4.6.De Raad heeft in zijn uitspraak van 17 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:753, uiteen gezet hoe de artikelen 6 en 9 van ILO-conventie 121 zich lenen voor rechtstreekse toepassing in de context van een procedure die op veel punten overeenkomt met de onderhavige procedure. In die uitspraak heeft de Raad onder andere overwogen dat uit de artikelen 6 en 9 van ILO-conventie 121, in onderling verband bezien, volgt dat de Lidstaten zich ertoe hebben verbonden te waarborgen dat: - in de door de verzekering gedekte gevallen die een gevolg zijn van een arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de beschermde personen prestaties – waaronder een uitkering – worden verleend; en
- deze prestaties worden verleend tijdens de gehele duur van het door de verzekering gedekte geval.
Het resultaat dat deze bepalingen in de nationale rechtsorde bewerkstelligen is onvoorwaardelijk en, voor zover hierboven weergegeven, voldoende nauwkeurig omschreven om hierop voor de rechter een beroep te kunnen doen. Daaraan doet niet af dat aan de nationale wetgever de bevoegdheid toekomt de ongeschiktheid tot werken in de zin van artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie nader te definiëren, omdat keuze- of beleidsvrijheid van de overheid de mogelijkheid van rechtstreekse werking van een bepaling onverlet laat. Het Uwv heeft de rechtstreekse werking van artikel 6 en artikel 9 van ILOconventie 121 erkend in zoverre dat er in bepaalde gevallen een proportionele voorziening moet zijn voor inkomensderving als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte.
Door welke bepaling van ILO-conventie 121 wordt de situatie van betrokkene bestreken?
4.7.1.Bij de beoordeling of betrokkene recht heeft op een ZW-uitkering verschillen partijen van mening of de situatie wordt bestreken door artikel 6, aanhef en onder b, dan wel door artikel 6, aanhef en onder c, van ILO-conventie 121. De rechtbank heeft geoordeeld dat de situatie van betrokkene wordt bestreken door artikel 6, aanhef en onder c, van de conventie, en heeft vervolgens getoetst aan artikel 14 van de conventie. Het Uwv heeft betoogd dat de situatie van betrokkene wordt bestreken door artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie.
4.7.2.Het Uwv heeft terecht gesteld dat de situatie van betrokkene niet wordt bestreken door artikel 6, aanhef en onder c, maar door artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie. Het is juist dat de beoordeling van de aanspraak van betrokkene op een ZW-uitkering na een EZWb berust op een vaststelling van het (gedeeltelijke) verlies van de geschiktheid om inkomsten uit arbeid te verwerven. Geen sprake is echter van een situatie waarin wordt aangenomen dat dit verlies aan inkomsten waarschijnlijk blijvend zal zijn, als bedoeld in onderdeel c van artikel 6 van de conventie. Het Uwv heeft er terecht op gewezen dat in het Nederlandse stelsel van wettelijke arbeidsongeschiktheidsregelingen de Wet WIA (en de WAO) moeten worden geacht te voorzien in de situaties bedoeld in onderdeel c. Omdat onderdeel c van artikel 6 van ILO-conventie 121 toepassing mist, wordt niet toegekomen aan een beoordeling van de modaliteiten van de voorziening op grond van artikel 14 van de conventie.
Recht op uitkering zolang ongeschikt voor eigen werk?
4.8.1.Tussen partijen is niet meer in geschil dat het Uwv, als moet worden uitgegaan van de vastgestelde beperkingen van betrokkene en van de geschiktheid van de aan hem voorgehouden functies, naar nationaal recht een juiste toepassing heeft gegeven aan de in 4.1 tot en met 4.3 weergegeven bepalingen.
4.8.2.Betrokkene wijst er echter op dat hij op 18 juli 2016 en 12 september 2016 nog steeds ongeschikt was voor zijn eigen werk als loodgieter. Hij stelt dat op grond van de artikelen 6, aanhef en onder b, en 9 van de conventie aan hem een periodieke uitkering moet worden verstrekt zolang hij ongeschikt is voor het eigen werk, ook als hij wel ander werk kan doen.
4.8.3.De Raad verwerpt deze stelling van betrokkene. De artikelen 6 en 9 van ILOconventie 121 bevatten immers geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de nationale wetgever in de gevallen bedoeld in artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie verplicht zou zijn de (mate van) ongeschiktheid tot werken vast te stellen uitsluitend op grond van een beoordeling van de geschiktheid voor het eigen werk. Deze verdragsbepalingen staan er niet aan in de weg dat in de Nederlandse wetgeving de vraag of sprake is van “ongeschiktheid tot werken (…) welke derving van inkomsten uit arbeid met zich brengt” wordt beantwoord aan de hand van de vraag of de betrokkene voldoende verdienvermogen heeft in andere functies dan de functie waarvoor hij is uitgevallen.
