3.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terecht-zitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Feit 3
Cliënt wordt verweten artikel 197 Sr. te hebben overtreden.(...)
Gelijk eerder in eerste aanleg betoogd, voldoet de beschikking van 18 oktober 1996 van de Staatssecretaris van Justitie niet aan de toentertijd geldende Europese Richtlijn 64/221, nadien vervangen door Richtlijn 2004/38.
In het tweede lid van artikel 3 van Richtlijn 64/221 van 25 februari 1964 is bepaald dat een strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering is voor weigering en toelating van een onderdaan van een van de lidstaten.
In 1977 heeft het Europese Hof van Justitie in de zaak Bouchereau (HvJ 27 oktober 1977, Zaak 30/77, NJ 1978/430) de reikwijdte van dit criterium helder vastgelegd door vast te stellen dat "een nationale autoriteit zich slechts op een afwijking uit hoofde van de openbare orde beroepen kan als er een echte en voldoende ernstige bedreiging bestaat die een fundamenteel belang van de samenleving raakt".
Vaste jurisprudentie is inmiddels dat voor gemeenschapsonderdanen een aanzienlijk strenger criterium geldt dan volgens het algemene vreemdelingenrecht en alleen dan ongewenst verklaard mogen worden als zij op basis van hun persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving. Nederland is voor overtreding van deze bepaling nog vorig jaar door het Europese Hof tot de orde geroepen in het arrest van 7 juni 2007 (Zaak C-50/06, JV 2007/369), waarvan de tekst is toegevoegd aan mijn pleitnota in eerste aanleg.
De bepalingen van het gemeenschapsrecht golden ook ten tijde van de afgifte van de beschikking van 18 oktober 1996. Deze beschikking is gegeven op het moment dat cliënt een gevangenisstraf van tien maanden uitzat. Dit blijkt uit de tekst van de beschikking, waar staat dat hij ten tijde van het afgeven van de beschikking in detentie zat in de PI in Scheveningen en vermoedelijk op 11 februari 1997 in vrijheid gesteld zou worden. De beschikking somt verder een aantal (oude) veroordelingen op, maar vermeldt op geen enkele wijze waarom deze feiten een actuele, reële en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormden.
Het voorgaande houdt in dat cliënt op 18 oktober 1996 op grond van onjuiste criteria ongewenst is verklaard en dat de beschikking dus in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht.
De rechtbank heeft enkel vastgesteld dat de beschikking van 18 oktober 1996 onherroepelijk was en dat cliënt eerder ook al is veroordeeld wegens het hier verblijven als ongewenst vreemdeling. Vervolgens stelt de rechtbank dat voor het ter discussie stellen van een ongeldige beschikking de strafprocedure niet de aangewezen weg is en verwerpt om die reden het verweer van de verdediging.
Deze redenering van de rechtbank gaat niet op. De Hoge Raad heeft in 2002 uitgemaakt dat zelfs als er geen rechtsmiddel is aangewend tegen een bestuursrechtelijke beslissing (zoals in casu), er omstandigheden kunnen zijn die de formele rechtskracht van het besluit doorkruisen (HR 24 september 2002, NJ 2003/80). Het is aan de rechter om die omstandigheden te toetsen.
De rechtbank Amsterdam heeft op 29 november 2007 in twee met deze zaak vergelijkbare zaken (LJN BD1911 en LJN BF8828) geoordeeld welke omstandigheden maken dat er een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht, namelijk: (citaat)
- De ongewenstverklaring van verdachte maakt een inbreuk op één van zijn fundamentele rechten als onderdaan van een EU-lidstaat, te weten het recht om zich op het grondgebied van een andere lidstaat te bevinden.
- De minister heeft (-...-) in de beschikking tot ongewenstverklaring ten onrechte rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht niet toegepast. Het betreft bepalingen van een hogere rangorde dan de bepalingen van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving, die meer waarborgen voor de EU-burger bevatten.
