ECLI:NL:CBB:2010:BN0540 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling versnelde procedure en boetetoemeting in bouw...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/926 7 juli 2010

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

A B.V. te B (voorheen: C B.V.) en D B.V. te E, appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 oktober 2008, met kenmerk MEDED 07/1802 STRN, in het geding tussen appellanten en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellanten: mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. R. Blaauboer, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 25 november 2008 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 17 oktober 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (, LJN BG0951).

Bij brief van 29 januari 2009 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 17 juli 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 16 september 2009 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Op 5 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Voorts is van de zijde van appellanten verschenen F. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Feitenverloop

2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet Pro en artikel 81 EG Pro-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.

In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellanten is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:

“Afstand van rechten en voorwaarde

Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.

Meewerken is boeteverminderende omstandigheid

De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.

4. Reguliere procedure

Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”

Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.

Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:

“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa

In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding

(1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).

[…]

Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?

Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.

Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”

Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging hebben appellanten gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.

2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa C B.V., een werkmaatschappij van D B.V., een boete van € 1.263.720,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. NMa heeft deze overtreding toegerekend aan D B.V. NMa houdt, naast de hoofdelijke aansprakelijkheid van eerstgenoemde onderneming, tevens laatstgenoemde onderneming aansprakelijk voor de boete, aangezien zij in de periode van de inbreuk zeggenschap had in C B.V.

Aangezien appellanten hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.

In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan appellanten is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:

“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.

Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”

Bij besluit van 28 december 2005 heeft NMa het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat hij aan C B.V. een boete oplegt van € 1.258.719,-. De bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden zijn evenredig aan de in dit besluit toegekende boetevermindering gewijzigd.

2.1.3 Bij besluit van 11 april 2007 heeft NMa de bezwaren van appellanten tegen dit besluit ongegrond verklaard.

2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellanten tegen die beslissing, gelet op het ontbreken van de motivering inzake de toerekening van de overtreding aan D B.V., wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, maar de rechtsgevolgen van dit besluit in stand gelaten.

2.2 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

(…)

3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

In artikel 57 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:

“ I. Inleiding en definities

(…)

2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.

(…)

5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.

6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.

(…)

9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)

II. Boetebepaling

10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.

11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.

(…)

III. Vermindering van de boete: clementie

14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.

15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.

16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de ondernening verstrekte informatie en medewerking.

17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:

(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemming dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;

(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;

(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;

(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.

(…)

IV. Vermindering van de boete: overig

19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.

20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.

V. Vaststelling van de boete

21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”

In de Clementierichtsnoeren is het volgende bepaald:

“D. Berekening boetevermindering

Percentage boetevermindering

8. Het percentage van de boetevermindering, zoals bedoeld in randnummers 6 en 7, wordt onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie in vergelijking met de informatie waarover de NMa uit andere hoofde de beschikking heeft, alsmede de overige omstandigheden van het geval. Ter bepaling van de omvang van boetevermindering zoals bedoeld in randnummer 7 neemt de d-g NMa tevens in aanmerking de mate van overige verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden.

Additionele waarde

9. Informatie heeft additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet kan worden geleverd, over welk bewijs de NMa niet reeds beschikte.”

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Voorwaarden versnelde procedure/schending rechten verdediging

3.2.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van appellanten dat NMa de voorwaarden van de versnelde procedure eenzijdig heeft gewijzigd en niet goed heeft gecommuniceerd, niet juist is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft NMa de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005 en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist, niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent. De enkele mededeling van NMa in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat NMa vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reikten dan de primaire fase.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen ook in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door NMa is beperkt.

Appellanten hebben de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en hebben ook in bezwaar daaraan vastgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze te beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Voorts levert de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15 procent in aanmerking komt. Voor zover appellanten menen dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kunnen betwisten is de rechtbank van oordeel dat dit niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure hebben appellanten de feiten niet betwist en bovendien erkennen appellanten ook dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kunnen deze in de beroepsfase bij de rechter niet meer worden betwist. In dit verband heeft de rechtbank verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 16 november 2000 in zaak C-297/98P (SCA Holding, Jur. 2000, blz. I-10101) en de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 9 juli 2003 in zaak T-224/00 (Archer Daniels Midlands Company, Jur. 2003, blz. II-2597) en van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 tot T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon Co. Ltd., Jur. 2004, blz. II-1181).

3.2.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben, samengevat, aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de voorwaarden voor de versnelde procedure ten onrechte ook in de fase van bezwaar en beroep zijn toegepast. Daarnaast heeft de rechtbank volgens appellanten in deze zaken ten onrechte geoordeeld dat er bij de versnelde procedure geen sprake is van schending van de rechten van verdediging.

Appellanten stellen dat zij met deelname aan de versnelde procedure de feiten niet hebben betwist, maar dat dit niet betekent dat zij de beboete gedragingen hebben erkend. Er is derhalve geen sprake van een uitdrukkelijke erkenning, zodat de verwijzing door de rechtbank naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht niet opgaat.

Voorts wijzen appellanten er op dat in de brief van NMa van 13 oktober 2004, die voor hen de basis vormde voor de keuze voor de versnelde procedure, slechts is bepaald dat geen betwisting zou plaatsvinden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Appellanten hebben bij de afgifte van hun volmacht, waarbij zij te kennen gaven te kiezen voor de versnelde procedure, deze zinsnede zo uitgelegd, dat de beperkingen die uit deelname aan de versnelde procedure zouden voortvloeien hoogstens betrekking zouden hebben op de feiten en essentie als vermeld in het rapport en bijvoorbeeld niet op de boetetoemeting in het primaire sanctiebesluit. Voorts wijzen appellanten erop dat de versnelde procedure plaatsvindt in de sanctiefase en eindigt met het sanctiebesluit. In dit verband verwijzen appellanten naar de brief van NMa van 4 november 2004, waarin is gesteld dat met de verzending van het boetebesluit aan de onderneming de versnelde procedure is afgelopen. Ook de taak van Blankert was afgelopen op het moment dat de boetebesluiten genomen waren. In de begeleidende brief bij het sanctiebesluit werd de versnelde procedure echter uitgebreid tot de bezwaar- en beroepfase. Deze uitbreiding van de duur van de werking van de procedure is echter niet geldig, omdat zij geen onderdeel vormt van de afspraken die door verstrekking van de volmacht tot stand zijn gekomen. Met deze uitbreiding van de duur hebben appellanten nooit ingestemd. Voor de datum van het e-mailbericht van Blankert van 2 februari 2005 is appellanten nooit meegedeeld dat de voorwaarden voor de versnelde procedure verder reikten dan de primaire fase. Dat de voorwaarden van de versnelde procedure enkel betrekking hadden op de sanctieprocedure is ook niet vreemd. Appellanten gingen ervan uit dat dit verband hield met het vervallen van de sanctiebevoegdheid van NMa voor inbreuken gedurende de periode van het onderzoek in de loop van 2006 vanwege artikel 64 Mw Pro.

Daarnaast bevreemdt het appellanten dat zij in de bezwaarfase wel inzage verleend hebben gekregen in hun individuele dossier, maar toen zij in hun bezwaarschrift principieel verweer voerden tegen de inbreuk en hun deelname daaraan, NMa stelde dat hij een wijzigingsbesluit zou nemen, waarbij de toegekende korting zou worden ingetrokken. Appellanten betwisten niet dat de bezwaarprocedure een volledige heroverweging behelst van het primaire sanctiebesluit, maar stellen dat hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat zij hebben geaccepteerd dat de voorwaarden voor de versnelde procedure ook zouden gelden voor de bezwaar- en beroepsfase. Verder geldt dat de mededeling dat de korting van 15 procent zou worden ingetrokken wanneer de feiten en essentie van het sanctiebesluit alsnog zouden worden betwist, in strijd is met de Boetebekendmaking en bijgevolg met het bepaalde in artikel 4:84 Awb Pro.

Ook is met deze gang van zaken sprake van schending van het verbod van reformatio in peius. Appellanten komen door het maken van bezwaar en beroep in een ongunstigere positie terecht. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete oplevert. Appellanten stellen dat het enkele feit dat zij bezwaar maken en beroep instellen op de door hen voorgestane wijze er voor zorgt, dat zij een korting van 15 procent missen en dientengevolge in een ongunstigere positie raken. Dit alles klemt te meer daar appellanten in de sanctiefase geen gebruik hebben kunnen maken van een aantal elementaire rechten van verdediging. Door de voorwaarden van de versnelde procedure uit te breiden naar de bezwaar- en beroepsfase zijn appellanten in hun rechten van verdediging geschonden. Tot slot is de keuze voor de versnelde procedure geen vrijwillige keuze geweest. Wanneer appellanten voor de reguliere procedure zouden hebben gekozen, zouden zij bij een veroordeling in de toekomst uitgesloten worden van overheidsopdrachten. Dit volgt uit concept regelgeving op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Ter zake van het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schending van de rechten van verdediging voeren appellanten, samengevat weergegeven, zes grieven aan:

1. Deelname aan de versnelde procedure geeft geen vroege toegang tot het bewijs van NMa;

2. Er is geen sprake van een gezamenlijke vaststelling tussen NMa en de deelnemers aan de versnelde procedure ten aanzien van de inbreuk en de bandbreedte van de boete;

3. Er is geen sprake geweest van volledig respect van verdediging van de deelnemers aan de versnelde procedure;

4. Er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige erkenning van de in het rapport vermelde inbreuk;

5. Een aantal spelregels van de versnelde procedure is niet vooraf kenbaar gemaakt, maar is gedurende de sanctieprocedure door NMa opgelegd; en

6. De deelnemers werden min of meer gedwongen te kiezen voor een generieke vertegenwoordiger.

Dit alles levert volgens appellanten een schending van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) op.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa stelt vast dat appellanten met hun grieven niet ten principale stellen dat de voorwaarden voor de versnelde procedure de rechten van verdediging zouden schaden of onvoldoende ruimte zouden bieden om individuele feiten en omstandigheden aangaande de beboeting naar voren te brengen. De grieven van appellanten richten zich uitsluitend tegen toepassing van de voorwaarden voor de versnelde procedure in de bezwaar- en beroepfase. NMa stelt voorop dat de voorwaarden van de versnelde procedure redelijk zijn en de rechten van verdediging niet schenden bij besluitvorming in de primaire fase, hetgeen niet anders kan zijn bij heroverweging van het besluit in de bezwaarfase. Het gaat in beide instanties om de besluitvorming van NMa aangaande de overtreding en de beboeting daarvan. De vermeende schending van de rechten van verdediging dan wel van het verbod van reformatio in peius zit volgens appellanten uiteindelijk in het niet of beperkt kunnen aanvoeren van individuele feiten en omstandigheden. Dit betoog mist volgens NMa feitelijke grondslag, nu ook in de versnelde procedure individuele omstandigheden naar voren konden worden gebracht. Voor zover appellanten andere feiten of omstandigheden naar voren hadden willen brengen, hadden zij niet moeten kiezen voor de versnelde procedure. Er bestond geen enkele plicht aan de versnelde procedure deel te nemen. De rechtbank heeft daarbij terecht meegewogen dat appellanten goed geïnformeerd en zonder dwang een keuze hebben kunnen maken tussen de versnelde en de reguliere procedure. Indien appellanten in de bezwaarfase waren overgegaan tot betwisting van hun deelname aan de overtreding, dan had NMa hen daarin niet belemmerd. Consequentie was wel geweest dat de opgelegde boete met 15 procent was verhoogd.

