ECLI:NL:CBB:2011:BQ5977

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/212 25 maart 2011

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

A B.V. en B B.V., te C, appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 22 januari 2010, kenmerk AWB 08/3019 MEDED-T1 in het geding tussen appellanten

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellanten: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. drs. M.W.J. Jongmans, beiden advocaat te Den Bosch.

Gemachtigden van NMa: mr. G.J. Rutten en mr. J.S. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben bij brief van 25 februari 2009 (lees: 2010), bij het College binnengekomen op 4 maart 2010, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 26 januari 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BL1020).

Bij brief van 2 april 2009 (lees: 2010) hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 9 juni 2010 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 11 januari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden, alsmede door D. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Feitenverloop

2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector beton, waaronder de deelsector breedplaatvloeren en ribcassettevloeren. Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport productie en afzet van breedplaatvloeren en ribcassettevloeren van 20 december 2006, genummerd 4231-1 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat een aantal ondernemingen die in Nederland activiteiten in de productie en afzet van geprefabriceerde betonnen vloeren, waaronder breedplaatvloeren en ribcassettevloeren, uitvoerde in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 hebben deelgenomen aan een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging krachtens welke zij onderling de prijzen en afzetvolumes afstemden respectievelijk verdeelden. In het rapport is voorts vermeld dat deze afstemming en verdeling één voortgezette inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU).

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 24 november 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector (Stcrt. 2005, nr. 230; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens was de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de betonsector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG. Daarnaast heeft NMa op 20 december 2006 de Toepassingsverklaring bekendmaking boetetoemeting (Stcrt. 2006, nr. 250; hierna: Toepassingsverklaring) vastgesteld.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan de in het rapport omschreven overtreding hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.1.2 Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft NMa appellanten een boete opgelegd van € 528.956,-- wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.

2.1.3 Bij zijn besluit van 12 juni 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellanten tegen die beslissing ongegrond verklaard.

2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellanten tegen die beslissing ongegrond verklaard.

2.2 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

(…)

3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In de Clementierichtsnoeren is het volgende bepaald:

“ C. Boetevermindering (10% tot en met 50%)

7. Aan een onderneming die kennis geeft van een kartel waaraan door de onderneming is of wordt deelgenomen, maar dit niet als eerste doet of niet voldoet aan voorwaarde b. van randnummers 5 of 6, wordt toegezegd dat voor de boete die ter zake overeenkomstig de artikelen 56 juncto 57 Mw kan worden opgelegd, een naar redelijkheid vast te stellen boetevermindering van ten minste 10% en ten hoogste 50% zal worden verleend, indien naar het oordeel van de d-g NMa aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

a. De onderneming verschaft de NMa, voordat de NMa ter zake een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw heeft uitgebracht, informatie over het kartel, welke informatie additionele waarde heeft;

(…).

D. Berekening boetevermindering

(…)

Additionele waarde

9. Informatie heeft additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet kan worden geleverd, over welk bewijs de NMa niet reeds beschikte.”

In de Richtsnoeren boetetoemeting is het volgende bepaald:

“ Bepaling van de hoogte van de boete

(…)

26. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of een verlaging van de boete. (…)

(…)

28. Onder meer de volgende omstandigheden kunnen resulteren in een boeteverlaging:

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van NMa heef verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden;

(…).”

In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:

“ I. Inleiding en definities

1. Met deze Bekendmaking boetetoemeting ten behoeve van bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector (hierna: Bekendmaking) beoogt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Raad) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector (hierna: Betonsector).

(…)

2. (…) De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voor zover daarvan bij deze Bekendmaking niet wordt afgeweken.

(…)

III. Boetebepaling

9. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de Betonsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, zoals omschreven in een rapport waarop deze Bekendmaking van toepassing is verklaard, is de grondslag voor de boetebepaling de Productomzet van het Representatief ijkjaar (hierna: Boetegrondslag), zoals nader omschreven in de Toepassingsverklaring.

10. De boete wordt bepaald per overtreding, zoals omschreven in een rapport waarop deze Bekendmaking van toepassing is verklaard, op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

11. De Raad beoordeelt de hoogte van de boete(s), zoals deze voor een onderneming uit de voorgaande randnummers voortvloeit, vanuit het oogpunt van de gewenste bestraffing en de gewenste bevordering van de naleving van de Mededingingswet (speciale en generale preventie). De Raad is van oordeel dat deze met toepassing van de methodiek zoals uiteengezet in de voorgaande randnummers, in het algemeen worden bereikt. De hoogte van de boete(s) kan evenwel in een concreet geval worden aangepast indien de Raad dit in dit verband passend acht.

IV. Vermindering van de boete: clementie

12. Naar aanleiding van de rapporten waarop deze Bekendmaking van toepassing is verklaard, geeft de Raad bij de boetetoemeting in de Betonsector uitvoering aan de Richtsnoeren Clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.

13. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de Betonsector waarvoor een rapport en de Toepassingsverklaring is opgesteld wordt verminderd met het aan hen toegekende clementiepercentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking. De wijze waarop het clementiepercentage is bepaald, zal worden opgenomen in de Toepassingsverklaring.

(…)

VI. Vermindering van de boete: overig

(…)

18. Bij de vaststelling van boete kan de Raad tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De Raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van een boete.”

In de Toepassingsverklaring is onder meer het volgende bepaald:

“ V. Clementie

5. Het clementiepercentage, genoemd in randnummer 13 van de Bekendmaking, met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 9 van de Bekendmaking en randnummer 1 van de onderhavige Toepassingsverklaring, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), is als volgt bepaald:

(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummers 10 en 11 van de Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;

(2) voor het opgeven van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummers 10 en 11 van de Bekendmaking;

(3a) voor het overhandigen van schriftelijk bewijsmateriaal met betrekking tot de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, wordt een boetevermindering toegekend van 7,5% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 10 en 11 van de Bekendmaking;

(3b) voor het overhandigen van overig schriftelijk bewijsmateriaal, wordt een boetevermindering toegekend van 2,5% van de boete zoals voortvloeiend voortvloeiend uit randnummers 10 en 11 van de Bekendmaking;

(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummers 10 en 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.”

