ECLI:NL:CRVB:2019:2933

Uitspraak

17.7501 ZW

Datum uitspraak: 21 augustus 2019

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van

13 oktober 2017, 17/1787 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. A.J. Verweij, advocaat, hoger beroep ingesteld en stukken ingezonden.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep ingezonden.

Appellant heeft nog nadere stukken ingezonden. Het Uwv heeft een reactie ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Verweij. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit.

Het onderzoek is heropend na de zitting. Partijen hebben desgevraagd niet verklaard gebruik te willen maken van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord, waarna het onderzoek is gesloten.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellant is van 22 april 2016 tot 18 oktober 2016 als uitzendkracht werkzaam geweest als hovenier. Van 1 november 2016 tot 8 november 2016 heeft appellant als uitzendkracht voor een andere inlener gewerkt als medewerker groenvoorziening (boomverzorger). Nadat appellant zich op 9 november 2016 met lichamelijke klachten heeft ziek gemeld voor zijn werkzaamheden als medewerker groenvoorziening heeft het Uwv ingaande 9 november 2016 ziekengeld aan appellant toegekend.

1.2.

Op 21 december 2016 heeft appellant het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft de laatstelijk door appellant verrichte arbeid van medewerker groenvoorziening, waarbij takken van bomen gesnoeid en versnipperd moesten worden, aangemerkt als een mislukte werkhervatting in te zwaar werk. Om die reden heeft de verzekeringsarts de arbeid van hovenier, die appellant van 22 april 2016 tot 18 oktober 2016 heeft verricht, als maatgevende arbeid aangemerkt en appellant per 22 december 2016 geschikt geacht voor die arbeid. Vervolgens heeft het Uwv bij besluit van 21 december 2016 vastgesteld dat appellant per 22 december 2016 geen recht meer heeft op ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW). Het bezwaar van appellant tegen dit besluit heeft het Uwv bij besluit van 13 februari 2017 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 9 februari 2017 ten grondslag.

2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3.1.

In hoger beroep heeft appellant zijn standpunt herhaald dat zijn medische beperkingen zijn onderschat. Appellant heeft onder verwijzing naar informatie van zijn orthopedisch chirurg en reumatoloog aangevoerd dat de beperkingen aan nek en rug zodanig zijn dat niet verwacht kan worden dat hij zijn eigen werk kan verrichten.

3.2.

Het Uwv heeft, onder verwijzing naar een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep, bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

In deze zaak dient allereerst beoordeeld te worden welke arbeid als maatstaf geldt voor de beoordeling van het recht op ziekengeld van appellant.

4.2.

Het Uwv stelt zich op het standpunt dat de arbeid van medewerker groenvoorziening, die appellant van 1 november 2016 tot zijn uitval op 9 november 2016 heeft verricht, medisch ongeschikt voor appellant is. Aangezien sprake is van een mislukte werkhervatting kan de arbeid van medewerker groenvoorziening volgens het Uwv niet als maatstaf aangemerkt worden. De hersteldverklaring van appellant wordt gedragen door de arbeid van hovenier zoals appellant die tot 19 oktober 2016 heeft verricht.

4.3.

Voorop wordt gesteld dat de hoofdregel is dat onder ‘zijn arbeid’ wordt verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid als bedoeld in artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW. Ten aanzien van een verzekerde als appellant, die geen werkgever heeft als bedoeld in artikel 9, 10 of 12, wordt op grond van artikel 19, vijfde lid, van de ZW onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn. Gelet hierop dient in beginsel de arbeid als medewerker groenvoorziening, gewoonlijk kenmerkend bij een soortgelijke werkgever, als maatstaf aangemerkt te worden, aangezien dit de laatst verrichte arbeid is.

4.4.

Over het standpunt van het Uwv dat sprake is van een mislukte werkhervatting overweegt de Raad als volgt.

4.5.

In het vervallen van artikel 44 van de ZW per 1 januari 2011 ziet de Raad aanleiding de vaste rechtspraak inzake de zogeheten ‘mislukte werkhervatting’ als volgt te heroverwegen.

4.6.

Op grond van artikel 44, eerste lid, onder a, van de ZW was het Uwv bevoegd de uitkering van ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend te weigeren, indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan wegens zwangerschap of bevalling, bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam. Artikel 44, eerste lid, onder b, van de ZW gaf dezelfde bevoegdheid indien de ongeschiktheid tot werken was ingetreden binnen een half jaar na het tijdstip waarop de verzekering een aanvang nam, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene ten tijde van de aanvang van zijn verzekering de ongeschiktheid tot werken binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten.

4.7.

Aan het vervallen van artikel 44 van de ZW en de daarmee vergelijkbare bepalingen in de andere arbeidsongeschiktheidswetten liggen, blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 23 december 2010 tot wijziging van verschillende wetten in verband met harmonisatie en vereenvoudiging van deze wetten ten behoeve van de uitvoering van die wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, Stb. 2010, 867 en 868), de volgende overwegingen van de wetgever ten grondslag:

“Voornoemde regeling is zeer moeilijk uit te voeren. De verzekeringsarts van het UWV moet immers achteraf vaststellen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering dan wel dat zijn gezondheidstoestand toen zodanig was dat het (kennelijk) te verwachten was dat hij binnen een half jaar arbeidsongeschikt zou worden. In het geval van de Wet WIA moet de verzekeringsarts zelfs vaststellen hoe de gezondheidstoestand van de betrokkene meer dan twee jaar geleden was.