Ook deelt NMa niet de stelling van appellanten dat hij het vertrouwen heeft gewekt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure uitsluitend voor de primaire sanctiefase golden. NMa verwijst hierbij naar zijn brief van 13 oktober 2004, zijn brief van 28 januari 2005 en het e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005. De brief en het e-mailbulletin dateren van voor de uiterste datum waarop ondernemingen konden besluiten uit de versnelde procedure te stappen, te weten 7 februari 2005. Daarnaast wijst NMa erop dat de boetesystematiek, zoals vastgelegd in de Boetebekendmaking, bekend is gemaakt tegelijk met het uitbrengen van het rapport. Voor alle bij het rapport betrokken ondernemingen was het derhalve duidelijk hoe de boete zou worden vastgesteld en op welke wijze daarbij rekening zou worden gehouden met de individuele mate van deelname aan de inbreuk. NMa heeft geenszins een bewijsdiscussie in verband met de hoogte van de boete uitgesloten, maar deze slechts voorbehouden aan de reguliere procedure.

Ter zake van artikel 6 EVRM Pro stelt NMa dat geen sprake is van strijd met deze bepaling, omdat appellanten willens en wetens voor de versnelde procedure hebben gekozen. Voor appellanten bestond geen enkele plicht om deel te nemen aan de versnelde procedure, noch heeft NMa enige dwang uitgeoefend. De voorwaarden voor de versnelde procedure zijn redelijk. NMa heeft bij de informatievoorziening over de twee procedures uitdrukkelijk de bewijsdiscussie voorbehouden aan de reguliere procedure. Ook na het primaire sanctiebesluit konden appellanten nog terugkomen op hun keuze. Met deelname aan de versnelde procedure staan voor NMa feiten en deelname aan de overtreding door de dochter- en werkmaatschappijen vast. Volle toetsing van het bewijs in de rechterlijke fase acht NMa in strijd met de goede procesorde. NMa heeft zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze aangepast. Voorts is geen sprake van schending van de rechten van verdediging aangezien appellanten in alle fasen van de procedure met inachtneming van de door hen gemaakte keuzen hun standpunten naar voren hebben kunnen brengen. Hierbij komt dat appellanten in de gelegenheid zijn gesteld tijdens de bezwaarschriftprocedure hun individuele dossier in te zien om hun verdediging voor te bereiden. Deze dossiers omvatten onder meer correspondentie met de dochter- en werkmaatschappijen. Voor ondernemingen die voor de versnelde procedure hebben gekozen is echter een minder uitgebreid bewijsdossier gemaakt dan voor de ondernemingen die voor de reguliere procedure hebben gekozen.

3.2.4 Beoordeling door het College

3.2.4.1 De overtreding waar het rapport betrekking op heeft betreft een systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. Het College is van oordeel dat de aard van dit systeem, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt, dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Appellanten hebben het bestaan van dit systeem niet bestreden. Ook hebben zij hetgeen hun in het primaire besluit ten laste is gelegd - te weten dat zij hebben deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het rapport - niet betwist. Gelet hierop kan op basis van het rapport ervan worden uitgegaan dat appellanten hebben deelgenomen aan het in het rapport beschreven systeem van vooroverleg.

3.2.4.2 Met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, zijn de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Naar het oordeel van het College is de versnelde procedure zoals deze in de onderhavige zaken is gevoerd, niettegenstaande het feit dat de betrokken ondernemingen in deze procedure afstand hebben gedaan van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro of anderszins met wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.2.4.3 De versnelde procedure is, zoals aangegeven in de brief van NMa van 13 oktober 2004, een bijzondere procedure die NMa noodzakelijk heeft geacht gezien het grote aantal bouwbedrijven dat zich bij NMa had gemeld in het kader van de clementieregeling en het nog grotere aantal dat in totaal in het rapport als deelnemer aan de overtreding - het systeem van vooroverleg in de GWW-sector - is aangemerkt. Ook omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij NMa, heeft NMa het in het belang van alle betrokkenen geacht om via de versnelde procedure te komen tot een spoedige en effectieve afdoening van de in het rapport geconstateerde overtredingen van het mededingingsrecht.

3.2.4.4 NMa heeft in de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 duidelijk uiteengezet wat de versnelde procedure inhield en welke voorwaarden hieraan verbonden waren. Daarbij is vermeld dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de in het rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling niet zouden worden betwist. Ook is in beide brieven gewezen op de mogelijkheid van het volgen van de reguliere procedure. In dit verband is aangegeven dat de reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure, dat in de reguliere procedure het dossier ter inzage wordt gelegd en een hoorzitting plaatsvindt en dat het onvermijdelijk is dat deze procedure meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Voorts is vermeld dat indien de onderneming het rapport wat betreft de feiten of conclusies in detail wenst te betwisten, de versnelde procedure geen uitkomst biedt en de onderneming dient te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Ook is vermeld dat de onderneming bij deelname aan de reguliere procedure niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. In de machtiging die moest worden ingediend om deel te nemen aan de versnelde procedure, is ten slotte bondig en duidelijk aangegeven dat de onderneming ervan kennis heeft genomen dat een keuze voor de versnelde procedure, in het belang van een snelle en effectieve behandeling van de zaak, inhoudt dat zij afstand doet van de genoemde rechten van individuele dossierinzage, individuele zienswijze en betwisting van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling.

3.2.4.5 Gelet op het vorenstaande moeten appellanten, door deel te nemen aan de versnelde procedure, worden geacht welbewust de keuze te hebben gemaakt om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15 procent en een snellere procedure, afstand te doen van vorengenoemde rechten. De stelling dat de informatie van NMa hierover onduidelijk of onvolledig is geweest is naar het oordeel van het College niet staande te houden.

NMa heeft voorts in de bezwaarprocedure de mogelijkheid geboden om over te stappen naar de reguliere procedure indien de betrokken ondernemingen - die door middel van het primaire besluit met de hoogte van de hun opgelegde boete bekend waren geraakt - dat alsnog wensten. Het College wijst in dit verband op de aanbiedingsbrief bij de primaire besluiten, die uitdrukkelijk aangeeft dat in bezwaar alsnog de feiten en de essentie van het besluit kunnen worden betwist. In de bezwaarprocedure bestond, zoals NMa onweersproken heeft gesteld, de mogelijkheid van inzage in het volledige dossier en konden individuele omstandigheden zonder enige beperking naar voren worden gebracht.

3.2.4.6 In dit licht heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure de betrokken ondernemingen er niet toe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging, dan wel deze rechten op ontoelaatbare wijze beknotten. Deelname aan de versnelde procedure is een vrijwillige, geïnformeerde keuze geweest, waarop de onderneming in de bezwaarprocedure desgewenst nog kon terugkomen. Dat de toegezegde boetevermindering van 15 procent zou neerkomen op een ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen, is naar het oordeel van het College niet staande te houden. Voor appellanten was immers duidelijk dat zij door deelname aan de reguliere procedure weliswaar deze boetevermindering prijsgaven, maar zij wisten dat daar voordelen tegenover stonden, waaronder de mogelijkheid om de feiten en de juridische beoordeling die in het rapport zijn neergelegd ten gronde te betwisten, hetgeen eveneens tot een vermindering van de boete zou kunnen leiden. Gelet hierop treft ook de grief dat bij deelname aan de reguliere procedure sprake zou zijn van een reformatio in peius geen doel. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete oplevert, maar slechts dat de onderneming niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent.

3.2.4.7 Gelet op het hiervoor beschreven bijzondere karakter van de versnelde procedure, waarin de betrokken ondernemingen er welbewust voor hebben gekozen afstand te doen van vorengenoemde rechten, zijn de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dat niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich - met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure - kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling. Het College verwijst in dit verband naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht waar ook de rechtbank naar heeft verwezen en waarin ook volgens het College steun kan worden gevonden voor de hiervoor beschreven opvatting aangaande de toepasselijkheid van de voorwaarden van de versnelde procedure in de rechterlijke fase.

Het College overweegt voorts dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie het arrest van 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, no. 18114/02, punt 73) het niet in strijd acht met de tekst en strekking van artikel 6 EVRM Pro dat een verdachte in ruil voor voordelen, zoals strafvermindering, afstand doet van rechten van verdediging, mits dit ondubbelzinnig gebeurt en minimum waarborgen in acht worden genomen, passend bij het belang van deze rechten, en dit niet in strijd komt met gewichtige publieke belangen.

3.2.4.8 Niettemin dient er naar het oordeel van het College, gelet op - enerzijds - het bijzondere karakter van de versnelde procedure (welke procedure niet geheel op één lijn kan worden gesteld met de vormen van medewerking die aan de orde waren in de bedoelde jurisprudentie) en - anderzijds - de eisen van artikel 6 EVRM Pro, ruimte te bestaan om onder omstandigheden toe te staan dat in de rechterlijke fase alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling worden betwist. Gezien de welbewuste keuze die de onderneming heeft gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op haar weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in haar geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de onderneming worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveert waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. In hetgeen appellanten hieromtrent hebben aangevoerd ziet het College evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat hen in de rechterlijke procedure zou moeten worden toegestaan de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten.

3.2.4.9 Dat, naar appellanten stellen, het niet betwisten van de feiten geen uitdrukkelijke erkenning van de beboete gedragingen betekent, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder als volgt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat bij een keuze om de feiten en juridische beoordeling niet te betwisten, zoals die in het kader van de versnelde procedure is gedaan, in beginsel de mogelijkheid bestaat om daar in een later stadium, in de rechterlijke procedure, van terug te komen. Echter ook wanneer geconcludeerd wordt dat de keuze tot niet betwisten van feiten niet moet worden opgevat als een erkenning van die feiten - tot welke conclusie onder omstandigheden aanleiding zal kunnen zijn - gelden de hiervoor omschreven voorwaarden, wil de betrokken onderneming in de rechterlijke procedure worden toegelaten alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten. Aan die voorwaarden is, als gezegd, in dit geval niet voldaan.

3.2.4.10 Appellanten hebben aangevoerd dat deelname aan de versnelde procedure ertoe leidt dat het individuele bewijsdossier niet kan worden ingezien, hetgeen volgens hen een schending van artikel 6 EVRM Pro zou opleveren. Ook dit betoog slaagt niet. Het College benadrukt in dit verband nogmaals dat appellanten er voor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure en daarmee de keuze hebben gemaakt de feiten in hun zaak niet te betwisten. Een individueel bewijsdossier, dat als zodanig ingezien zou moeten kunnen worden, is dan ook niet opgebouwd, hetgeen in het licht van deze keuze toelaatbaar moet worden geacht. Ook in de bezwaarfase, toen appellanten er alsnog voor konden kiezen de aan de overtreding ten grondslag gelegde feiten in hun verdediging te betrekken, hebben zij dit niet gedaan.

