ECLI:NL:GHAMS:2022:3196

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002866-21

datum uitspraak: 10 november 2022

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 oktober 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-190639-21 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1974,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
25 augustus 2022, 28 september 2022 en 3 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij
artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij de verdachte integraal van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 17 juli 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden met aftrek van voorarrest.

Relevante feiten

De verdachte heeft de Algerijnse nationaliteit. Bij beschikking van 19 september 2000 is de verdachte door de Staatssecretaris van Justitie ongewenst verklaard. Op 3 maart 2014 heeft de verdachte een aanvraag gedaan tot opheffing van de ongewenstverklaring. Bij beschikking van 25 juni 2014 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie die aanvraag ingewilligd, jegens de verdachte een terugkeerbesluit uitgevaardigd en hem een inreisverbod voor de duur van vijf jaren opgelegd, met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), omdat hij een gevaar voor de openbare orde vormt. Daarbij is voorts bepaald dat de verdachte het grondgebied van de Europese Unie (EU), EER en Zwitserland onmiddellijk moet verlaten. Bij uitspraak van 16 december 2014 heeft de rechtbank Den Haag het tegen de beschikking van 25 juni 2014 ingestelde beroep, voor zover gericht tegen de oplegging van het inreisverbod, ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Het inreisverbod was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen. De verdachte heeft op 20 juli 2021 tegenover de rechter-commissaris tot uitdrukking gebracht dat hij van het uitgevaardigde inreisverbod op de hoogte was.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie (OM) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat geen redelijk oordelend officier van justitie heeft kunnen komen tot de vervolging van de verdachte ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), zulks indachtig de bijzondere omstandigheden van dit geval die in samenhang moeten worden bezien, eruit bestaande dat:

( i) het OM jarenlang een ‘gedoogbeleid’ ter zake van overtredingen van die strafbepaling heeft gevoerd, ook jegens de verdachte, nu hij (a) in de voorbije vijf jaren meermaals is aangehouden en heengezonden met het bericht dat er op dat moment ter zake van artikel 197 Sr niet werd gehandhaafd, (b) openstaande zaken werden geseponeerd en (c) het OM in 2019 tegenover dit hof zelfs om de eigen niet-ontvankelijkheid heeft verzocht, terwijl aan de huidige vervolging van de verdachte geen waarschuwing of bekendmaking dat aan het gedoogbeleid een eind was gekomen vooraf is gegaan;

(ii) er ten tijde van de vervolging van de verdachte geen zicht was op uitzetting naar Algerije en Algerije niet langer werd aangemerkt als een veilig land van herkomst, zodat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding niet terug kon naar Algerije;

(iii) de verdachte al meer dan 30 jaren in Nederland verblijft, sinds zeer jonge leeftijd niet meer in Algerije is geweest en met dat land dus weinig binding heeft;

(iv) het inreisverbod ‘in principe’ dateert van 2000;

( v) er sprake is van een voortdurend delict;

(vi) bij het delict geen sprake is van direct benadeelden.

Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat in de artikelen 167, eerste lid, en 242, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporings- of voorbereidend onderzoek (verdere) vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot (verdere) vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder – voor zover hier van belang – begrepen het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging) om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Als het OM met de beslissing tot (voortzetting van de) vervolging een zaak ter beoordeling aan de rechter heeft voorgelegd, beletten alleen uitzonderlijke met die vervolgingsbeslissing samenhangende omstandigheden dat de rechter een inhoudelijk oordeel velt over de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging door de beraadslaging over de in artikel 350 Sv genoemde vragen
(vgl. HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:401).