Toetsing van bestreden besluit 2 aan ILO-conventie 121
4.9.1.De Raad verwerpt de stelling van betrokkene dat de beëindiging van de ZW-uitkering per 18 juli 2016 op basis van de EZWb in strijd is met ILO-conventie 121.
4.9.2.Het Uwv heeft aan de EZWb per 18 juli 2016 aanvankelijk acht functies ten grondslag gelegd. Aan het verzoek om terug te komen van het besluit van 9 juni 2016 heeft betrokkene nieuwe medische informatie ten grondslag gelegd, die de verzekeringsarts bezwaar en beroep aanleiding gaf aanvullende beperkingen op te nemen en een aangepaste FML op te stellen. Een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft op basis van die aangepaste FML nog een voldoende aantal van de oorspronkelijk geselecteerde functies geschikt bevonden, waarmee onveranderd een arbeidsgeschiktheidspercentage van meer dan 65 aan de orde is. De Raad is van oordeel dat de op basis van deze functies berekende arbeidsgeschiktheid een voldoende realistische afspiegeling geeft van de mogelijkheid van betrokkene om met arbeid inkomsten te verwerven in de zin van artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie.
4.9.3.Betrokkene heeft ook betoogd dat het in strijd is met ILO-conventie 121 dat na een jaar niet langer recht op ZW-uitkering bestaat als het verlies aan verdiencapaciteit minder dan 35% bedraagt. Betrokkene heeft hierbij verwezen naar het standpunt van het Comité van Deskundigen van de International Labor Organisation (2011), Report III, Part 1A) dat de ondergrens van 35% voor het recht op vervolguitkering op grond van de Wet WIA in strijd is met ILO-conventie 121. Deze beroepsgrond slaagt niet. De conventie laat aan de verdragsstaten een ruime vrijheid om de in het verdrag voorziene minimumnormen in hun nationale wetgeving te verwezenlijken. Noch artikel 6, aanhef en onder b, noch enige andere bepaling van ILO-conventie 121 bevat een enigszins nauwkeurig omschreven criterium waaraan de rechter de ondergrens van 35% arbeidsongeschiktheid voor het recht op ZWuitkering bij een EZWb kan toetsen. Verder werpt deze ondergrens niet een zodanige drempel op voor het recht op ZW-uitkering bij een EZWb dat artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie van zijn nuttig effect wordt ontdaan.
4.9.4.In 4.4.6 werd reeds geoordeeld dat het Uwv in de medische informatie, die betrokkene aan zijn verzoek om terug te komen van het besluit van 9 juni 2016 ten grondslag heeft gelegd, geen aanleiding heeft hoeven zien om voor de toekomst terug te komen van dit besluit. Hetgeen betrokkene over de conventie heeft aangevoerd geeft daarvoor evenmin aanleiding. De afwijzing van het verzoek om terug te komen van het besluit van 9 juni 2016 is daarom bij bestreden besluit 2 op goede gronden gehandhaafd.
Toetsing van bestreden besluit 1 aan ILO-conventie 121: weigering ZW-uitkering op basis van één theoretisch te vervullen functie
4.10.1.Betrokkene heeft gesteld dat een weigering van ziekengeld, die berust op slechts één (deelfunctie binnen een reserve) functie van de oorspronkelijke EZWb-functies, afbreuk doet aan de rechten die ILO-conventie 121 verzekerden beoogt te garanderen. Het Uwv heeft hier tegenover gesteld dat betrokkene per 12 september 2016 niet viel onder het toepassingsbereik van artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie. Het Uwv betoogt dat de nationale wetgever bevoegd is het toepassingsbereik van deze bepaling vast te stellen. In de visie van het Uwv was betrokkene al vanaf 18 juli 2016 niet meer ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid. Per 12 september 2016 was betrokkene op grond van de Nederlandse wetgeving (ZW) niet ongeschikt omdat hij theoretisch in staat was één functie te vervullen die hem bij de EZWb was voorgehouden. Hij was in staat daarmee meer dan 65% van het maatmaninkomen te verdienen. Volgens het Uwv heeft betrokkene daarom per 12 september 2016 geen recht op ziekengeld.
4.10.2.De Raad volgt het Uwv niet in dit standpunt en onderschrijft de stelling van betrokkene om de volgende redenen.