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Ten onrechte geen clementiekorting toegekend

3.2.1 Aangevallen uitspraak

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank ter zake van het niet toepassen van de clementiekorting het volgende overwogen:

“ De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid ter zake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.

De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking Betonsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf IV, punt 12 van de Boetebekendmaking).

Uit de stukken blijkt dat eiseressen bij brief van 30 april 2004 gericht aan het clementiebureau het volgende hebben medegedeeld:

“ Hoewel wij van mening zijn dat wij geen nadelige handelingen voor de markt hebben verricht, doen wij u toch, naar aanleiding van uw oproep schoon schip te maken in de bouw, melding van enig overleg dat afgelopen jaren heeft plaatsgevonden.

Overleg vond plaats tussen vloerfabrikanten inzake richt- en verrekenprijzen, welke eveneens in de Cobouw werden vermeld en tevens over technische en promotionele zaken.

Indien u nadere informatie wenst, verzoeken wij u dit ons schriftelijk te vragen.”

Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Clementiebureau van verweerder eiseressen laten weten dat de vermoedelijke overtreding onvoldoende gespecificeerd is om te kunnen spreken van een kennisgeving van een kartel. Teneinde de vermoedelijke overtreding nader te specificeren heeft de Clementiefunctionaris eiseressen verzocht een “Meldingsformulier clementieverzoek bouwsector” (via de website te downloaden) in te vullen en te retourneren.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseressen met de brief van 30 april 2004 geen (voldoende gespecificeerde) melding maken van een kartel waarbij zij betrokken zijn geweest en in die zin geen clementieverzoek als bedoeld in verweerders beleid hebben ingediend. Voorts blijkt uit de brief van 18 mei 2004 ondubbelzinnig dat het Clementiebureau ook heeft aangegeven dat geen sprake is van een voldoende gespecificeerde kennisgeving (geldige kennisgeving) en dat het initiatief om een geldige kennisgeving in te dienen bij eiseressen ligt. Eiseressen hebben daarop verder niet gereageerd, hetgeen voor hun rekening komt en dient te blijven.

Eiseressen stellen dat hun clementieverzoek in categorie C valt en dat ten tijde van het indienen van het clementieverzoek voor hen daardoor geen verplichting bestond om eigener beweging informatie te verstrekken. De rechtbank overweegt dat dit onverlet laat dat eiseressen wel meer informatie dienen te geven bij het melden van een kartel dan zij thans hebben gedaan om tot een geldige melding te komen. In de brief van 18 april 2004 van het clementiebureau is ook verwezen naar het meldingsformulier dat (destijds) van de site van de NMa was te downloaden. Uit dat formulier blijkt welke informatie moet worden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is de gevraagde informatie bij een melding van het kartel ook alleszins redelijk.

Eiseressen stellen dat de mondelinge toelichting die door D op 17 december 2004 is gegeven een aanvulling is op het clementieverzoek van 30 april 2004. De rechtbank kan eiseressen hierin niet volgen. Bij brief van 1 december 2004 heeft verweerder eiseressen medegedeeld dat in het kader van het onderzoek naar het bestaan van prijs- en/of marktverdelingsafspraken tussen ondernemingen actief in de productie en levering van betonnen (systeem) vloeren, van hen mondeling inlichtingen zullen worden gevorderd. Daarbij is aangegeven dat zij - op basis van artikel 5:16 juncto artikel 5:20, eerste lid, van de Awb - gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan het onderzoek. Reeds hieruit blijkt dat er geen sprake kan zijn van een mondelinge toelichting op een clementieverzoek. Dat de verklaring die is afgelegd van nut is geweest voor verweerder, maakt niet dat eiseressen daarmee in aanmerking dienen komen voor clementie.

De rechtbank kan eiseressen evenmin volgen in hun standpunt dat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat sprake is van een geldige kennisgeving. De omstandigheid dat verweerder eerst bij brief van 18 december 2006 eiseressen heeft bericht dat het clementieverzoek is afgewezen, doet niets af aan het feit dat reeds bij brief van 18 mei 2004 duidelijk is gesteld dat er geen sprake was van een geldige kennisgeving. Ook het gegeven dat na de brief van 18 mei 2004 de brieven van 6 augustus 2004 en 5 oktober 2004 aan eiseressen zijn verzonden, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van opgewekt vertrouwen. De brieven zijn gesteld in algemene bewoordingen en in de brief van 5 oktober 2004 staat de zinsnede “Het voorgaande geldt niet indien de door u verstrekte informatie niet tot een clementietoezegging in de zin van de Clementierichtsnoeren zal blijken te leiden.” Verweerder heeft ook duidelijk en vooraf het kader aangegeven waarbinnen het verhoor op 17 december 2004 zou plaatsvinden.”

3.2.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben in hun hogerberoepschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.

Appellanten hebben gehoor gegeven aan de oproep van NMa zich vrijwillig te melden in het kader van clementie door op 30 april 2004 schriftelijk melding te maken bij NMa van een kartel in de betonsector waarbij negen andere ondernemingen betrokken waren. NMa heeft appellanten bij brief van 18 mei 2004 bericht dat sprake was van een onvoldoende gespecificeerde kennisgeving en heeft appellanten in de gelegenheid gesteld om alsnog een kennisgeving van een kartel te doen. De reden waarom destijds niet is gereageerd op deze brief is volgens appellanten gelegen in de omstandigheid dat haar algemeen directeur op dat moment enkele commerciële taken moest overnemen van de commercieel directeur van appellanten. Het ontbreken van ervaring op het commerciële vlak is een reden geweest om niet adequaat op de brief te reageren. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat uit deze brief ondubbelzinnig blijkt dat geen sprake is van een voldoende gespecificeerde kennisgeving van een kartel in de zin van de Clementierichtsnoeren. Daarnaast stellen appellanten dat zij aanvullende informatie hebben verstrekt, zodat wel sprake is van een geldige kennisgeving. De brief van NMa van 18 mei 2004 kan en mag bovendien ook niet geïsoleerd worden gezien van de vervolgcorrespondentie van NMa (de brieven van 6 augustus en 5 oktober 2004), de mondelinge toelichting die appellanten hebben gegeven op 17 december 2004 en de expliciete afwijzing van het clementieverzoek op 18 december 2006.