Verder overweegt het hof als volgt.

ad (i)

Bij arresten van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) en 27 november 2018 (ECLI:NL:HR: 2018:2192) heeft de Hoge Raad in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) met betrekking tot het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Nadat eerstgenoemd arrest werd gewezen zijn er gedurende enkele jaren in afwachting van de beantwoording van die vragen over het algemeen geen nieuwe strafzaken aangebracht waarin derdelanders (op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is) werden vervolgd wegens verblijf in weerwil van een inreisverbod. Reeds aanhangig gemaakte strafzaken werden in deze periode aanvankelijk voor onbepaalde tijd aangehouden. Op enig moment is er door het OM voor gekozen inmiddels sterk verouderde strafzaken weer op zitting aan te brengen, om vervolgens de eigen niet-ontvankelijkheid te vorderen, gelet op de lange tijd die sinds het in die zaken tenlastegelegde was verstreken en nu niet kon worden verwacht dat het HvJ-EU binnen afzienbare termijn alle gestelde vragen zou hebben beantwoord. In een reeks aan zaken is het OM gevolgd in zijn eis (vgl. Hof Amsterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1736; Hof Den Haag 4 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1882; Hof Den Bosch 11 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4571). Nadat het HvJ-EU alle prejudiciële vragen had beantwoord, heeft de Hoge Raad daarvan bij arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1893) een vertaalslag naar de Nederlandse strafrechtspraktijk gemaakt. Het College van procureurs-generaal heeft vervolgens intern opdracht gegeven om (a) niet aangebrachte 197-zaken met een pleegdatum van vóór 1 januari 2020 te seponeren, (b) in nog aanhangige 197-zaken met een dergelijke pleegdatum de eigen niet-ontvankelijkheid te vorderen en (c) 197-zaken met een pleegdatum vanaf 1 januari 2020 overeenkomstig het geldende strafvorderingsbeleid te vervolgen, zo blijkt uit hetgeen op de terechtzitting in hoger beroep is besproken.

De verdachte is tot in 2014 diverse malen vervolgd en veroordeeld ter zake van het als ongewenstverklaarde verblijven in Nederland. Nadat zijn ongewenstverklaring was ingetrokken en jegens hem een inreisverbod was uitgevaardigd, is hij vervolgd ter zake van het op 27 april 2015 in Nederland verblijven in weerwil van dat inreisverbod, aan welk feit de politierechter hem bij vonnis 23 juni 2015 schuldig verklaarde, maar hem daarbij geen straf of maatregel opgelegde. Bij arrest van 24 mei 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:5170) heeft dit hof het OM niet-ontvankelijk verklaard in de zaak waarin de verdachte werd vervolgd wegens – kort gezegd – het op 20 augustus 2015 en 10 oktober 2015 in weerwil van een inreisverbod in Nederland verblijven. Een zaak waarin de verdachte dergelijk verblijf op
11 mei 2016 werd verweten, is op 13 december 2018 geseponeerd op de grond ‘oud feit’. In andere strafzaken die tegen hem in 2016 tot en 2019 zijn geëntameerd, is hem overtreding van artikel 197 Sr niet verweten. In de voorliggende zaak wordt hij vervolgd voor het verblijf in weerwil van het inreisverbod op 17 juli 2021.

Het hof stelt vast dat de wijze waarop met de voornoemde eerdere 197-zaken tegen de verdachte is omgegaan tot zover volledig past binnen het gevoerde beleid en de lijn van jurisprudentie die waren ingegeven door een uitzonderlijk juridisch vacuüm. Daaraan kon de verdachte redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat hij na beëindiging van dat vacuüm van vervolging ter zake van artikel 197 Sr verschoond zou blijven, ook niet indien er – zo begrijpt het hof de raadsman – gedurende dat vacuüm mededelingen zouden zijn gedaan met als strekking dat ‘er niet wordt gehandhaafd’. Voor de gedachte dat aan de verdachte dergelijke toezeggingen zijn gedaan is bovendien geen solide aanknopingspunt in het dossier te vinden dan wel tijdens het onderzoek op de terechtzitting aangereikt. Dit alles komt niet in een ander licht te staan doordat de verdachte in een strafzaak waarin hem in 2020 gepleegde vermogensdelicten werden verweten
nietis vervolgd voor overtreding van artikel 197 Sr, omdat gesteld noch gebleken is dat de betreffende strafvervolging is ingesteld vóórdat het College genoemde interne opdracht gaf. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat het College gehouden was aan die opdracht ook in bredere kring bekendheid te geven, vindt dat standpunt geen steun in het recht.

ad (ii)