Voor zover appellanten hebben verwezen naar toekomstige aanbestedingswetgeving wijst het College erop dat op het moment dat appellanten de keuze maakten voor de versnelde procedure, in het geheel nog niet vaststond hoe deze wetgeving vorm zou worden gegeven. Ook het betoog van appellanten dat het intrekken van de vermindering van de boete van 15 procent wanneer een onderneming in bezwaar of beroep de feiten en juridische beoordeling in het rapport alsnog betwist in strijd is met de Boetebekendmaking slaagt niet. Naar het oordeel van het College biedt de tekst van de Boetebekendmaking hiervoor geen aanknopingspunten.

3.3 Boetegrondslag/ijkjaar

3.3.1 De besluitvorming van NMa met betrekking tot dit onderwerp berust op zijn opvatting dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet en de totale duur van de overtreding niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip-operatie”. NMa heeft in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Dit betreft derhalve niet alleen de omzet van partijen ten aanzien waarvan bij de aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. NMa heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.

3.3.2 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft overwogen dat het aan NMa is om binnen het kader van artikel 57 Mw Pro bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum. Het vorenstaande geldt volgens de rechtbank evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding.

Volgens de rechtbank maakt het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Het feit dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet volgens de rechtbank evenmin afbreuk aan deze conclusie. De rechtbank heeft daarbij gerefereerd aan de inhoud en omvang van het systeem van vooroverleg en het feit dat NMa niet het maximale boetepercentage van 12 procent heeft gehanteerd maar heeft gekozen voor een boetepercentage van 10 procent.

3.3.3 Standpunt appellanten

Appellanten zijn van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze om de hoogte van de boete te baseren op de aanbestedingsomzet 2001, in plaats van op bewezen deelname aan vooroverleg bij specifieke werken, niet in strijd is met artikel 57 Mw Pro en evenmin onevenredig is. Appellanten betogen dat de keuze voor het jaar 2001 als ijkjaar willekeurig is en tot een boetetoemeting kan leiden die niet in verhouding staat tot de mate van betrokkenheid bij de inbreuk. De door NMa gekozen definitie van aanbestedingsomzet is volgens appellanten in die zin willekeurig dat ook andere definities denkbaar zijn die in dezelfde mate of nog beter te rechtvaardigen zijn. Appellanten wijzen erop dat in de installatie-deelsector een andere definitie van aanbestedingsomzet is gehanteerd dan in de GWW-deelsector, en hantering van die definitie voor een aantal GWW-aannemers tot een aanzienlijk lagere boete zou hebben geleid. Zonder nadere motivering valt volgens appellanten niet in te zien waarom het jaar 2001 een representatief ijkjaar is voor de overtredingen waarvoor de boete is opgelegd. Appellanten vinden dat NMa in het kader van de boetetoemeting voorts rekening dient te houden met onredelijk hoge boetes, bijvoorbeeld indien bij keuze voor een andere definitie van aanbestedingsomzet, die net zo goed verdedigbaar is, de boete aanzienlijk lager zou uitvallen. Appellanten stellen dat het uitgangspunt voor de boetegrondslag daarmee ondeugdelijk is en derhalve dient te vervallen.

3.3.4 Standpunt NMa

NMa voert aan dat hij binnen de wettelijke randvoorwaarden van artikel 57 Mw Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een discretionaire ruimte heeft voor het vaststellen van de hoogte van de boete, en in dat verband keuzes heeft gemaakt. NMa heeft daarbij vooropgesteld dat met deelname aan het systeem van vooroverleg een bijdrage is geleverd aan de instandhouding van het systeem en de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen daarvan. De individuele rol en mate van betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg zijn volgens NMa in beginsel verdisconteerd in de boetegrondslag, te weten de aanbestedingsomzet 2001. Deze reflecteert de omvang en het belang van de betrokken onderneming op het gebied van aanbestedingen in de GWW sector, en daarmee de mate waarin zij in staat is om de mededinging op dat gebied te verhinderen, beperken of vervalsen.

NMa onderkent dat de boetegrondslag enigszins grofmazig is, maar acht deze gelet op de aard van de overtreding en de bijzondere omstandigheden van deze zaak als onderdeel van de ‘schoon schip operatie’ alleszins passend en redelijk. Door het boetepercentage vast te stellen op 10 procent is in voldoende mate rekening gehouden met het feit dat niet de gehele aanbestedingsomzet 2001 van ondernemingen ’besmet’ was door vooroverleg. Hierbij is ook van belang dat de boetegrondslag beperkt is tot de omzet over één jaar (in plaats van vier jaar) en dan uitsluitend voor zover een onderneming de desbetreffende opdracht heeft verkregen.

Indien de aanbestedingsomzet van een onderneming in het jaar 2001 bovenmatig afwijkt van de aanbestedingsomzet in de gehele periode van de overtreding, hanteert NMa de ijkjaarcorrectie. Voor zover een onderneming hiernaast specifieke individuele omstandigheden aantoont die niet in de boetesystematiek zijn verdisconteerd, bijvoorbeeld dat zij pas in de loop van 1998-2001 actief is geworden op het gebied van GWW, kan aanleiding bestaan om een nadere (billijkheids)correctie toe te passen.

3.3.5 Beoordeling door het College

Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden houdt met de ernst en duur van de overtreding.

De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd is met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk is. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één jaar, te weten 2001 - die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure, die is gericht op een snelle en effectieve afdoening. Beide aspecten maken de gemaakte keuzes naar het oordeel van het College alleszins te rechtvaardigen.

Niet gesteld of gebleken is tenslotte dat de aan appellanten opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum.

3.4 Mate van betrokkenheid

3.4.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank overweegt dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in verband met de mate van betrokkenheid niet als onredelijk kan worden beoordeeld. De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er volgens de rechtbank echter niet aan in de weg dat appellanten gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kunnen betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op hun specifieke mate van betrokkenheid - in hun geval evenredig is.

Appellanten hebben de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen betwist zonder dit verder te motiveren en te onderbouwen, zodat de rechtbank het niet onredelijk acht dat NMa bij hen de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.

3.4.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat in de aangevallen uitspraak niet, althans onvoldoende is ingegaan op de grond dat NMa ten onrechte geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de individuele rol, waaronder de individuele mate van betrokkenheid, van appellanten bij het beweerde voortdurende systeem van afstemming over werkverdeling en over het inschrijfgedrag bij de aanbesteding van GWW-werken. Ook voor het onderzoek naar de deelname en mate van betrokkenheid van appellanten geldt volgens hen dat NMa ten onrechte de aard en de omvang van het onderzoek beperkt heeft gehouden en voor het vaststellen van een inbreuk en tevens voor de boetetoemeting onderzoek had behoren te verrichten naar verschillen in de mate waarin vooroverleg heeft plaatsgevonden bij openbare aanbestedingen en bij onderhandse aanbestedingen, verschillen per regio en verschillen naar de omvang van de onderneming. Nu niet aannemelijk is dat bij vrijwel alle aanbestedingen in de GWW-deelsector in de betrokken periode kartelafspraken zijn gemaakt en gezien het feit dat niet aannemelijk is dat alle vooroverleggen in de

GWW-deelsector een onderdeel vormden van het voortdurende systeem bedoeld in het rapport, had NMa volgens appellanten het in randnummer 7 van de Richtsnoeren Boetetoemeting neergelegde uitgangspunt voor boetetoemeting dat in elke individuele situatie rekening wordt gehouden met de specifieke relevante omstandigheden van het geval, niet mogen verlaten door geen of onvoldoende onderzoek te doen naar de individuele situatie en de mate van betrokkenheid van appellanten. Appellanten menen, anders dan NMa, dat ook deze gronden kunnen worden aangevoerd, omdat de versnelde procedure zich niet uitstrekt tot de bezwaarschriftprocedure en het bovendien gaat om gronden inzake de boetetoemeting die niet worden beperkt door de keuze voor de versnelde procedure.

Appellanten hebben voorts verwezen naar uitspraken van de rechtbank waaruit volgens hen blijkt dat op NMa een onderzoeksplicht rust ten aanzien van de mate van betrokkenheid. Appellanten voeren aan dat het aantal aanbestedingen dat (al dan niet terecht) wordt genoemd in het individuele bewijsdossier niet in verhouding staat tot het totale aantal aanbestedingen waaraan door appelanten is meegedaan. Volgens appelanten duidt het individuele bewijsdossier op een zeer beperkte mate van deelname aan de inbreuk en is het daarom onevenredig om de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag te hanteren.

3.4.3 Standpunt NMa

In aanvulling op hetgeen NMa heeft aangevoerd omtrent de boetegrondslag - hierboven in rubriek 3.3.4 samengevat weergegeven - heeft NMa op dit punt het volgende overwogen.

Voor zover een onderneming specifieke individuele omstandigheden aantoont die niet in de boetesystematiek van NMa zijn verdisconteerd, bijvoorbeeld dat zij pas in de loop van 1998-2001 actief is geworden op het gebied van GWW, kan aanleiding bestaan om een nadere (billijkheids)correctie toe te passen. In de onderhavige zaak hebben appellanten hun vermeende geringe mate van betrokkenheid, ook in deze hoger beroepsprocedure, niet nader gemotiveerd of voldoende concreet onderbouwd. De vermeende geringe mate van deelname door appellanten aan het systeem van vooroverleg is dan ook geenszins aannemelijk gemaakt. Er bestaat daarom geen aanleiding tot aanpassing van de boete(grondslag) in deze zaak of tot toepassing van een nadere (billijkheids)correctie.

Voor zover appellanten stellen dat de boete gebaseerd had moeten worden op bewezen deelname aan vooroverleg bij specifieke werken, welke zou zijn af te leiden uit het 'individueel bewijsdossier', wijst NMa er eerst op dat het enkele gegeven dat NMa ook een andere redelijke boetegrondslag had kunnen vaststellen, nog niet maakt dat de gekozen boetegrondslag onredelijk is. NMa voert aan dat bij de beboeting van zaken in de schoon schip operatie niet zonder reden is afgeweken van de algemene Boeterichtsnoeren. Voor de door appellanten voorgestane wijze van beboeting, waarbij rekening zou worden gehouden met de exacte mate van deelname van appelanten aan het systeem van vooroverleg, bestaat in de versnelde procedure geen ruimte. Naast het feit van dat deze wijze van beboeting niet past bij de aard en het karakter van de geconstateerde overtredingen in de GWW-sector, past deze wijze van beboeting eveneens niet bij het karakter van de versnelde procedure. In het kader van deze procedure hebben appellanten bovendien uitdrukkelijk afgezien van inzage in het individuele bewijs van deelname en van betwisting daarvan. Bewijsstukken ten aanzien van de individuele deelname van appellanten aan vooroverleg zijn dan ook niet in hun individuele dossier opgenomen. Om deze redenen dienen deze bewijsstukken - ook bij de boetetoemeting - in de onderhavige zaak volgens NMa buiten beschouwing te worden gelaten. NMa acht het in strijd met de goede procesorde als appellanten eerst zouden 'profiteren' van de aan hen toegekende boetevermindering van 15 procent, wegens het niet betwisten van de feiten en juridische kwalificaties van het rapport, en vervolgens in beroep hier op terug zou mogen komen en een andere boetegrondslag zou eisen welke is gebaseerd op bewijsstukken ten aanzien van hun individuele deelname aan vooroverleg.