Ter zake van de brieven van 6 augustus en 5 oktober 2004 merken appellanten op dat de inhoud van deze brieven de indruk wekt dat appellanten deelnamen aan de clementieprocedure. Zo is in de brief van 6 augustus 2004 vermeld “Voor de goede orde wijs ik u erop dat de informatie die wordt verstrekt aan de NMa in het kader van een clementieverzoek niet als vertrouwelijk kan worden aangemerkt”. Als appellanten niet in de clementieprocedure zouden zitten, dan hadden zij deze brieven ook niet moeten ontvangen. NMa heeft erkend dat het versturen van deze brieven aan ondernemingen die geen geldig clementieverzoek hadden ingediend, niet de schoonheidsprijs verdient, maar dit doet volgens appellanten niet af aan het feit dat de brieven wel zijn verstuurd en dat dit niet zonder consequenties kan blijven.

Daarnaast kunnen appellanten de rechtbank niet volgen in haar oordeel dat zij op 17 december 2004 een mondelinge verklaring hebben afgelegd in het kader van de artikelen 5:16 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en dat dit niet heeft te gelden als een mondelinge toelichting op het clementieverzoek. Volgens appellanten is dit feitelijk onjuist, aangezien hun directeur destijds - niet in het bijzijn van een advocaat - een verklaring heeft afgelegd die appellanten mochten aanmerken als een toelichting op het clementieverzoek. Uit de verwijzing naar het hiervoor vermelde van toepassing zijnde wettelijk kader kon appellanten niet afleiden dat het een inlichtingenvordering betrof buiten clementie. In tegenstelling tot wat NMa stelt had de aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor wel degelijk verschil gemaakt. Naast het geven van tekst en uitleg van de rechten van de directeur van appellanten aan het begin van het verhoor had een advocaat de positie en status van de directeur aan de orde kunnen stellen en daarop actie kunnen ondernemen door bijvoorbeeld het verhoor te schorsen en direct contact op te nemen met het Clementiebureau. Er komt immers pas een eind aan de mogelijkheid een clementieverzoek in te dienen op het moment dat NMa zijn onderzoek heeft afgerond met het uitbrengen van een rapport. Het uiteindelijke rapport in deze zaak kwam pas twee jaar later, dus hier was nog ruim de tijd voor. Het had onder deze omstandigheden bovendien op de weg van NMa gelegen voorafgaand aan het verhoor het aspect clementie duidelijk aan de orde te stellen, zodat ook voor appellanten duidelijk was wat hun positie was. Uiteindelijk is dat pas aan het eind van het gesprek gebeurd, op het moment dat de directeur van appellanten reeds een belastende en voor NMa bruikbare verklaring had afgelegd.

Voorts mochten appellanten terecht aannemen dat de verklaring van 17 december 2004 een toelichting was op het clementieverzoek van appellanten, omdat zij wisten dat in die periode meerdere clementieverzoekers zijn gehoord door NMa. Zij hebben hun beurt dan ook afgewacht. In dit verband verwijzen appellanten naar een brief van NMa van 8 februari 2005 aan E, welke onderneming een clementiekorting van 40 procent heeft gekregen. Uit deze brief blijkt dat NMa ook in het kader van clementie een mondelinge toelichting wenst in het kader van zijn algemene onderzoeksbevoegdheden. Als NMa hiervan uitgaat, dan mogen appellanten dat zeker. Het ligt ook in de rede dat NMa in zijn onderzoek eerst de clementieverzoekers hoort en vervolgens pas de ondernemingen die niet in aanmerking komen voor clementie. Alleen op deze manier kan NMa op zuivere wijze vaststellen of de informatie die wordt verstrekt door de clementieverzoekers additionele waarde heeft. Ook is aan appellanten, net als vele andere ondernemingen, op 17 december 2004 de cautie gegeven.

Voorts zijn appellanten het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat het clementieverzoek op 18 december 2006 expliciet is afgewezen niet afdoet aan het feit, dat reeds per brief van 18 mei 2004 is gesteld dat geen sprake is van een geldige kennisgeving. De constatering dat geen sprake zou zijn van een geldige kennisgeving staat niet gelijk aan een expliciete afwijzing van het clementieverzoek, aldus appellanten. In het eerste geval staat namelijk nog uitdrukkelijk de mogelijkheid open het clementieverzoek nader aan te vullen, hetgeen appellanten ook hebben gedaan.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa heeft in zijn verweerschrift en ter zitting het volgende naar voren gebracht.

Voor zover appellanten hebben gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de brief van 18 mei 2004 ondubbelzinnig blijkt dat geen sprake is van een voldoende gespecificeerde kennisgeving van een kartel in de zin van de Clementierichtsnoeren wijst NMa erop dat in voornoemde brief appellanten is verzocht een ‘Meldingsformulier clementieverzoek bouwsector’ in te vullen en dit te retourneren. De reden voor dit verzoek is dat de vermoedelijke overtreding onvoldoende gespecificeerd was om te kunnen spreken van een kennisgeving van een kartel. Het had appellanten duidelijk moeten zijn dat wanneer zij het formulier niet gebruikten, zij niet in aanmerking zouden komen voor clementie. Uit het dossier blijkt dat appellanten echter geen enkel initiatief hebben getoond om te reageren op het verzoek van NMa om hun melding nader te specificeren. NMa merkt in dit verband nog op dat de directeur van appellanten ook tijdens de zitting bij de rechtbank niet kon aangeven waarom hij niet heeft gereageerd op de brief van NMa van

18 mei 2004. NMa benadrukt voorts dat de situatie van appellanten niet uniek is. Alle ondernemingen die naar het oordeel van NMa onvoldoende gespecificeerd waren in hun melding om te kunnen spreken van een kennisgeving van een kartel hebben hetzelfde bericht gekregen als appellanten. Alle ondernemingen zijn hierbij gelijk behandeld.