Deze vlieger gaat hier niet op. Dat de verdachte Nederland niet op eigen gelegenheid of met behulp van de Nederlandse autoriteiten kan verlaten, kan immers niet de gevolgtrekking wettigen dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 197 Sr (vgl. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0865).

ad (v)

Het in artikel 197 Sr omschreven delict, dat in de kern bestaat uit het (telkens) continueren van een verboden toestand – te weten het verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod – kan meerdere malen telkens op verschillende tijdstippen worden gepleegd (zie Kamerstukken I 2011/12, 32420, nr. D, p. 22 en vgl. HR 16 december 1975, NJ 1976/254). Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een afgeronde eerste strafvervolging een vrijbrief geeft voor voortzetting van dat strafbaar gestelde verblijf. Er is in die zin dus geen sprake van een ‘voortdurend delict’.

Besluit

Hetgeen verder naar voren is gebracht staat de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van de verdachte evenmin in de weg. Dit alles leidt tot de slotsom dat de door de raadsman genoemde omstandigheden noch op zichzelf genomen, noch in onderlinge samenhang bezien, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het verweer wordt verworpen.

Bewijsoverwegingen

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank de verdachte ten onrechte van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken. Daarbij heeft zij het vonnis op die manier gelezen dat de rechtbank heeft getoetst of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Een dergelijke toets dient evenwel slechts te worden verricht indien het gaat om burgers van de EU, zulks tegen de achtergrond van de Verblijfsrichtlijn. De gedachte dat die toets ook van toepassing is op onderdanen van een derde land, in wier zaken de Terugkeerrichtlijn de Europeesrechtelijke dimensie is, vindt geen steun in het recht.

Standpunt raadsman

De raadsman heeft betoogd dat de rechtbank de verdachte terecht van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken. Daartoe heeft hij allereerst aangevoerd dat het onderliggende inreisverbod evident in strijd is met het Nederlands recht en Unierecht, omdat de daarin opgenomen motivering waarom de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde tekortschiet. Hij heeft zich daarnaast onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 2.2.3 en 2.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:617) op het standpunt gesteld dat de strafrechter ook in een zaak waarin het – zoals hier – niet om een ongewenstverklaring maar een inreisverbod gaat, gesteld weet voor de vraag of de verdachte ook ten tijde van het tenlastegelegde een bedreiging in evenbedoelde zin vormde. In het geval van de verdachte zou die vraag ontkennend moeten worden beantwoord. De rechtbank is echter niet aan de beantwoording van die vraag toegekomen, omdat zij in de optiek van de raadsman tot een vrijspraak is gekomen naar aanleiding van een
ex tuncbeoordeling van de beschikking tot oplegging van het inreisverbod. De raadsman heeft verder nog aangevoerd dat het inreisverbod rechtskracht ontbeert, omdat niet blijkt dat het verbod door de Staatssecretaris [van Veiligheid en Justitie] is geaccordeerd en niet is ondertekend, hetgeen evenzeer tot vrijspraak noopt.

Oordeel van het hof

Duiding dragende overwegingen van het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen:

“Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854) moet de strafrechter beoordelen of de beschikking waarbij een inreisverbod is opgelegd in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht, ook als tegen de beschikking een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en daarvan geen gebruik is gemaakt. Voor een veroordeling voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is immers vereist dat komt vast te staan dat het inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift.

(…)

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank vast dient te stellen of het gedrag van verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde.

(…)

De rechtbank is van oordeel dat daarvan in het geval van verdachte geen sprake is, nu uit zijn strafblad weliswaar blijkt dat hij zich herhaaldelijk heeft schuldig gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, maar dat het hierbij gaat om (winkel)diefstallen en zakkenrollerij. Deze feiten zijn – zonder nadere op de persoon van verdachte toegespitste toelichting – noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien, van een dusdanig aard en ernst dat op grond hiervan de conclusie is gerechtvaardigd dat de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vorm voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet bewezen kan worden dat het inreisverbod ten tijde van de tenlastegelegde datum berustte op enig wettelijk voorschrift. Dit brengt met zich dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.”