3.4.4 Beoordeling door het College

3.4.4.1 NMa heeft deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg bewezen verklaard als de onderneming is gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens worden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen. Zoals het College hiervoor in overweging 3.2.4.7 heeft overwogen moeten appellanten door deel te nemen aan de versnelde procedure worden geacht er welbewust voor te hebben gekozen afstand te doen van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, waaronder het recht de in het rapport neergelegde feiten en de juridische beoordeling te betwisten. Voorts is aldaar overwogen dat en waarom de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing zijn in de rechterlijke fase. Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding kan bestaan om de mate van betrokkenheid van een onderneming bij het systeem van vooroverleg te betrekken bij de beoordeling van de aan de onderneming opgelegde boete. De onderneming zal daarvoor met concrete argumenten en bewijzen aannemelijk moeten maken dat de haar opgelegde boete onevenredig is in relatie tot de mate van betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg én voorts ook op overtuigende wijze moeten motiveren waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure.

3.4.4.2 Naar het oordeel van het College hebben appellanten in het licht van de hun verweten gedraging, namelijk het bijdragen aan het instandhouden van het systeem van vooroverleg - een en ander zoals door NMa toegelicht in onder meer zijn schriftelijk standpunt in hoger beroep - op geen van beide punten voldoende aangevoerd om te rechtvaardigen dat met hun - naar zij stellen - geringe mate van betrokkenheid in het systeem van vooroverleg afzonderlijk rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete.

3.5 Vergelijking met zaken in rapport 3183

3.5.1 Aangevallen uitspraak

Voor zover appellanten hebben gesteld dat bij het verlagen van de maximale boete gesteld op de overtredingen beschreven in respectievelijk rapport 3183 en rapport 4155 in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, omdat de maximale boete voor eerstbedoelde overtreding meer is verlaagd dan de maximale boete voor laatstbedoelde overtreding, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat rapport 3183 twee groepen van elk zes bedrijven betrof die marktverdelingsafspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructurele werken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Het ging om afspraken die naast het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg werden gemaakt, zodat een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Volgens de rechtbank betrof het een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven in 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.

3.5.2 Standpunt appellanten

Volgens appellanten valt niet in te zien waarom de ondernemingen die hebben deelgenomen aan het zogenoemde voor-vooroverleg zoals weergegeven in rapport 3183 voor een grotere boetevermindering in aanmerking moeten komen dan de ondernemingen die hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg waar rapport 4155 op ziet. Naar de mening van appellanten hebben beide rapporten betrekking op vooroverleg in de GWW-deelsector en vallen deze zaken wat betreft ernst van de inbreuk in dezelfde categorie. De redenen die voor de verlaging zijn gegeven, zijn in beide gevallen gelijk, te weten dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat bij (vrijwel) alle aanbestedingen kartelafspraken zijn gemaakt en de rol van de overheid. Volgens appellanten heeft NMa voor het verschil in verlaging geen relevante omstandigheden aangevoerd. Het enkele feit dat de overtreding in rapport 3183 als een voor-vooroverleg wordt gekwalificeerd, kan dit verschil volgens hen niet maken. Als de maximale boete al verschillend zou moeten worden aangepast, dan zouden, aldus appellanten, eerder de gedragingen omschreven in rapport 4155 tot een verlaging aanleiding moeten geven. Dat in rapport 3183, zoals NMa aangeeft, sprake is van een zogenaamd boven-op-kartel pleit er juist voor in die zaak de maximale boete minder te verlagen. Het argument dat niet vaststaat dat bij (vrijwel) alle aanbestedingen in de GWW-deelsector kartelafspraken zijn gemaakt, gaat immers alleen op voor de gedragingen in rapport 4155 en niet of in veel mindere mate voor de gesloten groep waar in rapport 3183 sprake van is. Ook het feit dat de overheid een rol heeft gespeeld bij de gedragingen geldt volgens appellanten niet in mindere mate voor de gedragingen weergegeven in rapport 4155. Appellanten menen dat voor de benadeling van de ondernemingen tot wie laatstgenoemd rapport is gericht ten opzichte van de ondernemingen tot wie rapport 3183 is gericht, geen objectieve rechtvaardiging is gegeven. Dit klemt volgens appellanten temeer, nu het in rapport 3183 gaat om zeer omvangrijke werken, waarvan de uitvoering zich over vele jaren uitstrekt en waarmee een omzet van circa twaalf miljard euro is gemoeid, terwijl de totale boete niet meer dan vijfendertig miljoen euro bedraagt oftewel 0,13 procent. Relatief gezien is de boete die aan appellanten is opgelegd aanzienlijk hoger.

3.5.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat het enkele feit dat het in beide zaken gaat om vooroverleg in de GWW deelsector en in beide gevallen sprake is van (zeer) ernstige overtredingen, nog niet maakt dat sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Rapport 4155 betreft een landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van een voortdurend proces van onderlinge afstemming door ongeveer 400 bedrijven. Rapport 3183 betreft een afzonderlijk kartel van beperkte omvang met betrekking tot een specifiek aantal werken, dat geen onderdeel vormt van de overtreding zoals vastgesteld in rapport 4155. Juist het naast elkaar functioneren van deze kartels - hetgeen volgens NMa met het onherroepelijk worden van de sanctiebesluiten in rapport 3183 ook niet meer ter discussie staat - maakt dat de gedragingen in beide rapporten wezenlijk van elkaar verschillen. Gezien het verschil in feitencomplex en daarmee ook de juridische beoordeling en de boetevaststelling is de conclusie van appellanten dat in beide zaken hetzelfde boetepercentage zou moeten worden gehanteerd, onjuist. In beide zaken geldt dat in de Boetebekendmaking GWW de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag is vastgesteld. In de boetebesluiten bij rapport 3183 en in de onderhavige zaak heeft NMa de uiteindelijke boetepercentages vastgesteld binnen de in de bekendmaking neergelegde marges van respectievelijk 0-3 procent en 0-12 procent. Deze besluitvorming heeft in de zaken bij rapport 3183 geleid tot een boetepercentage van 2 voor de C6-deelnemers en 1,5 voor de WO6-deelnemers. In de zaken bij rapport 4155 is het boetepercentage definitief vastgesteld op 10. De vaststelling van verschillende percentages is volgens NMa aldus het resultaat van verschillen in feitelijke omstandigheden tussen beide zaken en de juridische beoordeling daarvan. Daarbij gaat het dus niet alleen om de rol van de overheid en de inperking van de overtreding ten opzichte van het rapport. Het standpunt van appellanten dat in beide rapporten voor de verlaging van de boetepercentages dezelfde redenen zijn gegeven, gaat er volgens NMa aan voorbij dat hier in beide gevallen andere feiten aan ten grondslag liggen. Zo is de rol van de overheid in rapport 3183 een andere dan in onderhavige zaak. Dit geeft dan ook niet noodzakelijkerwijs aanleiding tot eenzelfde mate van aanpassing van het boetepercentage. Voorts is in de zaken bij rapport 4155 rekening gehouden met het feit dat - in tegenstelling tot die bij rapport 3183 - niet als vaststaand kon worden aangenomen dat bij (vrijwel) alle aanbestedingen vooroverleg had plaatsgevonden. In rapport 3183 was dit niet aan de orde, maar was om andere redenen sprake van een beperktere omvang van het bewezenverklaarde dan in het rapport was vermeld. Hiermee is bij de vaststelling van het boetepercentage rekening gehouden. De door appellanten genoemde redenen zijn, aldus NMa, dan ook niet in beide zaken gelijk en kunnen niet op dezelfde wijze worden meegewogen. Een vergelijking van de verhouding tussen het vastgestelde boetepercentage en het maximale boetepercentage in beide zaken is daarom ook niet aan de orde. Verder wijst NMa erop dat de ondernemingen in rapport 3183 tevens in rapport 4155 zijn beboet en dat het in rapport 3183 bovendien gaat om substantiële boetebedragen. Overigens is, anders dan appellanten vermelden, voor WO6 en C6 het maximale boetepercentage 3.

3.5.4 Beoordeling door het College

Voor zover appellanten hebben gesteld dat de in rapport 3183 als overtreder aangemerkte ondernemingen voor een zwaardere overtreding van de Mw milder zijn beboet, onderschrijft het College de overwegingen die de rechtbank tot het oordeel hebben geleid dat dit beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Dat er bij oppervlakkige beschouwing overeenkomsten zijn aan te wijzen, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat de zaken in bovenbedoeld rapport in de grond niet met de hier aan de orde zijnde zaak uit rapport 4155 op één lijn is te stellen. Het wezenlijke verschil tussen beide zaken is dat het in rapport 3183 gaat om gesloten systemen die losstaan van het algemene, landelijke systeem van vooroverleg uit rapport 4155. Rapport 3183 heeft betrekking op kartels waarbij relatief kleine groepen van ondernemingen specifieke marktverdelingsafspraken omtrent een aantal grote infrastructurele werken hebben gemaakt. Rapport 4155 betreft een algemeen, landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van één voortdurend proces van onderlinge afstemming en waarbij meer dan 400 bedrijven van 1998 tot en met 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden. Voor het oordeel dat de in rapport 3183 bedoelde systemen moeten worden geacht tot de algemene structurele overtreding te behoren, ziet het College geen grond. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat nu het in rapport 3183 gaat om kartels die wezenlijk verschillen van het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg, een verdere vergelijking van de in de onderscheiden zaken opgelegde boetes niet aan de orde is.

3.6 Vergelijking met zaken in de rapporten 2873, 3054 en 3064

3.6.1 Aangevallen uitspraak

Voor zover appellanten onder verwijzing naar de boeteoplegging in de zaken in de rapporten 2873, 3054 en 3064 hebben gesteld dat sprake is van ongelijke behandeling ten opzichte van het grootbedrijf, omdat deze - anders dan appellanten - een boetevermindering van 45 procent heeft gekregen, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de oorspronkelijke sanctiebesluiten in bedoelde zaken dateren van ruim vóór de schoon-schip-operatie en onder toepassing van de Algemene Boeterichtsnoeren zijn afgedaan. De ontwikkelingen die zich nadien hebben voorgedaan, hebben NMa aanleiding gegeven bij besluiten van

15 september 2006 de boetes van een aantal betrokken ondernemingen in bedoelde zaken te verlagen, waarbij met name in aanmerking is genomen dat deze ondernemingen schoon schip hebben gemaakt door een zelfstandige bijdrage te leveren aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid én dat zij in de latere procedures, die onderdeel uitmaken van de schoon-schip-operatie, voor de versnelde procedure hebben gekozen. De rechtbank heeft geconstateerd dat onweersproken is gesteld dat appellanten niet bij de zaken in de rapporten 2873, 3054 of 3064 betrokken zijn geweest en evenmin zelfstandig een bijdrage aan evenbedoelde collectieve regeling hebben geleverd.