Wat betreft de mondelinge toelichting die op 17 december 2004 plaatsvond, stelt NMa dat hij duidelijk en vooraf het kader heeft aangegeven waarbinnen het verhoor op 17 december 2004 zou plaatsvinden. Dit kader was niet de clementie, althans de melding van appellanten van 30 april 2004, maar het onderzoek dat inmiddels enige maanden liep, op grond waarvan NMa mondelinge inlichtingen en de medewerking daaraan van appellanten wenste. In de brief van NMa waarin dit van appellanten werd gevorderd, is daarom geen verwijzing opgenomen naar clementie en evenmin naar de melding van appellanten van 30 april 2004. Dat appellanten destijds geen bijstand van een advocaat hadden is hun eigen keuze geweest. Aanwezigheid van een advocaat bij het afleggen van een verklaring op 17 december 2004 had de situatie bovendien niet anders gemaakt. De verwijzing naar de brief van NMa aan E helpt appellanten in dit verband ook niet. Belangrijk verschil is dat deze onderneming naar het oordeel van NMa wel een voldoende gespecificeerde kennisgeving had gedaan, waarnaar in de brief aan E ook wordt verwezen. De vordering om inlichtingen aan deze onderneming is daarom niet met die aan appellanten te vergelijken, ook al kregen zij min of meer dezelfde brief. Bovendien hebben ambtenaren van NMa tijdens het verhoor op 17 december 2004 weliswaar twee vragen gesteld over de melding van appellanten van 30 april 2004, maar dit was nadat de ambtenaren de onderzoeksbevindingen aan appellanten hadden voorgelegd en hierover opmerkingen waren gemaakt. De ambtenaren hebben onder andere gevraagd waarom appellanten niet hadden gereageerd op het verzoek om de melding nader te specificeren.

Appellanten mochten er derhalve ook niet op vertrouwen dat zij op 17 december 2004 zouden worden gehoord in het kader van clementie. Het feit dat andere karteldeelnemers om clementie hebben verzocht of werden gehoord door NMa betekent nog niet dat appellanten daarmee aan de voorwaarden voor clementie voldeden of daarop mochten vertrouwen. Ook de andere argumenten van appellanten op dit punt snijden geen hout.

3.2.4 Beoordeling door het College

In het voorliggende geval gaat het om de toepassing die NMa heeft gegeven aan het door hem gevoerde beleid ter zake van het toekennen van clementiekorting. Ter zake van de in dat verband aan de orde zijnde vraag of appellanten een kennisgeving van een kartel in de zin van de Clementierichtsnoeren hebben gedaan is het College met de rechtbank van oordeel dat appellanten met hun brief van 30 april 2004 geen kennis hebben gegeven van een kartel waarbij zij betrokken zijn geweest en in die zin geen geldig clementieverzoek hebben ingediend als bedoeld in de Clementierichtsnoeren. De kennisgeving als daar bedoeld moet een bepaald minimumniveau aan informatie over een kartel verschaffen, die NMa concrete aanknopingspunten biedt voor onderzoek. Appellanten hebben in hun brief van 30 april 2004 daarentegen slechts in zeer algemene bewoordingen melding gemaakt van het bestaan van een overleg tussen vloerenfabrikanten inzake richt- en verrekenprijzen alsmede over technische en promotionele zaken.

NMa heeft in zijn brief van 18 mei 2004 gesteld dat de vermoedelijke overtredingen waarop de brief van appellanten van 30 april 2004 betrekking heeft onvoldoende zijn gespecificeerd om te kunnen spreken van een kennisgeving van een kartel. NMa wijst appellanten er in deze brief voorts op dat voor een clementieverzoek nodig is dat appellanten kennis geven van een kartel. Teneinde dit alsnog te doen heeft NMa appellanten in deze brief verzocht het ‘Meldingsformulier clementieverzoek bouwsector’ zo spoedig mogelijk ingevuld aan hem te retourneren. Het College is met de rechtbank van oordeel dat uit deze brief ondubbelzinnig blijkt dat NMa appellanten op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij met hun brief van 30 april 2004 geen geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren hebben gedaan en hen heeft verzocht dit alsnog te doen.

Vaststaat dat appellanten aan vorengenoemd verzoek van NMa geen gevolg hebben gegeven. De door appellanten aangevoerde omstandigheden die zouden moeten verklaren waarom zij deze mogelijkheid niet hebben benut vormen naar het oordeel van het College, wat hier verder van zij, geen aanleiding om desondanks aan te nemen dat sprake is van een geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren.

Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat de mondelinge inlichtingen die door de directeur van appellanten op 17 december 2004 aan NMa zijn verschaft, niet kunnen worden aangemerkt als een aanvulling op hun clementieverzoek. In dit verband overweegt het College dat NMa bij brief van 1 december 2004 appellanten te kennen heeft gegeven dat in het kader van het onderzoek naar het bestaan van prijs- en/of marktverdelingsafspraken tussen ondernemingen actief in de productie en levering van betonnen (systeem)vloeren, mondeling inlichtingen van hen worden gevorderd. Hierbij is vermeld dat appellanten gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan het onderzoek op basis van artikel 5:16 in samenhang bezien met artikel 5:20, eerste lid, Awb. In deze brief wordt niets vermeld over een clementieverzoek dat door appellanten zou zijn ingediend. Het had derhalve voor appellanten duidelijk moeten zijn dat het hierbij ging om de uitoefening door NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden. Dat appellanten op dat moment niet werden bijgestaan door een advocaat maakt dat niet anders.