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat deze overwegingen zich niet anders laten lezen dan dat de rechtbank zich de vraag heeft gesteld of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde en op grond van een ontkennend antwoord op die vraag tot een vrijspraak is gekomen.

Nadere inleidende overwegingen

Artikel 197 Sr luidt: “Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”

In artikel 62, eerste lid, Vw 2000 is, voor zover hier van belang, bepaald dat een vreemdeling, nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kan de Minister voor Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) in afwijking van het eerste lid bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 vaardigt de Minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is (en op wie artikel 64 van die wet niet van toepassing is) en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid.

Op grond van artikel 66a, vierde lid, Vw 2000 wordt een inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van de Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge het zevende lid, aanhef en onder b, van dat artikel kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben in geval hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.

Volgens artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het een vreemdeling betreft die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan ingevolge die bepaling blijken uit onder meer (a) een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict, of (b) een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd.

Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn) beoogt om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden. Te dien einde stelt de richtlijn „gemeenschappelijke normen en procedures” vast die de lidstaten van de EU moeten toepassen bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen (vgl. punten 31 en 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) van 28 april 2011, C‑61/11 PPU, ECLI:EU:C:2011:268).

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen lidstaten van de EU een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Artikel 7, eerste lid, van die richtlijn schrijft voor dat in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek wordt vastgesteld. Op grond van het vierde lid van dat artikel kan van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek worden afgezien, onder andere indien de derdelander een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet is voldaan aan de terugkeerverplichting (naar het land van herkomst of een ander in aanmerking komend land). De duur van dat verbod bedraagt gezien het tweede lid van dat artikel in principe niet meer dan vijf jaar, tenzij de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 11 juni 2015 (C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377) uitleg gegeven aan het begrip “gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In het voetspoor van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat die uitleg mede richtinggevend moet worden geacht voor de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging voor de openbare orde” in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Uit een en ander volgt dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:239 en HR 23 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527).

In haar uitspraak van 4 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1725) heeft de ABRvS (in het verlengde van genoemde uitspraak van 2 juni 2016) geoordeeld:

“9.2. In artikel 11, tweede lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn staat dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en dat die duur in principe niet meer dan vijf jaren bedraagt. De tweede volzin van die bepaling geeft de lidstaten de bevoegdheid een inreisverbod voor meer dan vijf jaren uit te vaardigen, onder meer indien de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Uit de systematiek van deze bepaling volgt dat de lidstaten de bevoegdheid hebben een inreisverbod voor vijf jaren of minder uit te vaardigen om redenen van openbare orde indien de openbare orde in het geding is, terwijl geen sprake is van een ernstige bedreiging in vorenbedoelde zin (zie de uitspraak de Afdeling van 8 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3012).

Dat artikel 11, tweede lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn, evenals het derde lid, de lidstaten ruimte laat om bij hun beoordeling te betrekken dat de desbetreffende vreemdeling in meer of mindere mate een gevaar vormt voor de openbare orde en niet voorschrijft hoe ernstig dit gevaar moet zijn, betekent niet dat een lidstaat die gebruik maakt van deze ruimte uitsluitend nationaal recht en een nationaalrechtelijk begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ toepast. Die lidstaat moet het bestaan van dat gevaar beoordelen overeenkomstig de eisen die het Unierecht daaraan stelt. De Afdeling vindt hiervoor steun in punten 64 en 65 van het arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., ECLI:EU:C:2016:84. Hierin heeft het Hof overwogen:

64 Daaraan moet worden toegevoegd dat het strikte kader voor de aan de bevoegde nationale instanties toegekende bevoegdheid om een verzoeker op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e), van richtlijn 2013/33 in bewaring te stellen, mede wordt gevormd door de door het Hof in de rechtspraak gegeven uitlegging aan de begrippen „nationale veiligheid” en „openbare orde” in andere richtlijnen, welke uitlegging ook geldt voor richtlijn 2013/33.

65 Zo heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „openbare orde”, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, in elk geval veronderstelt dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast [arresten Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:377, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak, wat betreft artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 (…)].