4.10.3.Het is op zichzelf juist dat betrokkene per 12 september 2016 op grond van de nationale wetgeving, zoals uitgelegd in de rechtspraak, niet ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid in de zin van artikel 19 van de ZW omdat hij theoretisch nog één functie kon vervullen die hem bij de EZWb als (deel)functie was voorgehouden. Het is ook juist dat de conventie aan de verdragsstaten een ruime vrijheid laat om de in het verdrag voorziene minimumnormen in hun nationale wetgeving te verwezenlijken. Een uitleg waarbij de kring van beschermde personen per definitie altijd volledig samenvalt met de door de nationale wetgeving gegeven afbakening van situaties, kan echter afbreuk doen aan de nuttige werking van de conventie en daarom niet worden aanvaard. De bevoegdheid van de bij de conventie aangesloten staten om de in onderdeel b van artikel 6 van de conventie bedoelde ongeschiktheid tot werken nader te definiëren, reikt niet zover dat aan deze bepaling iedere autonome inhoud moet worden ontzegd. De wijze waarop de verdragsstaten invulling geven aan deze vrijheid mag immers geen afbreuk doen aan de verwezenlijking van de doelstelling van de conventie, dat de nationale wetgeving voor gevallen van inkomensderving door ongeschiktheid tot werken als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte voorziet in prestaties.
4.10.4.Betrokkene is bij de oorspronkelijke ziekmelding als arbeidsongeschikt aangemerkt wegens ongeschiktheid voor zijn eigen werk als loodgieter, waarbij vaststond dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg was van het arbeidsongeval. Hiermee is gegeven dat hij een beschermde persoon is in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van ILOconventie 121 en dat zijn situatie een gedekt geval is als bedoeld in artikel 6, aanhef en onder b, van deze conventie. Op grond van 9, derde lid, van de conventie moeten hem dan prestaties worden verleend tijdens de gehele duur van het door de verzekering gedekte geval. Dit wil zeggen: zolang hij als gevolg van het arbeidsongeval ongeschikt is tot werken.
4.10.5.Bij de EZWb per 18 juli 2016 was sprake van fysieke klachten en spanningsklachten verband houdend met het arbeidsongeval. Op 12 september 2016 heeft betrokkene zich opnieuw ziek gemeld, met name vanwege een toename van psychische klachten die blijkens de gedingstukken voor een belangrijk deel zijn veroorzaakt dan wel geluxeerd door het arbeidsongeval. De Raad verwijst in dit verband naar het in 1.3 weergegeven rapport van de arts van 21 november 2016, waaruit blijkt dat op 12 september 2016 sprake is van toename van beperkingen door dezelfde ziekteoorzaak. Uitgaande van deze vaststelling door de verzekeringsarts en de in dezelfde richting wijzende bevindingen van de psycholoog van het Hand- en Polscentrum bij het onderzoek van 24 augustus 2016, is de Raad van oordeel dat deze klachten, en de hieruit voortvloeiende beperkingen, in een voldoende direct verband staan met het arbeidsongeval om, in de zin van artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie, te kunnen worden beschouwd als een gevolg van dat arbeidsongeval.
4.10.6.In het kader van de beoordeling per 12 september 2016 is vastgesteld dat van de oorspronkelijk per 18 juli 2016 geselecteerde functies nog één deelfunctie binnen de reservefunctie productiemedewerker industrie (SBC-code 111180) resteerde die, gelet op de toegenomen beperkingen van betrokkene, nog geschikt was. De geschiktheid voor deze deelfunctie is voldoende geacht om betrokkene aanspraak op ZW-uitkering te onthouden op de grond dat betrokkene geschikt was voor zijn arbeid, als bedoeld in artikel 19 van de ZW. Ondanks de samenhang van de nieuwe beperkingen met het arbeidsongeval en het feit dat het theoretisch resterende arbeidsvermogen van betrokkene de smalst mogelijke basis had, was betrokkene volgens het Uwv op en na 12 september 2016 niet ongeschikt tot werken als gevolg van het arbeidsongeval in de zin van artikel 6, aanhef en onder b, van de conventie.
4.10.7.Naar het oordeel van de Raad is hiermee ten aanzien van betrokkene een maatstaf gehanteerd waaraan onvoldoende realiteitswaarde toekomt als afspiegeling van de daadwerkelijke mogelijkheid van betrokkene om arbeid te verrichten. Daarmee doet deze wijze van invulling van de uit artikel 6 van de conventie voortvloeiende beleidsvrijheid afbreuk aan de doelstelling van deze bepaling.
4.10.8.Gelet op 4.10.7 zal de Raad, in gevallen waarop de conventie ziet, niet langer vasthouden aan zijn rechtspraak, dat geschiktheid voor één van de eerder bij de EZWb geselecteerde (deel)functies, voldoende is om een weigering van ziekengeld op grond van artikel 19 van de ZW te kunnen dragen
.
Nieuw beoordelingskader, ook voor gevallen waarop de conventie niet van toepassing is