Het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel, in die zin dat NMa bij appellanten het vertrouwen heeft opgewekt dat wel sprake was van een geldige kennisgeving en dat de verklaring van 17 december 2004 had te gelden als een toelichting op het clementieverzoek, slaagt niet. Voor het slagen van dit beroep zou in elk geval vereist zijn dat sprake is van ondubbelzinnige uitlatingen door het bestuursorgaan. De brief van NMa van 18 mei 2004 kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu daaruit juist ondubbelzinnig blijkt dat NMa de brief van appellanten van 30 april 2004 niet als een clementieverzoek aanmerkte. De inhoud van de brieven van 6 augustus en 5 oktober 2004 is volgens het College onvoldoende om in weerwil van de brief van 18 mei 2004 tot het oordeel te komen dat sprake is van opgewekt vertrouwen door NMa dat appellanten wel een geldig clementieverzoek in de zin van de Clementierichtsnoeren hebben ingediend. Met de rechtbank is het College van oordeel dat deze brieven in algemene bewoordingen zijn gesteld. In de brief van 5 oktober 2004 is bovendien door NMa aangegeven dat het in die brief gestelde niet geldt indien de door de geadresseerde verstrekte informatie niet tot een clementietoezegging in de zin van de Clementierichtsnoeren zal blijken te leiden.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat appellanten niet in aanmerking komen voor een clementiekorting.

3.3 Ten onrechte geen additionele korting toegekend

3.3.1 Aangevallen uitspraak

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank ter zake van het niet toekennen van een additionele korting het volgende overwogen:

“ Uit randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren blijkt dat de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van verweerder heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden, kan resulteren in een boeteverlaging.

Verweerder erkent dat eiseressen met de verklaring van D op 17 december 2004 wel meer medewerking hebben verleend dan wettelijk vereist, maar deze medewerking is volgens verweerder niet zodanig dat hier voor een extra boetevermindering moet worden toegekend. Verweerder stelt dat met de verklaring uitsluitend de reeds bij verweerder beschikbare informatie is bevestigd. Op het moment dat het gesprek met de heer D plaatsvond, hadden zeven van de negen bij de overtreding betrokken ondernemingen met succes een clementieverzoek ingediend. Daar komt bij dat verweerder op die datum al beschikte over veel informatie omtrent de onderhavige overtreding. Eiseressen hebben ook geen schriftelijke bewijsstukken of andere documenten overgelegd die hebben bijgedragen aan de vaststelling van de overtreding. Onder deze omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om eiseressen een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking toe te kennen, althans niet meer dan de boetevermindering die zij al hebben gekregen voor hun deelname aan de versnelde procedure. Het enkele feit dat citaten van de verklaring van de heer D in het rapport zijn opgenomen, rechtvaardigt geen extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking. De gebruikte citaten laten in feite niet meer zien dan het desgevraagd (op initiatief van verweerder) bevestigen van reeds beschikbare onderzoeksresultaten. In de door eiseressen aangehaalde voorbeelden is volgens verweerder door de desbetreffende ondernemingen meer gedaan dan het enkel bevestigen van de onderzoeksresultaten van verweerder.

Gelet op dit betoog van verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder in overeenstemming met de Boeterichtsnoeren heeft besloten niet over te gaan tot een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking aan het onderzoek. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken.”

3.3.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben in hun hogerberoepschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.

Appellanten stellen zich op het standpunt dat de informatie die door hen aan NMa is verstrekt additionele waarde had. Dit moet volgens appellanten leiden tot een verlaging van de boete. In geschil is niet dat appellanten verdergaand aan het onderzoek hebben meegewerkt dan waartoe wettelijk verplicht. Dit wordt door NMa ook erkend. Deze medewerking is volgens NMa echter niet dusdanig dat hiervoor een additionele korting dient te worden verleend omdat ten tijde van het afleggen van de verklaring door appellanten al zeven ondernemingen met succes een clementieverzoek hadden ingediend. De verklaring van appellanten zou niet veel toevoegen aan de informatie die NMa op dat moment al had. Deze redenering is volgens appellanten niet juist. NMa kon tijdens het verhoor op 17 december 2004 juist gericht vragen stellen aan appellanten die ervoor zorgden dat de verschillende verklaringen goed op elkaar zouden aansluiten. Dit sterkt NMa in de bewijsvoering. Bovendien blijkt uit het rapport dat de verklaring van de directeur van appellanten wel toegevoegde waarde had. NMa verwijst in het rapport veelvuldig naar deze verklaring. De erkenning van appellanten van hun deelname aan de overtreding en de daarop gegeven toelichting heeft de onderzoekstaak van NMa derhalve wel degelijk aanzienlijk vergemakkelijkt, hetgeen door de rechtbank is miskend. In dit verband verwijzen appellanten naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 9 juli 2003 (zaak T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Commissie, Jurispr. 2003, blz. II-2597), waarin de Commissie een boeteverlagende omstandigheid heeft gezien in het feit dat een aanvullende verklaring de onderzoekstaak van de Commissie had vergemakkelijkt.

Appellanten wijzen er voorts op dat ook andere clementieverzoekers na het indienen van hun clementieverzoek nog aanvullende informatie hebben verstrekt aan NMa, in sommige gevallen zelfs nog na de datum waarop appellanten hun verklaring hadden afgelegd. In deze gevallen heeft NMa wel een extra korting toegekend. Dit terwijl deze clementieverzoekers, evenmin als appellanten zoals NMa stelt, niet de beschikking hadden over authentiek schriftelijk materiaal.