De Afdeling leidt hieruit af - in ieder geval wat betreft verblijfsbeëindiging of uitvaardiging van een inreisverbod - dat de uitleg van het Hof van het begrip openbare orde steeds van toepassing is als een richtlijn de lidstaten ruimte laat om bij de uitoefening van een hierin toegekende bevoegdheid bij de beoordeling te betrekken of een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.

Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat de Terugkeerrichtlijn geen concreet aanknopingspunt bevat waaruit valt af te leiden dat de lidstaten vrij zijn om bij de vaststelling van de duur van een inreisverbod van maximaal vijf jaren en bij vaststelling van de rechtsgevolgen hiervan zelf te bepalen of en hoe zij de openbare orde bij de beoordeling betrekken en hoe zij dit begrip invullen (…).

Als een lidstaat bij het vaststellen van de duur of van de rechtsgevolgen van een inreisverbod van maximaal vijf jaren betrekt dat de desbetreffende vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, moet hij het bestaan van dat gevaar dus beoordelen overeenkomstig de eisen die het Unierecht daaraan stelt.”

In een uitspraak van 19 juli 2018 heeft de ABRvS voorts geoordeeld dat bij de uitvaardiging van een inreisverbod – ongeacht de duur daarvan – het Unierecht wordt toegepast, waarbij alle in artikel 6.5a, derde of vierde lid, Vb 2000 en artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 vermelde gronden verband houden met de openbare orde (ECLI:NL:RVS:2018:2472).

Met artikel 66a Vw 2000 en artikel 6.5a Vb 2000 is bedoeld Unierecht, meer bepaald artikel 11, eerste en tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, in Nederlands recht om te zetten (Kamerstukken II 2009/10, 32420, nr. 3, p. 17-19). Daarnaast strekt de in artikel 197 Sr neergelegde strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod tot waarborging van het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn (Kamerstukken I 2011/12, 32420, nr. D. p. 7).

In het licht van het bovenstaande kan van het in een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000” niet worden gesproken indien dat inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie, die van de Terugkeerrichtlijn in het bijzonder. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.

Meer specifiek brengt het bovenstaande mee dat de strafrechter (ook) in geval er – zoals in de onderhavige zaak – een inreisverbod met een duur van maximaal vijf jaren is uitgevaardigd, met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 op de grond dat de verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde, (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (vgl. r.o. 6.3 van ABRvS 8 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3012).

In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht (vgl. HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616 en
HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527).

Om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen, is de strafrechter ingeval van een
ongewenst verklaarde EU-onderdaanvoorts gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Zoals is uiteengezet in het arrest van dit hof van 19 september 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2723), bestaat voor dat onderzoek in dat geval goede grond, omdat een ongewenstverklaring een beperking van het fundamentele recht van Unieburgers op vrijheid van verkeer en verblijf inhoudt en een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie dergelijke beperkingen kan (en veelal zal) meebrengen, terwijl dat recht op grond van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn), voor zover hier van belang, slechts mag worden beperkt om redenen van openbare orde of openbare veiligheid als die redenen zijn gebaseerd op het gedrag van een vreemdeling dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Derdelanders zonder verblijfsrecht in de EUkunnen géén aanspraak maken op het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf. Op hen is ook niet de Verblijfsrichtlijn, maar de Terugkeerrichtlijn van toepassing. Zoals het Hof van Justitie heeft benadrukt, hebben die twee richtlijnen niet alleen niet hetzelfde doel, maar zijn de status en rechten van de personen die onder de eerste richtlijn vallen, ook heel anders dan die van personen voor wie de tweede richtlijn geldt (HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EUC:2021:505, punt 53).

Noch uit het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn, noch uit enige andere bepaling van Europees of nationaal recht of uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat de strafrechter (ook) in het geval van een onderdaan van een derde land zonder verblijfsrecht in de EU aan wie een inreisverbod is opgelegd, is gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen. Iets anders volgt ook niet uit het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Weliswaar ging het in die zaak om een derdelander, maar deze had – zo nam de Hoge Raad tot uitgangspunt – een aan zijn familieband met zijn echtgenote ontleend verblijfsrecht in een andere EU-lidstaat. Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat de rechtbank in het vonnis van 13 oktober 2021 zonder valide juridische grond tot een dergelijk onderzoek is gekomen en ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitkomst daarvan aan een bewezenverklaring in de weg stond.

