Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/647 1 september 2010
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 juli 2008, met kenmerk MEDED 06/5033 STRN, in het geding tussen
A (hierna: A), te B, en appellant.
Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa.
Gemachtigden van A: mr. L.C. van den Berg, advocaat te Den Haag.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 2 september 2008 heeft het College van NMa een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD8259).
Bij brief van 17 november 2008 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 28 april 2009 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 22 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. NMa en A werden daar door hun gemachtigde vertegenwoordigd. Voorts is van de zijde van A verschenen C.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland.
De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.
In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan A is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:
“Afstand van rechten en voorwaarde
Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.
Meewerken is boeteverminderende omstandigheid
De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.
4. Reguliere procedure
Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”
Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.
Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa
In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding (1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).
[…]
Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?
Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.
Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”
Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging heeft A gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.
2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa vastgesteld dat D - een werkmaatschappij van A - artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden. NMa heeft deze overtreding toegerekend aan A en haar een boete van € 135.627,- opgelegd. Aangezien A heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.
In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan A is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:
“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.
Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”
2.1.3 Bij besluit van 9 november 2006 (hierna: het bestreden besluit) heeft NMa de bezwaren van A tegen het besluit van 29 maart 2005 ongegrond verklaard.
2.1.4 De rechtbank heeft het door A tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat aan A een boete wordt opgelegd van € 65.702,- en bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand blijven, met veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.
(…)
9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)
II. Boetebepaling
10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.
(…)”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank overweegt dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in verband met de mate van betrokkenheid niet als onredelijk kan worden beoordeeld. De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van A aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er volgens de rechtbank echter niet aan in de weg dat A gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - evenredig is.
A heeft aangevoerd dat zij zeer beperkt heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg en eerst aan het eind van de door NMa in aanmerking genomen periode (1998-2001) heeft kunnen inschrijven op GWW-werken van enige omvang. A heeft ook concreet twee projecten genoemd waarbij geen sprake is geweest van vooroverleg. Gelet hierop pakt de gekozen boetegrondslag voor haar zeer onredelijk uit. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien nader onderzoek te doen en heeft in de bewijsstukken aanwijzingen gevonden voor de juistheid van de stellingen van A, te weten dat zij slechts in zeer beperkte mate heeft deelgenomen aan het vooroverleg. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het voor A hanteren van haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag onevenredig is.
De rechtbank heeft gelet op het vereiste van evenredigheid bij de boeteoplegging aanleiding gezien het bestreden besluit te vernietigen en zelf een boete op te leggen. Uitgaande van een halvering van de door NMa bepaalde bruto-boete, welke halvering de rechtbank - gelet op de eerder geschetste omstandigheden van dit geval - evenredig voorkomt, wordt de bruto-boete vastgesteld op € 93.860. Na toepassing van de korting wegens deelname aan de versnelde procedure en de boetevermindering kleine bedrijven (in totaal 30%) resulteert dat in een boete van € 65.702,-.
3.2 Standpunt NMa
NMa kan zich niet met dit oordeel van de rechtbank verenigen en voert daartoe, samengevat, twee grieven aan.
Als eerste stelt NMa dat de rechtbank ten onrechte in het kader van de beboeting - meer in het bijzonder bij de evenredigheidstoets van de boetegrondslag in verband met door de onderneming aangevoerde omstandigheden - in feite nader onderzoek doet c.q. van NMa nader onderzoek verlangt naar de (individuele) mate van deelname aan het systeem van vooroverleg. Hiermee miskent de rechtbank volgens NMa dat de gehanteerde boetesystematiek al voldoende rekening houdt met verschillen in mate van deelname tussen de diverse bij het systeem betrokken ondernemingen en dat deze boetetoemeting ook aansluit bij de aard en werking van het systeem van vooroverleg in de GWW sector.
Ook leent het dossier in de versnelde procedure zich niet voor een nadere beoordeling van de individuele mate van betrokkenheid, nu dit niet alle (individuele) bewijsstukken bevat die zijn gebruikt ter onderbouwing van de deelname van individuele ondernemingen aan de overtreding.