3.6.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen recht hebben op een verlaging van de boete met 45 procent vanwege hun cultuuromslag, omdat de zaken in de rapporten 2873, 3054 en 3064, waarin die verlaging is toegekend, niet vergelijkbaar zou zijn met de zaken in rapport 4155. Appellanten wijzen erop dat evengenoemde zaken alle betrekking hebben op zeer zware inbreuken op het kartelverbod door de grootste aannemers in de bouwsector en behoren tot de gedragingen die in het kader van de parlementaire enquête zijn onderzocht. De aard en ernst van deze overtredingen is naar de mening van appellanten niet anders dan in rapport 4155. Voorts betreft het eveneens overtredingen die plaats hebben gevonden in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Volgens appellanten is niet relevant dat de sanctiebesluiten van vóór de schoon-schip-operatie dateren. Wanneer in die zaken een korting wordt verleend voor een cultuuromslag die dateert van ná de overtreding (en bovendien nog schoorvoetend is gemaakt), dan dient, gelet op het uitgangspunt van gelijke behandeling, die korting ook in de zaken van rapport 4155 te worden verleend voor alle GWW-aannemers in de zaken van rapport 4155, waaronder appellanten, die een cultuuromslag hebben gemaakt. De redenen die NMa heeft aangevoerd voor het geven van kortingen in de zaken van de rapporten 2873, 3054 en 3064 gelden immers ook voor appellanten: ook in de GWW-deelsector heeft een cultuuromslag ná de overtreding plaatsgevonden, ook appellanten hebben meegewerkt aan de schoon-schip-operatie en ook zij hebben de kartelafspraken beëindigd. De extra korting voor bedoelde grote aannemers - die niet alleen een belangrijke rol hebben gespeeld bij besloten kringen van vooroverleg maar ook bij de algemene systemen en in dat opzicht extra verantwoordelijkheid dragen voor een cultuur van vooroverleg die tot 2002 heeft voortbestaan en bovendien tijdens de parlementaire enquête geen blijk hebben gegeven van een bereidheid tot cultuuromslag en, getuige de aan sommige van hen opgelegde boetes, in de beginfase van het daaropvolgende onderzoek van NMa geen medewerking hebben willen verlenen - staat naar de mening van appellanten in schril contrast tot de behandeling van het midden- en kleinbedrijf in het kader van de afhandeling van de zaken betreffende de algemene systemen.

3.6.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat hij de deelname aan de onderhavige overtreding heeft beboet volgens een bijzondere systematiek die past bij het kader van de schoon schip operatie. Deze boetesystematiek is duidelijk afwijkend van de algemene boeterichtsnoeren van NMa die van toepassing zijn op alle zaken buiten die operatie. De operatie betrof een bijzondere en unieke situatie die een bijzondere op die specifieke context toegesneden wijze van boetetoemeting rechtvaardigt. De door appellanten genoemde zaken betreffen zaken in de bouwsector die reeds vóór de schoon schip operatie zijn beboet met toepassing van de algemene boeterichtsnoeren. Dat deze boetebesluiten later zijn gewijzigd - de boetes zijn verlaagd - laat volgens NMa onverlet dat de boetes zijn vastgesteld op basis van de algemene boeterichtsnoeren. Bovendien ging het in die zaken om specifieke verdelingsafspraken in een gesloten groep met betrekking tot een bepaalde categorie van werken die geen onderdeel vormden van de (algemene) landelijke structuur van vooroverleg in de GWW-deelsector waarvoor in de onderhavige zaak een boete is opgelegd. Het enkele feit dat deze overtredingen eveneens (zeer) ernstig zijn en in dezelfde sector en periode hebben plaatsgevonden, betekent, aldus NMa, nog niet dat sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Anders dan appellanten menen, is volgens NMa wel degelijk relevant dat de boetevermindering van 45 procent in bedoelde zaken in een heel andere context heeft plaatsgehad dan de beboeting in de onderhavige zaak, te weten buiten het kader van de schoon schip operatie en onder het regime van de algemene boeterichtsnoeren van NMa. Reeds om die reden is die boetevermindering niet toepasbaar in het kader van de onderhavige zaak en de Boetebekendmaking GWW. Bovendien is volgens NMa de aanleiding voor het toekennen van 45 procent boetevermindering in de onderhavige zaak niet aanwezig, aangezien aan appellanten niet reeds vóór de oproepen om schoon schip te maken op basis van de algemene boeterichtsnoeren een hoge boete is opgelegd voor overtredingen in de GWW-deelsector. Evenmin is in het geval van appellanten sprake van ontwikkelingen, getoonde medewerking of ‘cultuuromslag’ buiten het kader van de onderhavige zaak die aanleiding zouden kunnen vormen voor nadere correctie van de boete. Appellanten zijn niet bij bedoelde zaken betrokken geweest en evenmin hebben zij zelfstandig bijgedragen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid.

3.6.4 Beoordeling door het College

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat appellanten in vergelijking met wat zij omschrijven als ‘het grootbedrijf’ geen ongelijke behandeling ten deel is gevallen. Van een gelijk of vergelijkbaar geval is al geen sprake doordat appellanten, anders dan de door hen bedoelde ondernemingen, enkel zijn beboet voor de overtreding die voortvloeit uit de zaak van rapport 4155 en niet tevens voor betrokkenheid bij overtredingen die voortvloeien uit de zaken van de rapporten 2873, 3054 en/of 3064.

3.7 Clementievoorwaarden

3.7.1 Aangevallen uitspraak

Naar het oordeel van de rechtbank is het betoog van appellanten omtrent de toepassing van de clementieregeling - zeker ook wat betreft de gestelde bevoordeling van de ondernemingen in de andere deelsectoren - gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat NMa het begrip additionele waarde heeft gewijzigd. Blijkens paragraaf III, punt 14, van de Boetebekendmaking zijn daarin de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt genomen en onverkort toegepast. De rechtbank is van oordeel dat met de Boetebekendmaking geen wijziging is beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Appellanten hebben met hun keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van hun informatie en deze inschatting dient voor hun rekening te blijven. Randnummer 17 van de Boetebekendmaking is een invulling van het percentage van clementiekorting in categorie C van de Clementierichtsnoeren. Er is dan ook geen sprake van door NMa afwijken van zijn eerder bekendgemaakt beleid. Verder heeft de rechtbank geen aanleiding gezien het betoog van appellanten te volgen dat het midden- en kleinbedrijf in het kader van het clementietraject anders, en daardoor nadelig, is behandeld dan het grootbedrijf, omdat appellanten deze beroepsgrond slechts hebben onderbouwd met algemene stellingen en vooral ook met aannames die door NMa gemotiveerd zijn bestreden.

3.7.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen, samengevat, dat zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerden dat het indienen van een clementieverzoek geen zin zou hebben, aangezien op grond van de Clementierichtsnoeren zo’n verzoek slechts voor toewijzing in aanmerking komt indien informatie wordt verstrekt die additionele waarde heeft, terwijl op het moment dat het kabinet de bouwsector opriep schoon schip te maken enkele grote ondernemingen al clementieverzoeken hadden ingediend, in welk kader zij, in aanvulling op hetgeen NMa reeds uit andere bronnen bekend was, veel informatie over kartelgedrag in de bouwsector in Nederland hebben aangedragen. Eerst nadat de termijn voor indiening van een clementieverzoek was verstreken werd de Boetebekendmaking gepubliceerd, waaruit, aldus appellanten, bleek dat clementieverzoeken op het punt van de additionele waarde van de verstrekte informatie op wezenlijk andere wijze worden beoordeeld, in die zin dat niet langer is vereist dat informatie wordt verstrekt die NMa niet al in zijn bezit heeft. Appellanten zijn van mening dat hun door deze gang van zaken niet alleen een ongelijke behandeling ten deel is gevallen in vergelijking met het grootbedrijf in de GWW-deelsector, maar ook in vergelijking met ondernemingen in de later onderzochte deelsectoren, aangezien zij wél van de ruimhartige toepassing van de clementievoorwaarden hebben kunnen profiteren. Volgens appellanten heeft NMa deze beleidswijziging ten aanzien van de beoordeling van clementieverzoeken nimmer duidelijk en op de juiste wijze gecommuniceerd. NMa had de wijziging van zijn beleid vooraf bekend moeten maken. Dat het midden- en kleinbedrijf, waartoe appellanten behoren, ten opzichte van het grootbedrijf is benadeeld, blijkt volgens appellanten concreet uit het feit dat het grootbedrijf in de maanden februari, maart en april 2004 zeer nauw in contact is geweest met NMa omtrent de omschrijving van de inbreuk. Het midden- en kleinbedrijf is daar nimmer bij betrokken. Verder heeft 100 procent van het grootbedrijf clementieverzoeken ingediend tegen minder dan 20 procent van het midden- en kleinbedrijf.

3.7.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat de veronderstelling van appellanten dat in het kader van de schoon schip operatie aan het begrip additionele waarde een andere invulling is gegeven of dat dit vereiste is verlaten, onjuist is. NMa geeft aan dat in een clementieverzoek een onderneming kennis dient te geven van een (concreet) kartel. Dit houdt in dat beschreven wordt bij welke vermeende mededingingsbeperkende afspra(a)k(en) de onderneming betrokken is geweest, voor zover zij daar kennis van heeft. De onderneming dient NMa dus van zo veel mogelijk informatie te voorzien. Blijkens randnummer 9 van de Clementierichtsnoeren heeft informatie additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet beschikte. De informatie moet dus bijdragen aan het bewijs van de vermoedelijke overtreding, maar kan verschillende vormen hebben. De hoogte van het clementiepercentage hangt uiteindelijk af van het tijdstip waarop het clementieverzoek is ingediend en de additionele waarde ervan. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de verwijzing in de Boetebekendmaking naar de Clementierichtsnoeren dat geen wijziging is beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde.

NMa stelt dat appellanten met de keuze om in het geheel geen clementieverzoek in te dienen, terwijl een duidelijke oproep aan de sector was gedaan dit wel te doen, de mogelijkheid om voor clementie in aanmerking te komen definitief en bewust hebben uitgesloten. Verder stelt NMa dat inherent aan het clementie-instrument is dat ondernemingen op basis van onvolledige informatie een inschatting moeten maken van de kans op een clementietoezegging en daarmee boetevermindering. Immers, alleen NMa kent de stand van het onderzoek. NMa onderstreept dat het, gezien de aard van de overtreding, van belang was dat verschillende clementieverzoeken elkaar onderling bevestigden en aanvulden en op die manier nog additionele waarde konden hebben. De gevolgen van de inschatting van de mogelijke additionele waarde van informatie dienen volgens NMa voor risico van appellanten te komen.