Beoordeling van het tenlastegelegde

Zoals uit de vastgestelde feiten en de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, is op 25 juni 2014 tegen de verdachte een inreisverbod voor de duur van vijf jaren uitgevaardigd, met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 op de grond dat hij een gevaar voor de openbare orde vormt. Ten tijde van zijn aanhouding in Amsterdam op 17 juli 2021 was de verdachte van dat inreisverbod op de hoogte. Gesteld noch gebleken is dat hij Nederland in de periode van 25 juni 2014 tot en met 17 juli 2021 op enig moment heeft verlaten.

In de kern komt het belangrijkste verweer van de raadsman erop neer dat de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in de beschikking van 25 juni 2014 op ontoereikende gronden heeft geconcludeerd dat de verdachte een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Aldus is er – in de woorden van de raadsman – sprake van een ‘kennelijk ondeugdelijke motivering’. Een gebrekkige motivering kan echter niet zonder meer leiden tot de conclusie dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met Unierecht. Toch leidt het verweer tot het beoogde doel, en wel om reden van het volgende.

Zoals uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 15 september 2022 blijkt, is de verdachte op 12 juli 2000 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden voor opzetheling en oplichting (telkens meermalen gepleegd). In de veertien jaren daarna is de verdachte veroordeeld voor een diefstal in vereniging, gepleegd in 2011, en voor een winkeldiefstal, gepleegd in 2012, telkens tot een vrijheidsstraf van enkele weken. Die (enkele) veroordelingen rechtvaardigen evident niet de conclusie dat de verdachte ten tijde van de oplegging van het inreisverbod een werkelijke, actuele en
voldoende ernstigebedreiging vormde die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. In het dossier zijn ook geen andere omstandigheden te vinden die erop wijzen dat de verdachte toen een dergelijke bedreiging vormde. Naar het oordeel van het hof mag de omstandigheid dat de verdachte in die veertien jaren ook een aantal malen is veroordeeld voor het verblijf in Nederland in weerwil van de eerder uitgevaardigde ongewenstverklaring, alsmede één keer ter zake van vernieling, hier geen gewicht in de schaal leggen.

Bij die stand van zaken kan het hof, zelfs bij een terughoudende toets, niet anders dan tot de slotsom komen dat het in 2014 opgelegde inreisverbod evident in strijd is met Unierecht. Daarom kan niet bewezen worden dat tegen hem ten tijde van het tenlastegelegde een inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr was uitgevaardigd. De verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat de stelling dat het inreisverbod rechtskracht ontbeert, omdat niet blijkt dat het verbod door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is geaccordeerd en niet is ondertekend, mank gaat. Uit de ‘kop’ en de ‘staart’ van de beschikking blijkt dat deze door het bevoegde bestuursorgaan – de Staatssecretaris – is gegeven en vervolgens namens deze door senior medewerker
[naam01] is uitgevaardigd. Onder de brief (houdende de beschikking) is vermeld dat deze is ‘geproduceerd’ in een automatisch proces en daarom niet is ondertekend. De enkele omstandigheid dat op een geautomatiseerd aangemaakte brief een ondertekening ontbreekt, brengt bestuursrechtelijk niet mee dat aan die brief het besluitkarakter moet worden ontzegd (vgl. ABRvS 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:950). Niet kan worden ingezien waarom de strafrechter daarover anders zou moeten oordelen.

Voorwaardelijk verzoek

De raadsman heeft in het kader van een tot ontslag van alle rechtsvervolging strekkend verweer een voorwaardelijk verzoek gedaan dat ertoe strekt duidelijk te krijgen hoeveel personen er in 2021 hebben kunnen terugkeren naar Algerije zonder dat zij gedocumenteerd waren. Nu het hof niet aan de beoordeling van de strafbaarheid van de verdachte toekomt bestaat er voor bespreking van dit verzoek geen aanleiding.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. D. Abels en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 november 2022.