijkt ook dat de rechtsverhouding tussen SpaarSelect en [geïntimeerde] als een (impliciete) overeenkomst van opdracht heeft te gelden. Aan het advies is vervolgens ook uitvoering gegeven. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het beleggingsadvies daadwerkelijk een tweede hypothecaire lening op zijn woning afgesloten bij Postbank N.V. voor een bedrag van € 53.546,07. Daarvan is onder meer een bedrag van € 34.848,60 aangewend als vooruitbetaling op de effectenleaseovereenkomst en een bedrag van € 13.613,41 gestort op de bufferrekening, de zogenaamde Euro Aandelen Fonds-rekening, bij de organisatie Kempen & Co . De omstandigheid dat deze bedragen afwijken van de in het document “Hypotheek-verbetering” genoemde bedragen, maakt – anders dan Dexia heeft aangevoerd – niet dat er geen sprake is van beleggingsadvies door SpaarSelect.

5.19

Ten aanzien van de vraag of voldoende vaststaat dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect [geïntimeerde] (zonder vergunning) heeft geadviseerd, overweegt het hof als volgt. Dexia heeft niet betwist dat destijds (in mei 2000) op de website van Bank Labouchere (thans: Dexia) het volgende stond vermeld:

“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”.

SpaarSelect wordt weliswaar niet genoemd in deze tekst op de website, maar in de tekst vermeldt Bank Labouchere zelf dat zij haar producten (waaronder dus ook het onderhavige product Overwaarde Effect dat door SpaarSelect werd aangeboden) uitsluitend aanbiedt via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs. Ook blijkt uit deze informatie dat Bank Labouchere nauw contact onderhield (voor training en begeleiding) met de tussenpersonen met wie zij samenwerkte.

Verder is van belang dat ook SpaarSelect zich destijds aan het publiek presenteerde als onafhankelijk financieel adviseur. SpaarSelect omschreef zich op haar website destijds als “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen (..).” Daarnaast stond op de website vermeld dat SpaarSelect werkte door middel van het concept van een persoonlijke financiële planning. Volgens de website van SpaarSelect houdt dit concept het volgende in:

“Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”.

Uit het bovenstaande komt naar voren dat Dexia ermee bekend was of behoorde te zijn dat SpaarSelect niet alleen optrad als cliëntenremisier en klanten bij haar aanbracht, maar ook beleggingsadviezen gaf. Ten aanzien van het onderhavige product Overwaarde Effect is bovendien nog van belang dat Dexia niet heeft betwist dat het product door haar en SpaarSelect samen is bedacht en in de markt is gezet en dat het product uitsluitend door SpaarSelect werd verkocht. In dit kader wordt in de brochure ten aanzien van het product Overwaarde effect afkomstig van SpaarSelect onder de kop “Bank Labouchere” vermeld dat het product door SpaarSelect wordt aangeboden in samenwerking met Bank Labouchere. Daarnaast was bij de verkoop van het product Overwaarde Effect inzicht in de specifieke financiële situatie van de klant nodig, nu bij dit product vrijwel steeds de overwaarde op de woning van de klant door de klant in het product werd geïnvesteerd. Voor de verkoop van het product waren dan ook veelal de (financiële) gegevens nodig van de klant wat betreft de vraag of hij overwaarde had op zijn woning en hoeveel. Gelet op deze specifieke aard van het product Overwaarde Effect en de omstandigheid dat Dexia wat betreft dit product nauw samenwerkte met SpaarSelect wist of behoorde Dexia te weten dat SpaarSelect ook beleggingsadviezen gaf ten aanzien van dat product.

5.2

Ter zitting in hoger beroep heeft Dexia verklaard dat het in de memorie van grieven gevoerde verjaringsverweer wordt prijsgegeven. Wel handhaaft Dexia haar klacht dat [geïntimeerde] voor het eerst bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft geklaagd over de gedragingen van Dexia in verband met de rol van SpaarSelect, derhalve ruim acht jaar na dato. Volgens Dexia heeft [geïntimeerde] de klachtplicht van artikel 6:89 BW geschonden en daarmee eventuele rechten die hij aan die gedragingen zou kunnen ontlenen prijsgegeven.

5.21

Het hof volgt Dexia niet in haar betoog ten aanzien van de klachtplicht. Voor zover de klachtplicht in dit geval van toepassing zou zijn, heeft te geleden dat zoals onder 3.3 is vermeld Leaseproces op 21 maart 2006 namens [geïntimeerde] aan Dexia een brief heeft gestuurd, waarin zij onrechtmatige daad noemt als één van de mogelijke grondslagen van de vordering. Uit de brief, waarin onder meer wordt verwezen naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden (dat wil zeggen: het bevorderen van de totstandkoming van de overeenkomst, ofschoon de ander weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden), moet het Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] zich beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, waaronder een schending van de op haar jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt. Dat nadat Dexia aansprakelijk is gehouden, met het oog op de omvang van de schadevergoeding en het beroep op eigen schuld en de billijkheidscorrectie betekenis wordt toegekend aan de gedragingen van Dexia in verband met de rol van SpaarSelect doet daaraan niet af.