NMa betwist dat het grootbedrijf ten opzichte van het midden- en kleinbedrijf zou zijn bevoordeeld. Ook in hoger beroep bedienen appellanten zich volgens hem slechts van algemene stellingen en aannames, die een deugdelijke onderbouwing missen en worden gelogenstraft door de feiten in de onderhavige procedure. NMa heeft begin 2004 verkennende gesprekken gevoerd met enkele afgevaardigden van de grote bouwondernemingen over de wens van laatstgenoemden om volledige openheid van zaken te geven. Bij die gelegenheid heeft NMa gewezen op de mogelijkheden die de Clementierichtsnoeren daartoe bieden. Daarop heeft het grootbedrijf, gevolgd door het midden- en kleinbedrijf, clementieverzoeken ingediend. Onjuist is de bewering van appellanten dat NMa en het grootbedrijf nauw contact hebben gehad over de omschrijving van de overtreding. Tevens bestrijdt NMa dat vooral het grootbedrijf in de GWW-deelsector om clementie heeft verzocht (vóór de schoon schip operatie van het kabinet) en voor clementie in aanmerking is gekomen. Hoewel inderdaad relatief gezien een groter deel van het grootbedrijf een clementieverzoek heeft ingediend, zijn in absolute aantallen meer verzoeken van het midden- en kleinbedrijf ontvangen.

Wat betreft gestelde bevoordeling van bedrijven in andere deelsectoren ten opzichte van ondernemingen in de GWW-deelsector, is NMa met de rechtbank van oordeel dat dit betoog op de onjuiste veronderstelling is gebaseerd dat het begrip additionele waarde is gewijzigd. Volgens NMa was de informatiepositie van ondernemingen ten aanzien van het al dan niet indienen van een clementieverzoek in de verschillende deelsectoren hetzelfde, aangezien hij in alle deelsectoren de Clementierichtsnoeren zou toepassen. Ook in zijn berichtgeving heeft NMa geen onderscheid gemaakt tussen de deelsectoren.

3.7.4 Beoordeling door het College

3.7.4.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat NMa in de Boetebekendmaking aan het begrip ‘additionele waarde’ een invulling heeft gegeven die niet strookt met de definitie van dit begrip in de Clementierichtsnoeren. Naar de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de overweging in randnummer 14 van de Boetebekendmaking dat deze bekendmaking beoogt nader inhoud te geven aan de voorwaarden - in het bijzonder voor clementieverzoekers die vallen in de C-categorie - om voor vermindering van de boete in aanmerking te kunnen komen en dat voor het overige de Clementierichtsnoeren onverkort van toepassing zijn. Dit betekent dat voor clementieverzoekers uit de GWW-deelsector blijft gelden dat hun verzoek kan worden gehonoreerd indien de door hen verstrekte informatie additionele waarde heeft, dat wil zeggen dat met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte.

3.7.4.2 Het College is niet gebleken dat NMa de clementieverzoeken van ondernemingen uit de GWW-deelsector niet langs bovenbedoelde maatstaf heeft beoordeeld. Het College acht in dit verband aannemelijk dat de bijzondere aard van de overtreding en de duur daarvan - te weten één samenhangend, voortdurend systeem van vooroverleg dat ten doel had het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 - met zich bracht dat bij een clementieverzoek aangedragen informatie al snel kon worden geacht additionele waarde te hebben, ook indien het ging om informatie van een kleine onderneming en/of informatie die in een laat stadium werd aangeleverd.

Daarnaast geldt dat geen van de ondernemingen, waaronder appellanten, zekerheid had over het antwoord op de vraag of de aan NMa met betrekking tot het landelijke systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector te verstrekken informatie nog voldoende toegevoegde waarde zou kunnen hebben om voor een boetevermindering in aanmerking te komen. Die onzekerheid over het reeds door NMa vergaarde en door andere ondernemingen verschafte bewijsmateriaal - en in het verlengde daarvan over de vraag of, en zo ja in welke mate, de informatie die men kan geven tot toekenning van clementiekorting zal leiden - vormt een wezenlijk element van het in deze gehanteerde opsporingsinstrument, dat erop is gericht door middel van een beloningssysteem ondernemingen ertoe te bewegen overtredingen van de Mw zo spoedig en volledig mogelijk ter kennis van NMa te brengen. Waar andere ondernemingen uit de GWW-deelsector, die gelet op het vorenoverwogene in dezelfde positie verkeerden als appellanten, de keuze hebben gemaakt zich met hun informatie over verboden kartelgedrag tot NMa te wenden, hebben appellanten ervoor gekozen dit niet te doen. Dat de volgens appellanten aan hun beslissing ten grondslag liggende veronderstelling dat NMa over zodanig veel bewijsmateriaal beschikte dat hetgeen zij te melden hadden geen enkele toegevoegde waarde kan hebben, achteraf beschouwd onjuist is gebleken, dient naar het oordeel van het College, daargelaten de aannemelijkheid van die veronderstelling, geheel voor risico van appellanten te komen.

3.7.4.3 Dat NMa bij de toepassing van de clementievoorwaarden onderscheid heeft gemaakt tussen het grootbedrijf en het midden- en kleinbedrijf of tussen verschillende deelsectoren in de bouw, is niet gebleken. In hetgeen overigens door appellanten is aangevoerd ziet het College evenmin aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de clementievoorwaarden door NMa in rechte geen stand kan houden.

3.8 Clementie

3.8.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de stelling van appellanten dat NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hun aanbod bij brief van 28 april 2004 om medewerking aan het onderzoek te verlenen, heeft de rechtbank geoordeeld dat, ervan uitgaande dat hiermee wordt gedoeld op randnummer 17, sub 4, van de Boetebekendmaking, te weten het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden dan wel het zich beschikbaar houden voor nadere medewerking, het betoog van appellanten geen doel treft, aangezien het onder randnummer 17, sub 4 genoemde percentage van 10 bedoeld is aanvullend te zijn op de percentages genoemd in sub 1 tot en met 3 van randnummer 17 en geen op zichzelfstaand percentage is.

3.8.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat zij bij brief van 28 april 2004, waarbij zij met een uitdrukkelijke verwijzing naar de Clementierichtsnoeren aan NMa berichtten dat zij niet beschikken over informatie met additionele waarde, tevens uitdrukkelijk hebben opgemerkt dat zij, mochten zij op enigerlei wijze behulpzaam kunnen zijn bij het onderzoek van NMa, bereid waren daaraan hun medewerking te verlenen. Op dit uitdrukkelijke aanbod van appellanten is NMa niet ingegaan, noch heeft hij naar aanleiding van dit uitdrukkelijke aanbod een vragenformulier toegezonden, terwijl hij dit formulier wel aan het grootbedrijf heeft gezonden. Appellanten stellen geen clementieverzoek te hebben ingediend, omdat zij op grond van de Clementierichtsnoeren ervan uitgingen dat dit slechts zin had indien informatie met additionele waarde werd verstrekt. Eerst nadat de termijn voor het indienen van een verzoek was verstreken, is echter gebleken dat NMa die eis heeft losgelaten. Van deze late bekendmaking heeft het grootbedrijf geen last gehad, omdat NMa al in februari 2004 met het grootbedrijf was begonnen met het afstemmen van de clementie-informatie en de aanlevering daarvan in aanbestedingslijsten. Een dergelijke afstemming heeft met appellanten echter nimmer plaatsgevonden, ondanks hun uitdrukkelijke aanbod NMa op enigerlei wijze bij zijn onderzoek behulpzaam te zijn. Van ongelijke behandeling is volgens appellanten eveneens sprake doordat NMa (hoge) kortingen heeft verleend naar aanleiding van summiere clementieverzoeken die zelfs niet aan de in de Boetebekendmaking neergelegde eisen voldeden, terwijl meergenoemd aanbod van appellanten niet is gehonoreerd.

3.8.3 Standpunt NMa

NMa wijst erop dat appellanten blijkens de brief van 28 april 2004 een bewuste keuze hebben gemaakt om geen clementieverzoek in te dienen. Bij de ontvangstbevestiging van deze brief heeft NMa opgemerkt dat de brief van appellanten niet als clementieverzoek wordt aangemerkt, aangezien zij geen kennis hebben gegeven van een kartel waarbij zij betrokken zijn (geweest). Dit heeft voor appellanten geen aanleiding gevormd contact op te nemen met NMa.

3.8.4 Beoordeling door het College

Het College is van oordeel dat NMa bij het vaststellen van de hoogte van de boete terecht geen rekening heeft houden met het aanbod dat appellanten in de brief van 28 april 2004 hebben gedaan om medewerking aan het onderzoek te verlenen. Het aanbod van appellanten kan niet worden geschaard onder de in randnummer 17, onderdeel 4, van de Bekendmaking GWW bedoelde vormen van medewerking aan het onderzoek die tot boetevermindering kunnen leiden, aangezien deze betrekking hebben op ondernemingen die voor een clementietoezegging in aanmerking komen. Appellanten hebben echter geen verzoek om clementie ingediend. Dat aan de beslissing om daarvan af te zien de inschatting ten grondslag ligt dat zij niet over informatie met additionele waarde beschikten, dient, zoals het College reeds in het voorgaande heeft overwogen, voor risico van appellanten te komen.

3.9 Boetevermindering kleine ondernemingen

3.9.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot het standpunt van appellanten dat zij niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking zijn gekomen - een vermindering van de netto boete met 15 procent indien de omzet op concernniveau van de onderneming in 2001 onder de tien miljoen euro ligt - heeft de rechtbank in de eerste plaats opgemerkt dat het aan NMa is te bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden hij een boetevermindering wenst toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de voorwaarden waaronder NMa de boetevermindering toekent niet onredelijk. Achtergrond van de boetevermindering voor kleine ondernemingen is dat in de fase vóór het boetebesluit bleek dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure, omdat een op te leggen boete alsmede de verplichting om de boete kort na het besluit daartoe te betalen hen in financiële problemen zou brengen. Omdat NMa er belang aan hecht ook kleine ondernemingen in staat te stellen in de versnelde procedure schoon schip te maken, heeft hij hun de boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. De rechtbank is met NMa van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. Verder heeft NMa in de beslissing op bezwaar aangegeven dat in individuele gevallen rekening wordt gehouden met continuïteitsproblemen die het gevolg zijn van de op te leggen boete. Als ondernemingen door de op te leggen boete in financiële problemen (dreigen te) komen, is er de mogelijkheid een onderbouwd verzoek tot boetematiging in te dienen. Ook is mogelijk een betalingsregeling te treffen. Deze mogelijkheden staan los van de grootte van de onderneming.