(…)

Het voorstel is om voornoemde regelingen over (gedeeltelijke of volledige) arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering te schrappen. Dat
heeft – behalve het zeer moeilijk uitvoerbaar zijn van die regelingen – de volgende redenen. Een eerste argument betreft het uitgangspunt van het huidige beleid dat de nadruk moet worden gelegd op iemands mogelijkheden en niet op diens onmogelijkheden. Tegenwoordig wordt ervan uitgegaan dat vrijwel iedereen in staat is om arbeid te verrichten, ook al heeft iemand (ernstige) beperkingen. De werkgever mag, enkele uitzonderingen daargelaten, overigens ook geen aanstellingskeuringen (laten) verrichten. Daarmee valt niet te verenigen dat iemand van de verzekering wordt uitgesloten, omdat hij medisch ongeschikt zou zijn voor die arbeid.

Een tweede argument dat daarmee samenhangt betreft de rechtszekerheid van de werknemer. Degene die een dienstbetrekking aanvaardt, mag ervan uitgaan dat hij verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Deze schrijven immers voor dat een werknemer «automatisch» (van rechtswege) verzekerd is tegen de risico’s van onder meer arbeidsongeschiktheid. Daarom mag het UWV geen toelatingskeuringen verrichten. Bovendien worden premies afgedragen voor de werknemersverzekeringen vanaf de dag dat iemand loon ontvangt vanwege de geleverde arbeidsprestatie. Een werknemer zal zich daarom ook niet privaat verzekeren. Met dit alles verdraagt het zich niet dat het UWV later vaststelt dat iemand geen recht heeft op een (volledige) uitkering, omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de dienstbetrekking.

Het schrappen van de regeling heeft voordelen voor alle betrokken partijen. Het UWV behoeft bij de aanvraag van een uitkering niet meer te beoordelen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering. Werknemers weten bij aanvaarding van een dienstbetrekking dat zij verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. En werkgevers betalen geen premie meer voor een werknemer, terwijl later blijkt dat deze toch geen rechten kan ontlenen aan de ZW en Wet WIA omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 421, nr. 3, p. 7).

4.8.

Bovenstaande overwegingen van de wetgever zijn voor de Raad aanleiding om niet langer vast te houden aan zijn rechtspraak dat ongeschiktheid bij indiensttreding, indien die zou worden vastgesteld, met zich brengt dat het laatstelijk voor uitval verrichte – ongeschikte – werk niet als maatstaf arbeid in de zin van de ZW kan gelden. Hoewel specifiek betrekking hebbend op de destijds in artikel 44 van de ZW neergelegde bevoegdheid tot het weigeren van ziekengeld wegens bij aanvang verzekering reeds bestaande of te verwachten ongeschiktheid tot werken, geven de onder 4.7 opgenomen overwegingen van de wetgever uitdrukking aan een veranderde opvatting, waarbij in het kader van werkaanvaarding de nadruk dient te liggen op iemands mogelijkheden tot werken en waarbij een werknemer er uit een oogpunt van rechtszekerheid bij indiensttreding vanuit mag gaan dat het risico van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid in het kader van de ZW is verzekerd. Bij dit gewijzigde inzicht van de wetgever past niet dat de voor de uitval door een verzekerde feitelijk verrichte arbeid niet langer als maatstaf geldt voor de vaststelling van diens ZW-aanspraken, indien na die
uitval – dus achteraf – wordt vastgesteld dat bij indiensttreding al sprake was van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid.

4.9.

Het standpunt van het Uwv dat de arbeid van medewerker groenvoorziening als een mislukte werkhervatting beschouwd dient te worden en die arbeid om die reden niet als maatstaf aangemerkt kan worden, slaagt dus niet.

4.10.

De in de tweede volzin van artikel 19, vijfde lid, van de ZW neergelegde uitzondering voor de situatie waarin een verzekerde zonder werkgever de arbeid gedurende minder dan een week heeft verricht en daaraan voorafgaand gedurende ten minste zes maanden andere arbeid heeft verricht, is niet op de situatie van appellant van toepassing. Appellant heeft de werkzaamheden als medewerker groenvoorziening langer dan een week verricht en voldoet evenmin aan de cumulatieve voorwaarde dat hij onmiddellijk daaraan voorafgaand ten minste zes maanden andere arbeid heeft verricht.

4.11.

Gelet op het voorgaande heeft het Uwv ten onrechte als maatstaf de arbeid van hovenier genomen. Gelet op het verhandelde ter zitting is niet in geschil dat appellant op de datum in geding ongeschikt is voor arbeid van medewerker groenvoorziening (boomverzorger). Aan dergelijke arbeid is het snoeien, doorzagen en versnipperen van zwaardere boomtakken inherent. Gelet hierop is appellant per 22 december 2016 ten onrechte geschikt geacht voor zijn arbeid. De overige grieven van appellant kunnen verder onbesproken blijven.

5. Overwegingen 4.8 tot en met 4.11 leiden tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Raad zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het besluit van 21 december 2016 te herroepen.

6. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.024,- in beroep en € 1.024,- in hoger beroep, in totaal daarom

€ 2.048,-.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van 21 december 2016 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in

de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.048,-;

- bepaalt dat het Uwv het betaalde griffierecht van € 124,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door E.J.J.M. Weyers als voorzitter en D. Hardonk-Prins en

S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van J.R. Trox als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019.

(getekend) E.J.J.M. Weyers

(getekend) J.R. Trox