Daarnaast stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellanten al een korting op hun boete hebben ontvangen in het kader van de versnelde procedure. De rechtbank scheert ten onrechte de korting voor deelname aan de versnelde procedure over één kam met de korting voor verdergaande samenwerking. Eerstgenoemde korting heeft betrekking op de fase na het onderzoek en gold voor alle deelnemers aan de versnelde procedure, ook voor de ondernemingen die reeds een korting hebben gekregen in het kader van clementie en ongeacht de mate van medewerking.

3.3.3 Standpunt NMa

NMa heeft in zijn verweerschrift en ter zitting het volgende naar voren gebracht.

De wijze waarop NMa de medewerking door ondernemingen aan zijn onderzoek beoordeelt valt in twee fasen te onderscheiden. In de fase voor het rapport wordt de medewerking door NMa beoordeeld op basis van de Clementierichtsnoeren. Hierin is door NMa voorzien in het verlenen van een boetevermindering of zelfs boete-immuniteit in ruil voor het verstrekken van informatie over een kartel en voor het verlenen van vergaande medewerking aan het onderzoek. Uit randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren volgt dat niet wordt uitgesloten dat buiten de Clementierichtsnoeren om een boeteverlaging wordt toegekend voor medewerking die is verleend voorafgaand aan het rapport. In enkele gevallen is NMa daartoe ook overgegaan. Het gaat dan echter om de uitzonderlijke situatie waarin een onderneming, zonder om clementie te hebben verzocht, toch een substantiële bijdrage heeft geleverd aan het onderzoek waardoor NMa daadwerkelijk eenvoudiger de overtreding heeft kunnen vaststellen. Van een automatische verlaging van de boete in deze situatie is geen sprake. Ingevolge randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren kan een boeteverlaging volgen. Bij het beoordelen of in een concreet geval sprake is van verdergaande medewerking waar een boeteverlaging tegenover dient te staan, bekijkt NMa de verleende medewerking in het licht van de omstandigheden van het concrete geval. Factoren waar NMa naar kijkt zijn onder andere de stand van het onderzoek van NMa, de informatie die dit onderzoek reeds heeft opgeleverd, de toegevoegde waarde van de door de onderneming verleende medewerking en de context waarin de medewerking is verleend. Gelet op de aard van de beoordeling is NMa van oordeel dat hem hierbij enige beoordelingsruimte toekomt. Het enkele feit dat een belastende verklaring is afgelegd in reactie op een verzoek om inlichtingen is in dit verband niet voldoende. Een verklaring afleggen betreft een eigen keuze van de onderneming waarvoor op zichzelf geen extra beloning wordt gegeven.

In de tweede fase, na afronding van het onderzoek met een rapport, staat geen clementie meer open. Wel kan NMa op grond van randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren aanleiding zien een boeteverlaging toe te kennen voor medewerking na het rapport. In de onderhavige zaak is dit ook gebeurd; appellanten hebben net als vele andere bouwbedrijven 15 procent boetevermindering gekregen voor hun deelname aan de versnelde procedure.

Volgens NMa heeft de rechtbank terecht zijn standpunt onderschreven dat de bijdrage van appellanten aan het onderzoek beperkt is geweest. De medewerking van appellanten was in ieder geval niet dusdanig dat NMa gehouden zou zijn om hier een boeteverlaging voor toe te kennen. Appellanten hebben voorafgaand aan het uitbrengen van het rapport hun medewerking verleend aan de vordering van NMa tot het verstrekken van mondelinge inlichtingen. Ingevolge artikel 5:20 Awb waren zij hiertoe ook gehouden. Tijdens het gesprek op 17 december 2004 hebben appellanten hun betrokkenheid bij de gedragingen bevestigd. Dit enkele feit is niet voldoende voor een boeteverlaging op grond van randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren. Appellanten hebben uitsluitend gereageerd op bevindingen die NMa hun heeft voorgelegd en geen nieuwe informatie gegeven die voor NMa toegevoegde waarde had. Alleen in een enkele uitzonderingssituatie, waarin bijvoorbeeld voor het onderzoek bijzonder behulpzame nieuwe informatie of authentiek bewijsmateriaal is verstrekt of andere bijzondere omstandigheden speelden, heeft NMa buiten clementie om een boeteverlaging toegekend van niet meer dan 10 procent. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier echter geen sprake. Wanneer de verklaring van appellanten wordt vergeleken met de feiten die NMa heeft neergelegd in het rapport blijkt niet dat de medewerking van appellanten op enig punt doorslaggevend is geweest. Appellanten hebben het onderzoek van NMa ook niet eenvoudiger gemaakt. NMa beschikte, in tegenstelling tot hetgeen appellanten beweren, wel degelijk over veel informatie. Zeven van de negen betrokken ondernemingen hadden reeds een clementieverzoek ingediend. Daarnaast laat het verslag van de mondeling afgelegde verklaring van appellanten in detail zien welke gedragingen NMa vermoedde, inclusief de betrokkenheid van appellanten daarbij. De verklaring van de directeur van appellanten voegde hier niets aan toe, het was enkel een bevestiging van wat NMa al wist.

De medewerking waarvoor appellanten wel zijn beloond - hun deelname aan de versnelde procedure - ziet op de fase na het rapport. Appellanten miskennen dat de reden waarom zij niet in aanmerking zijn gekomen voor een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking niet is gelegen in de omstandigheid dat zij reeds een boetevermindering wegens deelname aan de versnelde procedure hebben ontvangen. Aan die beslissing heeft NMa andere omstandigheden ten grondslag gelegd. Gelet op die omstandigheden was er geen aanleiding appellanten een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking toe te kennen, althans niet meer dan de boetevermindering die zij al hebben gekregen voor hun deelname aan de versnelde procedure.