5.22

Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101 lid 1, slot, BW. Vast is komen te staan dat SpaarSelect haar bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden doordat zij in strijd met de (destijds geldende) wettelijke regelgeving zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] bij Dexia, maar hem tevens (zonder vergunning) in de hoedanigheid van beleggingsadviseur een advies heeft verstrekt en dat Dexia dat wist of moest weten. Dat maakt dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding door Dexia van de gehele restschuld en de door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde rente, aflossing en kosten. Van het door Dexia aan [geïntimeerde] te vergoeden bedrag dient het door [geïntimeerde] in het kader van de overeenkomst genoten (fiscaal) voordeel te worden afgetrokken. Het hof komt tot de conclusie dat nu [geïntimeerde] mogelijk een vordering op Dexia heeft, de gevraagde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.

overig

5.23

Nu op grond van het voorgaande [geïntimeerde] reeds recht heeft op vergoeding van de gehele restschuld, de betaalde rente, de aflossing en de kosten, behoeven de stellingen van [geïntimeerde] waarmee (deels) hetzelfde resultaat wordt beoogd geen bespreking meer. Het hof zal daarom niet ingaan op de stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de aansprakelijkheid van Dexia op grond van artikel 6:76 BW, artikel 6:172 BW of artikel 6:171 BW, het in rekening brengen van resterende termijnen en de in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde weren met betrekking tot het belang, de aankoop van aandelen en de onjuiste afrekenkoersen.

buitengerechtelijke kosten

5.24

Voor de beslechting van het geschil van partijen is nog wel van belang de vraag of [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] heeft Leaseproces zijn zaak in verband met de Duisenberg-regeling, de opt-out-verklaring, de arresten van het Gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien, steeds beoordeeld en hem geadviseerd over de kansen en mogelijkheden van een schikking of een procedure. Leaseproces heeft onder meer biljetten van proces bij de belastingdienst opgevraagd, een opt-out verklaring opgesteld en verstuurd en een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring opgesteld en verstuurd.

5.25

Zoals onder 5.22 in het kader van de advisering door een tussenpersoon is overwogen, heeft [geïntimeerde] mogelijk nog een vordering op Dexia. Het hof overweegt dat indien in de toekomst door [geïntimeerde] vergoeding zal worden gevorderd van buitengerechtelijke werkzaamheden, op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7004, onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2. Nu echter niet kan worden uitgesloten dat [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten dient te maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, kan thans niet worden geconcludeerd dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is, zodat de gevraagde verklaring voor recht ook op dit punt niet kan worden toegewezen.

hypotheekschade

5.26

Met het oog op de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade zal het hof tenslotte ook nog ingaan op het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweer dat hij hypotheekschade zou hebben geleden.

5.27

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de overwaarde van zijn woning heeft gebruikt om de overeenkomst te financieren. [geïntimeerde] heeft daarvoor een (tweede) hypothecaire lening afgesloten bij Postbank N.V. Hij heeft voor het afsluiten van de hypotheek eenmalig kosten moeten maken en daarnaast rente betaald. Volgens [geïntimeerde] dient Dexia deze kosten te vergoeden, omdat SpaarSelect deze constructie heeft geadviseerd.

5.28

Dexia had zich op grond van artikel 41 NR 1999 dienen te onthouden van het accepteren van [geïntimeerde] als door SpaarSelect aangebrachte cliënt. Dat heeft, zoals onder 5.22 is overwogen, tot gevolg dat Dexia de gehele restschuld en de door [geïntimeerde] betaalde rente, aflossing en kosten dient te vergoeden. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] in samenspraak met SpaarSelect de beslissing heeft genomen om een hypothecaire lening te sluiten niet leidt tot een verdergaande aansprakelijkheid van Dexia. Het verbod van artikel 41 NR 1999 strekt er onder meer toe dat Dexia geen zaken deed met tussenpersonen die beleggingsadvies gaven zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Daardoor kan worden voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij, zoals [geïntimeerde] , lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenlease-overeenkomst sluit. Het gaat daarbij niet om het beschermen van dat een potentiële particuliere wederpartij tegen de nadelen van het afsluiten van een hypothecaire lening. Derhalve slaagt het relativiteitsverweer van Dexia.

Ook het verweer van Dexia wat betreft het ontbreken van een causaal verband gaat op. Dexia is zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire lening. De hypothecaire lening is afgesloten bij een derde, Postbank N.V. Het moet [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat hij een hypothecaire lening afsloot die losstond van de effectenleaseovereenkomst. De schade door het aangaan van de hypothecaire lening staat in een te ver verwijderd verband tot de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999 en kan daaraan niet worden toegerekend. De omstandigheid dat de effectenleaseovereenkomst “Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling” (vaker) in combinatie met een hypothecaire lening werd gesloten maakt dat oordeel niet anders.

6.De slotsom

6.1

De grief is weliswaar terecht voorgesteld, maar de gevorderde verklaring voor recht kan, zij het op andere gronden, niet worden toegewezen, zodat er geen grond is voor vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x appeltarief II).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 november 2015;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.