3.9.2 Standpunt appellanten

Appellanten komen op tegen het feit dat NMa een extra korting van 15 procent heeft toegekend aan ondernemingen die in 2001 een groepsomzet van minder dan tien miljoen euro hebben behaald. Appellanten wijzen erop dat in het 6e “e-mailbulletin Bouwsector & NMa-sancties” van Blankert d.d. 17 november 2005 hiervan voor het eerst melding wordt gemaakt en dat eerst in het bestreden besluit wordt toegelicht welke redenen aan deze korting ten grondslag liggen. De ratio van toekenning van deze boetevermindering zou zijn gelegen in de wens te voorkomen dat een groot aantal kleine ondernemingen in financiële problemen komt en om die reden niet kiest om in de versnelde procedure schoon schip te maken. Uitsluitend bouwondernemingen met een concernomzet van minder dan tien miljoen euro zouden tot deze categorie behoren. Volgens appellanten is deze redenering tezamen met het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële draagkracht van een onderneming, niet te volgen. Appellanten zien niet in waarom voor ondernemingen met een concernomzet in 2001 die lager is dan tien miljoen euro een extra korting zou moeten gelden en waarom dit niet geldt voor ondernemingen wier omzet hoger is dan deze som. Naar de mening van appellanten is er immers geen verband tussen de hoogte van de concernomzet van een onderneming en het risico op een continuïteitsprobleem in geval van een boete, waarvan de hoogte een percentage is van de omzet van die onderneming. Beide categorieën ondernemingen kunnen ten gevolge van de boete in financiële problemen komen. Meer in het algemeen worden, aldus appellanten, ondernemingen met een omzet die hoger is dan tien miljoen euro, maar met een lagere winstmarge dan kleinere, beter renderende bedrijven, zwaarder bestraft met een (op dit punt niet gekorte) boete. Dat NMa er belang aan hechtte dat ook (kleine) ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip konden maken, doet hier geen afbreuk aan. Volgens appellanten heeft NMa door zonder aankondiging, deugdelijke onderbouwing en zonder deugdelijke rechtvaardiging een extra korting te verlenen aan bepaalde ondernemingen die zich niet in significante mate onderscheiden van ondernemingen die niet voor betreffende korting in aanmerking komen, gehandeld in strijd met het verbod van willekeur en inbreuk gemaakt op de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid, gelijkheid, vertrouwen en rechtzekerheid, alsmede gehandeld in strijd met de door hem vastgestelde beleidsregels, meer in het bijzonder de algemene richtsnoeren boetetoemeting en de Boetebekendmaking.

3.9.3 Standpunt NMa

NMa wijst erop dat het vaststellen van een boetevermindering en het daaraan verbinden van voorwaarden een discretionaire bevoegdheid is. Daarbij gaat het er niet om welke keuze het beste zou zijn geweest, maar om de vraag of NMa met betrekking tot de voorwaarden voor de boetevermindering een onrechtmatige keuze heeft gemaakt. Volgens NMa is dat niet het geval. NMa voert aan dat de rechtbank met hem van mening is dat een toets van de concernomzet het beste aansluit bij de ratio van de boetevermindering en ook meent - zij het impliciet - dat de bovengrens van tien miljoen euro niet onredelijk is. NMa voert verder aan dat hij volgens de rechtbank altijd helder is geweest in zijn communicatie over de voorwaarden van de boetevermindering, zodat hierover bij appellanten geen verwarring kon bestaan.

Appellanten gaan volgens NMa juist voorbij aan de achterliggende ratio van de boetevermindering kleine ondernemingen. NMa hechtte er belang aan dat kleine ondernemingen, die door deelname aan de versnelde procedure financiële problemen voorzagen, de kans te bieden snel schoon schip te maken. Een toets van de concernomzet sluit volgens NMa juist goed aan bij deze ratio. Duidelijk is dat appellanten niet in de categorie kleine ondernemingen vallen. De bovengrens van tien miljoen euro sluit ook aan bij de definitie van kleine ondernemingen zoals opgenomen in artikel 2:396, eerste lid, BW en de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003 (Pb 2003, L 124, blz. 36), waarin een kleine onderneming is gedefinieerd als onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal tien miljoen euro niet overschrijdt. Dit wordt door appellanten ook niet betwist.

3.9.4 Beoordeling door het College

3.9.4.1 Het College stelt voorop dat NMa een zekere vrijheid heeft om, binnen de in artikel 57 Mw Pro neergelegde grenzen die bij de vaststelling van de hoogte van de boete in acht dienen te worden genomen, ter zake van de hoogte van de boete voor bepaalde categorieën ondernemingen met het oog op een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken, beleid te formuleren. NMa heeft met de onderhavige “boetevermindering kleine ondernemingen” van deze beleidsvrijheid gebruik gemaakt. Bij de toetsing van het besluit van NMa om appellanten niet voor de boetevermindering kleine ondernemingen in aanmerking te laten komen en van de beleidsmatige keuzen die aan die beslissing ten grondslag liggen, is dan ook niet primair de vraag aan de orde of de aan appellanten opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de duur van de overtreding, maar de vraag of NMa met dit beleid betreffende de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

3.9.4.2 Uit de formulering van de grief maakt het College op dat appellanten in de kern stellen dat NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door op grond van een ondeugdelijke redenering aan ondernemingen die in 2001 een omzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro hadden een korting van 15 procent op de netto boete te verlenen en aan ondernemingen, zoals die van appellanten, met een boven deze grens gelegen omzet, niet.

Naar het oordeel van het College is het niet onaanvaardbaar dat NMa - geconfronteerd met het feit dat een substantieel aantal kleine ondernemingen van mening is dat de aan de versnelde procedure verbonden voorwaarden in financieel opzicht te belastend zijn om aan die procedure deel te kunnen nemen - uit opportuniteitsoverwegingen ervoor heeft gekozen van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken en heeft getracht om door middel van een korting op de netto boete te bevorderen dat ook deze ondernemingen participeren in de versnelde afdoening van de procedures in de bestuurlijke fase.

3.9.4.3 Tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide beleidsruimte die NMa toekomt op dit punt, acht het College het niet ontoelaatbaar dat NMa, teneinde de doelstelling van versnelde afdoening van procedures te bereiken, een aldus vormgegeven categoriaal beleid heeft gevoerd. Niet kan worden staande gehouden dat NMa in het kader daarvan op onaanvaardbare wijze arbitrair een bovengrens heeft vastgesteld, aangezien hij daartoe mede aansluiting heeft gezocht bij de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003. In dit verband acht het College ook van belang dat het beleid van NMa niet uitsluit dat voor ondernemingen die niet binnen de categorie van kleine ondernemingen vallen het gebrek aan financiële draagkracht aanleiding kan vormen de boete te matigen.

3.9.4.4 Hoewel, naar appellanten terecht hebben aangevoerd, in individuele gevallen denkbaar is dat een onderneming met een grote omzet een groter gebrek aan financiële draagkracht kan hebben dan een onderneming met een kleinere omzet, acht het College het aan bedoeld boeteverminderingsbeleid ten grondslag liggende uitgangspunt dat de draagkracht van ondernemingen met een jaaromzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro in zijn algemeenheid minder groot is dan de draagkracht van ondernemingen wier jaaromzet boven deze grens ligt - ook indien de opgelegde boete, zoals in het onderhavige geval, is gerelateerd aan de in een bepaald jaar gerealiseerde aanbestedingsomzet - niet onjuist. Evenmin hebben appellanten aangetoond dat hun onderneming in 2001 in dezelfde omstandigheden verkeerde als ondernemingen die wél voor deze boetevermindering in aanmerking zijn gekomen en dat dit beleid derhalve ten onrechte niet op hen is toegepast.

Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat NMa met het beleid inzake de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grens van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden en dat hij appellanten terecht niet voor deze korting op de boete in aanmerking heeft gebracht.

3.10 Toerekening van de overtreding

3.10.1 Aangevallen uitspraak

In haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa, mede gelet op de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw Pro, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Wanneer een moedermaatschappij 100 procent van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, mag er volgens de Europese jurisprudentie van uit worden gegaan dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

In de onderhavige zaak is niet betwist dat D B.V. in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in C B.V. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen C B.V. en D B.V. en dat de laatstgenoemde over beslissende zeggenschap beschikte in eerstgenoemde. Uit het bovenstaande volgt dat NMa de overtreding in de hier aan de orde zijnde periode mede aan D B.V. heeft kunnen toerekenen. Met NMa is de rechtbank van oordeel dat appellanten dit vermoeden niet hebben kunnen weerleggen. Hetgeen door appellanten is aangevoerd laat onverlet dat D B.V. de commerciële activiteiten van C B.V. wezenlijk kon beïnvloeden. Dat D B.V. (mogelijk) geen gebruik zou hebben gemaakt van die mogelijkheid, brengt niet met zich dat de overtreding niet aan haar zou kunnen worden toegerekend.

3.10.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de boete ten onrechte aan D B.V. is toegerekend. De bevoegdheid tot aansprakelijkstelling van de moedermaatschappijen voor betaling van de boete vloeit volgens appellanten niet voort uit de Mw en is derhalve onrechtmatig. Artikel 56 Mw Pro voorziet immers in toerekening van een inbreuk, maar niet in toerekening van een boete. Het bestreden besluit, dat ervan uitgaat dat niet van belang is of NMa de mogelijkheid heeft op grond van artikel 56 Mw Pro D B.V. mede aansprakelijk te stellen voor betaling van de boete, is in strijd met de wet en had daarom vernietigd moeten worden.

3.10.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat hij in overeenstemming met artikel 56 Mw Pro de overtreding, de inbreuk, heeft toegerekend aan C B.V. en haar moedermaatschappij D B.V. Van een toerekening van de boete is geen sprake geweest. Waar appellanten hun stelling op baseren dat dit wel het geval is geweest, ontgaat NMa opnieuw.

3.10.4 Beoordeling door het College

3.10.4.1 Ingevolge artikel 6, tweede lid, EVRM wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Bovendien gelden alsdan aanvullende eisen voor een adequate verdediging. Uit de onschuldpresumptie vloeit voort dat moet worden uitgegaan van de onschuld van een verdachte en dat het aan het sanctieopleggende orgaan is de schuld aan te tonen.

3.10.4.2 Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw kan NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 56, derde lid, Mw is bepaald dat NMa geen boete oplegt indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw Pro (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 87-88) is het volgende vermeld:

“In het bestuursrecht geldt in beginsel de zogenaamde vrije bewijsleer, dat wil zeggen dat de rechter bepaalt hoe de bewijslast moet worden verdeeld. Bij boetebeschikkingen vloeit evenwel uit het krachtens artikel 6, tweede lid, EVRM geldende vermoeden van onschuld voort dat de bewijslast in beginsel op het bestuur moet rusten. Hierbij behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld, met andere woorden er mag binnen redelijke grenzen worden uitgegaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (Salabiaku-arrest, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 7-10-1988, NJ 1991/351). Wanneer daarvan sprake is hangt af van de overtreden norm. De verbodsbepalingen in artikel 6, eerste lid, en artikel 24 zijn Pro gericht op ondernemingen.

De daar bedoelde rechtshandelingen en feitelijke handelingen die ondernemingsgedrag afstemmen zullen in de praktijk altijd geschieden door iemand die gerechtigd is voor de onderneming te handelen. Hoewel dus een situatie dat de betrokken onderneming geen verwijt kan worden gemaakt nauwelijks voorstelbaar is, is in het derde lid desalniettemin een dergelijke disculpatiegrond opgenomen. Hiermee is het wettelijk stelsel in ieder geval in overeenstemming met de eisen van artikel 6, tweede lid, EVRM op dit punt.”