Als tweede stelt NMa dat zij zich niet kan verenigen met de door de rechtbank toegepaste boeteverlaging, omdat de rechtbank ten onrechte redenen aanwezig acht om het hanteren van de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag onevenredig te achten. Naar het oordeel van de NMa leiden de door A aangevoerde omstandigheden, ter onderbouwing van haar stelling dat zij slechts zeer beperkt zou hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, niet tot onevenredigheid van de boetegrondslag. Ongeacht of de stellingen van A over haar beperkte deelname aan het systeem van vooroverleg juist zijn, is met de omstandigheid dat een onderneming in de periode van de overtreding (nog) geen belangrijke positie op de markt innam rekening gehouden door de hoogte van de boete te baseren op de aanbestedingsomzet in 2001 van de onderneming. Deze omzet geeft een indicatie van de omvang c.q. het belang van de onderneming op het gebied van meedingen naar opdrachten voor GWW-werken in aanbestedingen. Indien de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de jaren
1998-2001, dan is voorzien in een ijkjaarcorrectie. Voorts is met de vaststelling van het boetepercentage op 10% en de beperking van de boetegrondslag tot de aanbestedingsomzet van één jaar (terwijl de overtreding een periode van vier jaar beslaat) voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat niet bij alle aanbestedingen waar de onderneming aan heeft deelgenomen vooroverleg zal hebben plaatsgehad en niet de gehele aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming ‘besmet’ zal zijn door vooroverleg.
De overige onderdelen van de bestreden uitspraak vormen geen onderdeel van het hoger beroep van de NMa.
3.3 Standpunt A
A stelt in het door haar gevoerde verweer dat de Awb NMa de verplichting oplegt om bij iedere boetebeschikking de individuele omstandigheden van de overtreder mee te wegen in het kader van de proportionaliteitstoets. Naar de mening van A heeft de rechtbank haar omstandigheden nog onvoldoende meegewogen maar zij heeft daarin geen reden gezien om in hoger beroep te komen. A merkt op dat zij zich niet kon en kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat de door NMa gehanteerde beboetings-systematiek niet onredelijk is. Zij acht deze systematiek wel degelijk onredelijk maar stelt vrede te hebben met de door de rechtbank toegepaste correctie daarop.
Ter zitting van het College heeft C namens A een nadere toelichting gegeven op de door A gestelde beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg, waarbij hij onder meer heeft uiteengezet hoe de onderneming in een concreet geval zich welbewust heeft onttrokken aan een overleg dat voorafgaand aan een aanbesteding had plaatsgevonden.
3.4 Beoordeling door het College
3.4.1 Zoals hiervoor vermeld heeft NMa deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg in het rapport bewezen verklaard als de onderneming is gemeld door twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens worden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen. Door deel te nemen aan de versnelde procedure wordt een onderneming naar het oordeel van het College geacht er welbewust voor te hebben gekozen om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15% en een snellere procedure, afstand te doen van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, waaronder het recht de in het rapport neergelegde feiten en de juridische beoordeling te betwisten.
Het College verwijst in dit verband naar de overwegingen in rubriek 3.2.4 van de uitspraken van 7 juli 2010 (AWB 08/648, <www.rechtspraak.nl>, LJN BN0545, en AWB 08/926, <www.rechtspraak.nl>, LJN BN0540). Daar heeft het College voorts overwogen dat de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing zijn in de rechterlijke fase. Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke omstandigheden ruimte bestaat om in de rechterlijke fase alsnog een inhoudelijk oordeel te geven over de in het boeterapport neergelegde feiten en juridische beoordeling, bij betwisting daarvan. Gezien de welbewuste keuze die de onderneming heeft gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op haar weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in haar geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de onderneming worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveert waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure.
3.4.2 A heeft bij de rechtbank aangevoerd dat zij zeer beperkt en pas aan het eind van de betrokken periode heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg en de boetegrondslag voor haar zeer onredelijk uitpakt. De rechtbank heeft hierin ten onrechte aanleiding gezien om zelf onderzoek te doen naar de stellingen van A. Immers, een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure is, zoals volgt uit het vorenoverwogene, in het geval zij op grond van de door haar gestelde beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg de hoogte van de haar opgelegde boete
wil betwisten, gehouden zelf haar stellingen ten aanzien van haar beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken. Daarvan is in dit geval, gelet op hetgeen A in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, naar het oordeel van het College geen sprake geweest. A heeft bovendien niet gemotiveerd waarom zij - niettegenstaande haar stellingen over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. Onder deze omstandigheden bestaat naar het oordeel van het College geen grond voor een onderzoek als door de rechtbank verricht en het, op basis van dat onderzoek, verlagen van de boete. De namens A ter zitting van het College afgelegde verklaring over haar beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg acht het College onder deze omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
Voorts merkt het College nog op dat omdat A heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure, NMa in dit geval geen individueel bewijsdossier heeft opgebouwd. De in het dossier aanwezige bewijsstukken kunnen derhalve niet zonder meer als aanwijzing gelden voor de stellingen van A dat zij slechts in zeer beperkte mate heeft deelgenomen aan het vooroverleg.
3.5 Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd nu daarbij ten onrechte aanleiding is gezien om de aan A opgelegde boete te verlagen.
Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
4. De beslissing
Het College
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het door A bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Verwayen en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.A. Voskamp