3.3.4 Beoordeling door het College

Ingevolge randnummer 28 van de Richtsnoeren boetetoemeting kan de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van NMa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden, resulteren in een boeteverlaging. Volgens NMa houdt deze verdergaande medewerking in dat de betrokken onderneming informatie verschaft, die voor NMa additionele waarde heeft. Hieronder verstaat NMa informatie waarmee een substantiële bijdrage aan het onderzoek is geleverd, waardoor NMa de overtreding daadwerkelijk eenvoudiger heeft kunnen vaststellen. Het College is van oordeel dat deze kortingsmogelijkheid en de daarvoor geldende voorwaarden niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt.

In dit geval is door de erkenning door appellanten van hun deelname aan de betreffende overtreding sprake van verdergaande medewerking aan het onderzoek van NMa. Dit wordt door NMa ook erkend. De informatie die appellanten in dit verband op 17 december 2004 aan NMa hebben verschaft is naar het oordeel van het College, gelet op aard van de vragen die tijdens het verhoor aan de directeur van appellanten zijn gesteld, echter uitsluitend een bevestiging van hetgeen NMa op grond van de onderzoeksresultaten al bekend was. Gelet hierop heeft deze informatie geen additionele waarde in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat verweerder in overeenstemming met de Richtsnoeren boetetoemeting heeft besloten niet over te gaan tot een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking aan het onderzoek. Daarmee heeft de rechtbank niet, zoals appellanten stellen, het aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg inzake Archer Daniels Midland Company miskend. In dat arrest (punt 300) is overwogen dat volgens vaste rechtspraak een vermindering van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeite vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken. Het College overweegt dat van een dergelijke medewerking van appellanten aan het onderzoek van NMa geen sprake is geweest. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel niet is gebleken. Appellanten hebben - tegenover de stelling van NMa dat ondernemingen waaraan een boeteverlaging wegens verdergaande medewerking is verleend, wel additionele informatie hebben verstrekt - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich in dit geval een situatie voordoet waarbij gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld. Tot slot is het College van oordeel dat, zoals NMa terecht heeft opgemerkt, de boeteverlaging die appellanten hebben ontvangen voor hun deelname aan de versnelde procedure een andere grondslag heeft dan een eventueel te verlenen additionele korting.

3.4 Schending van de redelijke termijn

3.4.1 Aangevallen uitspraak

Ter zake van de door appellanten gestelde schending van de redelijke termijn heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“ Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending aan eiseressen op 21 december 2006 van het onderzoeksrapport in een deelsector breedplaatvloeren en ribcassettevloeren van de betonsector.

De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) in zijn uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw meebrengen dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. In deze uitspraken heeft het College geoordeeld dat deze termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden nu ruim binnen drieënhalf jaar na aanvang van de termijn uitspraak is gedaan door de rechtbank. Nu de totale duur van de procedure geen schending van de redelijke termijn oplevert, dient de rechtbank niet per afzonderlijke fase in de procedure te beoordelen of er sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd.

Het beroep op schending van de redelijke termijn is dan ook ongegrond.”

3.4.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben in hun hogerberoepschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.

Appellanten stellen dat de redelijke termijn in dit geval niet is aangevangen met het toezenden van het rapport op 20 december 2006, maar al eerder, te weten op 3 mei 2006. Op die datum zond NMa het feitencomplex toe aan appellanten. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan dit aspect en stelt zonder nadere motivering dat de termijn is aangevangen op het moment van het toezenden van het rapport aan appellanten. Op het moment dat appellanten het feitencomplex ontvingen van NMa was al duidelijk dat een boete zou worden opgelegd. In de begeleidende brief bij het feitencomplex wordt immers meegedeeld dat een rapport was opgemaakt. De redenering van NMa dat dit een verschrijving zou zijn en dat appellanten daaruit niet de conclusie mochten trekken dat een rapport was opgemaakt snijdt volgens appellanten geen hout, nu - weliswaar zeven maanden later - er wel een formeel rapport is uitgegaan. De tekst van de brief is bovendien helder en kan maar op één manier worden geïnterpreteerd. Voorts ontvingen appellanten niet alleen de betreffende brief, maar ook de bijlage, het feitencomplex zelf, een belangrijk onderdeel van het rapport. Het aanvullende onderzoek waarnaar NMa in zijn verweerschrift verwijst was bovendien niet van dien aard dat de feiten opnieuw voorgelegd moesten worden conform de destijds bij NMa geldende procedure. Als het feitencomplex en het uiteindelijke rapport naast elkaar worden gelegd dan blijkt ook dat de feiten in het feitencomplex niet afwijken van de feiten in het rapport. Vanaf 3 mei 2006 konden appellanten dan ook in alle redelijkheid verwachten dat zij een boete opgelegd zouden krijgen.

Voorts kan niet uitgesloten worden dat de redelijke termijn nog eerder is aangevangen, te weten op het moment dat de versnelde procedure voor de deelsector bekend is gemaakt op 24 november 2005. Deelname aan de versnelde procedure zou immers tot een boete leiden.

In dit geval is sprake van een forse overschrijding van de redelijke termijn van drieënhalf jaar die niet gerechtvaardigd kan worden met een beroep op de complexiteit van de zaak, zoals dat in andere bouwfraudezaken wel is gehonoreerd. Hoewel het onderzoek in de betonsector ook plaatsvond in het kader van de bouwfraude kan deze qua complexiteit niet vergeleken worden met het omvangrijke onderzoek in bijvoorbeeld de GWW-sector waarbij NMa ten aanzien van meer dan 300 bedrijven een besluit diende te nemen. Onderhavige zaak betreft een ander type overtreding (geen aanbestedingskartel) en speelt zich af in een andere deelsector, waarin NMa slechts ten aanzien van negen ondernemingen een besluit moest nemen. Bovendien kan niet worden volgehouden dat het hier gaat om een ingewikkelde zaak gelet op de beperkte kring van ondernemingen en het feit dat zeven van de negen betrokken ondernemingen een clementieverzoek hebben ingediend.