- Verdachte wordt thans, op grond van een evident gebrekkige beschikking tot ongewenstverklaring, vervolgd voor overtreding van artikel 197 van het WvSr, een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld. Hij is ook daadwerkelijk van zijn vrijheid beroofd geworden. (einde citaat)
en vervolgens heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat deze factoren met zich mee brengen dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht gerechtvaardigd is, zelfs als tegen de beschikking een bestuurlijke rechtsgang heeft opengestaan en verdachte daarvan geen gebruik heeft gemaakt. "Dat mag verdachte in een geval als dit niet worden tegengeworpen in de strafrechtelijke procedure" (Rb. Amsterdam 29 november 2007, LJN BD1911)
Uit zowel de voormelde uitspraken van de rechtbank Amsterdam als die van de rechtbank Maastricht van 11 april 2008 (LJN BC9282) blijkt dat er een interne richtlijn van het Openbaar Ministerie bestaat d.d. 8 augustus 2007 en tevens een daarmee overeenstemmende richtlijn van de politie, dat tengevolge van de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 juni 2007 geen aanhouding en vervolging van EU-onderdanen meer zal plaatsvinden voor de enkele overtreding van 197 Sr. De rechtbank Amsterdam heeft het relevante deel van deze richtlijn overgenomen in het vonnis dat is gepubliceerd onder LJN BD1911.
Dat de Officier van Justitie in Rotterdam volgens zijn verklaring ter zitting de OM-richtlijn niet kende, kan niet aan cliënt worden tegengeworpen.
Vooropgesteld moet worden dat de betreffende interne richtlijnen van OM en politie dienden ter voldoening aan zowel een gepubliceerde Europese richtlijn als aan een uitspraak van het Europese Hof van Justitie, hetgeen ook met zoveel woorden staat vermeld in het citaat uit de richtlijn in genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam. Weliswaar zijn de richtlijnen niet door het Openbaar Ministerie zelf gepubliceerd, maar dit is wel gebeurd door toedoen van de rechterlijke macht, dus op legale wijze. Het bestaan van de richtlijnen is daarmee niet te ontkennen.
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn ook van toepassing op vervolgingsbeslissingen van het Openbaar Ministerie. Het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel brengen met zich mee dat cliënt niet had mogen worden aangehouden als ongewenst vreemdeling.
De processen-verbaal van de agenten [verbalisant 1 en 2] zijn eensluidend op dit punt. Hieruit blijkt dat in casu cliënt is staande gehouden om zijn identiteit te controleren. Hij heeft hierop direct zijn Franse paspoort getoond. Dit is via het interne digitale netwerk gecontroleerd en vervolgens werd via de portofoon meegedeeld dat betrokkene als ongewenst vreemdeling gesignaleerd stond en kon worden aangehouden.
Deze mededeling was kennelijk in strijd met de voormelde politie- en OM-richtlijnen. Aanhouding op deze grond had dus niet mogen plaatsvinden.
Ik ben dan ook van oordeel dat, gelet op het feit dat de beschikking van 18 oktober 1996 niet voldoet aan de hiervoor genoemde Europese richtlijnen, zulks in combinatie met de bekende en openbaar gemaakte richtlijnen van politie en OM, noch aanhouding, noch vervolging had mogen plaatsvinden en dat dit derhalve primair tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet leiden.
Subsidiair ben ik van oordeel dat het in elk geval moet leiden tot vrijspraak van de verdenking van overtreding van artikel 197 Sr. De beschikking is zoals hiervoor betoogd in strijd met een hogere Europese richtlijn. Het enkele feit dat cliënt geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beschikking mag hem volgens de Hoge Raad niet worden tegengeworpen. Nu geen sprake is van een rechtsgeldige beschikking tot ongewenstverklaring, moet cliënt van de verdenking ex 197 Sr. worden vrijgesproken."