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag met betrekking tot de Mw (Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 12, p. 12) is ten aanzien van de motivering en bewijslast van sanctiebeschikkingen nog het volgende opgemerkt:

“ Bij een bestuurlijke sanctie is sprake van een beschikking van een bestuursorgaan. Deze beschikking moet uiteraard worden gemotiveerd (artikel 4:16 Algemene Pro wet bestuursrecht), hetgeen betekent dat het bestuursorgaan de desbetreffende feiten op juiste wijze moet vaststellen en dat de vastgestelde feiten logischerwijze moeten leiden tot de genomen beslissing. Deze beschikking staat ter volledige toetsing van de rechter. Het bestuur zal bij de rechter aannemelijk moeten maken dat de feiten op juiste wijze zijn vastgesteld en de op grond daarvan genomen beslissing moeten verantwoorden. Met andere woorden: de vrije bewijsleer in het bestuursrecht leidt er door de specifieke kenmerken van bestuursrechtelijke sanctionering toe dat de bewijslast - ook overeenkomstig het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden - in beginsel bij het bestuur berust.”

3.10.4.3 In artikel 2 van Pro Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003) is bepaald dat de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, eerste lid, of artikel 82 EG Pro (oud) is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.

3.10.4.4 Het College overweegt dat in de voorliggende zaak twee afzonderlijke bewijskwesties moeten worden onderscheiden. De eerste kwestie betreft het bewijs ter zake van de vaststelling van de overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. De tweede kwestie betreft het bewijs ter zake van de toerekening van een overtreding, begaan door een dochtermaatschappij, aan de moedermaatschappij.

In het geval van een economische eenheid, bestaande uit een moeder- en een dochteronderneming, betreft het eerste aspect de vraag of de economische eenheid als geheel de overtreding heeft begaan, waarbij een verdeling van de bijdrage aan de overtreding tussen de moeder en de dochter niet aan de orde is. Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM Pro, artikel 2 Verordening Pro 1/2003 en artikel 56 Mw Pro bij NMa. Niet bestreden is dat de economische eenheid c.q. onderneming waarvan appellanten deel uitmaken, heeft deelgenomen aan voornoemd systeem van vooroverleg. De schuld van de onderneming aan de overtreding is hiermee naar het oordeel van het College vastgesteld.

3.10.4.5 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, NJ 2009, 572, punt 58-63) dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 procent van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie.

3.10.4.6 Het College stelt vast dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, D B.V. in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in C B.V., de rechtsvoorgangster van A B.V. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat D B.V. beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van C B.V., zodat de door C B.V. begane overtreding kan worden toegerekend aan D B.V., waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij D B.V. ligt. Zij moet aantonen dat, ondanks een 100 procent deelneming in de dochteronderneming, de dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Dit leidt naar het oordeel van het College niet tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van de onderneming daaraan al zijn vastgesteld, waarbij zoals gezegd de bewijslast bij NMa rustte. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een moedermaatschappij, geen rol speelt.

3.10.4.7 Het College overweegt voorts dat de moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat hetgeen in dit verband door appellanten is aangevoerd niet toereikend is om dergelijk autonoom gedrag van de dochteronderneming aan te nemen.

3.11 Faciliteit van de specifieke adressering

3.11.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de door NMa geboden mogelijkheid om op verzoek van de onderneming het boetebesluit aan een bepaalde rechtspersoon binnen een concern te richten - mits de boete drie dagen vóór het verzenden van het boetebesluit volledig wordt betaald, een bankgarantie voor het volledige boetebedrag wordt verstrekt of het volledige boetebedrag op een derdenrekening bij een notaris wordt gestort - heeft de rechtbank vastgesteld dat appellanten van deze faciliteit geen gebruik hebben gemaakt. Voorts heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om aan te nemen dat deze faciliteit niet voor alle ondernemingen die deelnemen aan de versnelde procedure openstond of dat deze faciliteit niet voor appellanten openstond.

3.11.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de beroepsgrond dat NMa ten onrechte de toerekening van de inbreuk aan de holding alleen heeft laten vervallen voor ondernemingen die door garantstelling de betaling van de boete gewaarborgd hebben en een dergelijke regeling niet heeft willen treffen voor deelnemende ondernemingen. Dit is volgens appellanten strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Appellanten wijzen erop dat het toerekenen van de mededingingsrechtelijke inbreuk geen middel is om extra zekerheid inzake de betaling van de boete te verkrijgen, maar een vaststelling is van een afzonderlijke inbreuk door een holding. Volgens appellanten is ten gunste van het grootbedrijf op oneigenlijke gronden onder bepaalde omstandigheden van toerekening afgezien, terwijl de garantstelling noch de gestelde schade bij buitenlandse aanbestedingen - als gevolg van uitsluiting op grond van veroordelingen wegens kartelafspraken - als een gerechtvaardigde grond voor intrekking van de toerekening kan gelden. Appellanten vinden dat de toerekening aan D B.V. moet worden ingetrokken, nu de intrekking wegens garantstelling niet meer ongedaan kan worden gemaakt.

3.11.3 Standpunt NMa

Volgens NMa werd met de faciliteit van specifieke adressering aan alle ondernemingen in de primaire sanctiefase de mogelijkheid geboden om, onder bepaalde voorwaarden, de boete te laten betalen door een door hen aan te wijzen rechtspersoon. Dit kon zowel een deelnemende onderneming (dochtermaatschappij) als haar moedermaatschappij zijn. Uitgangspunt bij de faciliteit van de specifieke adressering is geweest zowel een snelle afhandeling van de procedure als de daadwerkelijke inning van de boete mogelijk te maken. Dat naar aanleiding van het verzoek tot specifieke adressering de boete werd opgelegd aan de aangewezen rechtspersoon, neemt niet weg dat in het sanctiebesluit de overtreding aan alle overtreders werd toegerekend. NMa benadrukt dat de faciliteit voor appellanten openstond, maar dat zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt.

3.11.4 Beoordeling door het College

Het College is van oordeel dat hetgeen appellanten met betrekking tot bedoelde faciliteit hebben aangevoerd niet kan afdoen aan het feit dat zij geen verzoek tot specifieke adressering hebben gedaan, terwijl van enig beletsel om een aanvraag in te dienen, bijvoorbeeld omdat deze faciliteit niet voor alle ondernemingen open zou staan, niet is gebleken. Gelet hierop behoeft hetgeen appellanten met betrekking tot de faciliteit van de specifieke adressering hebben aangevoerd geen verdere bespreking.

3.12 Redelijke termijn

3.12.1 Aangevallen uitspraak

Ter zake van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM stelt de rechtbank vast dat de in onderhavige geval aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen door toezending van het rapport op 13 oktober 2004 aan appellanten. Na twee jaar en zes maanden heeft NMa op 11 april 2007 de beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank is, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, van oordeel dat in de onderhavige gevallen sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe appellanten behoren, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag volgens de rechtbank daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken.

3.12.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de lange duur van de procedure aan NMa te wijten is. Er zijn volgens hen geen bijzondere omstandigheden op deze relatief eenvoudige kartelzaken van toepassing. Bij NMa zijn in ieder geval twee periodes van relatieve inactiviteit aan te wijzen: de periode tussen het indienen van de bezwaargronden (22 augustus 2005) en de hoorzitting van de bezwaaradviescommissie (23 februari 2006) en de periode tussen deze hoorzitting en de beslissing op bezwaar (11 april 2007). Dat appellanten in de laatste periode hebben gereageerd op persberichten van NMa en nadere bewijsstukken aangaande het hardheidsverweer hebben overgelegd, doet hier niet aan af. Terzake van de door de rechtbank gestelde verwevenheid van de onderhavige zaken met een groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden stellen appellanten dat er weliswaar sprake is van verwevenheid, maar dat al deze zaken weinig complex waren en derhalve gestandaardiseerd en op verkorte wijze zijn afgedaan. Ook heeft slechts een beperkt aantal bedrijven bezwaar gemaakt.

3.12.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat sanctieprocedures onder de Mw zich naar hun aard niet lenen voor toepassing van een vooraf bepaalde, vaste (redelijke) termijn voor de besluitvormingsprocedure. Het betreft doorgaans complexe zaken van aanzienlijke omvang, waarvan de duur afhankelijk is van verschillende factoren. Deze factoren zijn zaakspecifiek, kunnen per zaak (sterk) uiteenlopen en beïnvloeden de duur van de besluitvormingsfase in primo en in bezwaar, inclusief de advisering door de bezwaaradviescommissie. De termijn van twee jaar, die de Hoge Raad als norm stelt voor de afhandeling van fiscale boetezaken kan niet zonder meer op sanctieprocedures onder de Mw worden toegepast. Voorts moet in de onderhavige zaken rekening worden gehouden met de omvang en kenmerken van de schoon schip operatie. De overtreding die in de onderhavige zaken aan de orde is, betreft een structuurovertreding bestaande uit een landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen. Vanwege het karakter van de overtreding zijn de zaken binnen de deelsector GWW met elkaar verweven. Omdat in andere deelsectoren vergelijkbare overtredingen hebben plaatsgevonden, is onderhavige zaak in het kader van de schoon schip operatie ook verknocht met honderden andere zaken buiten de GWW-sector. In totaal is de besluitvormingsprocedure in twee en een half jaar afgerond. Dit is volgens NMa in de context van de onderhavige zaken voortvarend te noemen.

Voor zover appellanten hebben gesteld dat sprake is van twee specifieke periodes van inactiviteit wijst NMa erop dat in het licht van de omstandigheden van de schoon schip operatie en de benodigde afstemming tussen zaken en de deelonderwerpen het onjuist is uit te gaan van (de termijn van) één individuele zaak en daarbinnen deeltermijnen en vermeende periodes van (individuele) inactiviteit te onderscheiden.

3.12.4 Beoordeling door het College

3.12.4.1 De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM Pro, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw Pro - welke rapport in de onderhavige zaak op 13 oktober 2004 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

3.12.4.2 De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

3.12.4.3 In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw Pro als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

3.12.4.4 De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw Pro brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellanten te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

3.12.4.5 De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is thans niet overschreden. Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval vier jaar (twee jaar en zes maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zes maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met twaalf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, , LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669; , LJN BM1588) , tot een vermindering van de opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,--.

3.13 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt.

Uit paragraaf 3.12.4.5 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 1.288,-, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,-.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellanten moeten worden vergoed.

4. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 11 april 2007 gegrond;

- vernietigt het besluit van 11 april 2007;

- herroept het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005;

- legt aan appellanten een boete op van € 1.248.719,-. ,-- (zegge: een miljoen tweehonderdachtenveertigduizend

zevenhonderdnegentien euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 april 2007;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep en het hoger

beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ad € 718,- (zegge: zevenhonderdachttien euro; bestaande uit € 285,-

in beroep en € 433,- in hoger beroep) aan hen wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E.R. Eggeraat en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes

Beoordeling versnelde procedure en boetetoemeting in bouwfraudeonderzoek GWW-sector

Uitspraak