Tot slot stellen appellanten dat het hanteren van een maximumkorting, zoals het College in eerdere uitspraken heeft gedaan, in dit geval niet redelijk is. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) bepaalt in artikel 41 dat staten die zijn aangesloten bij dit verdrag een adequate tegemoetkoming dienen te geven bij schending van het verdrag. Een korting van maximum € 10.000,-- vormt in deze zaak geen adequate tegemoetkoming, aldus appellanten.

3.4.3 Standpunt NMa

NMa heeft in zijn verweerschrift en ter zitting het volgende naar voren gebracht.

Hoewel de rechtbank niet motiveert waarom het betoog van appellanten over het aanvangsmoment van de redelijke termijn niet opgaat, is NMa van oordeel dat de rechtbank wel terecht het rapport als aanvangsmoment heeft genomen. Het rapport bevat immers voor het eerst de formele beschuldiging aan het adres van appellanten en markeert daarmee het begin van de sanctieprocedure. Pas met het rapport maakt NMa duidelijk dat zij het voornemen heeft een besluit te nemen waarin een overtreding wordt vastgesteld en een sanctie wordt opgelegd. De toezending van het feitencomplex was een stap in het onderzoek van NMa, maar daarmee was nog geen formele beschuldiging aan het adres van appellanten geuit. Het feitencomplex is uit een oogpunt van zorgvuldigheid toegestuurd. In de begeleidende brief is weliswaar vermeld dat NMa een rapport heeft laten opmaken, maar dit was evident niet aan de orde. Het rapport is pas opgemaakt en verzonden op

20 december 2006. Deze opmerking in de brief is dan ook een verschrijving geweest. In de periode tussen verzending van het feitencomplex en het opmaken van het rapport heeft NMa nog nader onderzoek gedaan, waaronder het beoordelen en verwerken van de reacties van betrokken ondernemingen op het feitencomplex en het verhoren van een tweetal directeuren van twee verschillende ondernemingen.

De suggestie van appellanten dat het hier om een eenvoudige en van andere deelsectoren losstaande overtreding ging is een te simpele voorstelling van zaken. Het rapport en de daaropvolgende sanctieprocedure stonden niet op zichzelf.

3.4.4 Beoordeling door het College

De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd.

Artikel 59, eerste lid, Mw bepaalt dat, indien NMa na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Deze bepaling legt derhalve een verband tussen het opmaken van een rapport en het opleggen van een boete.

In de brief van NMa van 3 mei 2006, waarbij het feitencomplex aan appellanten is toegezonden, is vermeld dat de directeur-generaal NMa naar aanleiding van het door NMa ingestelde onderzoek, waarvan de relevante feiten die op basis van dat onderzoek zijn vastgesteld bij de brief zijn gevoegd, conform artikel 59, eerste lid, Mw een rapport heeft laten opmaken. In het toegezonden feitencomplex wordt de conclusie getrokken dat vaststaat dat onder meer appellanten in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 hebben deelgenomen aan overleg waarin het productie- en afzetvolume van breedplaat- en ribcassettevloeren in Nederland werd afgestemd.

Het College overweegt voorts dat uit de Boetebekendmaking, die op 25 november 2005 - derhalve vóór de brief van 3 mei 2006 - bekend is gemaakt, duidelijk en zonder voorbehoud blijkt dat aan ondernemingen van wie wordt vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan het hier onderzochte kartel in de betonsector, een boete zal worden opgelegd. Tot slot is hier van belang dat appellanten hebben erkend deel te hebben genomen aan de betreffende overtreding.

Dit alles tezamen in aanmerking genomen leidt het College tot het oordeel dat de toezending van het feitencomplex door NMa aan appellanten aangemerkt dient te worden als het moment waarop deze jegens appellanten een handeling heeft verricht, waaruit kan worden opgemaakt dat hen een boete zal worden opgelegd.

De redelijke termijn is derhalve aangevangen op 3 mei 2006 en niet, zoals de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen, op 20 december 2006.

De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie onder meer uitspraak van het College van 7 juli 2010, AWB 08/926, www.rechtspraak.nl. LJN BN0540) geldt in zaken als de onderhavige, waarin een versnelde sanctieprocedure is gevolgd, niet de door de rechtbank gehanteerde termijn van drieëneenhalf jaar, maar een redelijke termijn van drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van toezending van het feitencomplex aan appellanten tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval drie jaar en acht maanden (twee jaar en één maand voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zeven maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met acht maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, www.rechtspraak.nl, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, www.rechtspraak.nl, LJN BM1588), tot een vermindering van de opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,--. In hetgeen appellanten ter zake van de maximering hebben aangevoerd wordt geen aanleiding gezien deze maximering niet toe te passen.

3.5 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt. Uit paragraaf 3.4.4 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete. Het College zal - doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen - het beroep bij de rechtbank gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar van 12 juni 2008 vernietigen. Het College ziet voorts aanleiding het boetebesluit van 2 oktober 2007 te herroepen en de aan appellanten opgelegde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn te verminderen met

€ 10.000,--.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 1.518,--, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt in beroep van € 322,-- en een waarde per punt in hoger beroep van € 437,--.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellanten moeten worden vergoed.

4. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 12 juni 2008 gegrond;

- vernietigt het besluit van 12 juni 2008;

- herroept het besluit van 2 oktober 2007;

- legt aan appellanten een boete op van € 518.956,-- (zegge: vijfhonderdachttienduizendnegenhonderdzesenvijftig euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 12 juni 2008;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep en het hoger

beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.518,-- (zegge: vijftienhonderdachttien euro);

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ad € 735,-- (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro; bestaande uit

€ 288,- in beroep en € 447,- in hoger beroep) aan hen wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2011.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes

Boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet in het kader van het bouwfraudeonderzoek

Uitspraak