Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/758 8 februari 2011
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), appellant
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 april 2009, met kenmerk AWB 07/4066 MEDED-T1, in het geding tussen
Aannemersbedrijf A B.V. (voorheen: Aannemersbedrijf B B.V., ook wel Aannemingsbedrijf B B.V.) en C Beheer B.V. (hierna gezamenlijk: D), beide te E, en appellant.
Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
Gemachtigden van D: mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, beiden advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 25 mei 2009 heeft het College van NMa een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 20 april 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BI2195).
Bij brief van 1 september 2009 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 11 november 2009 heeft D op het beroepschrift gereageerd.
Op 18 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen. D werd vertegenwoordigd door mr. M.J.J.M. Essers, voornoemd. Voorts is van de zijde van D verschenen F, directeur/eigenaar van D.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens D dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet Pro en artikel 81 EG Pro-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15% de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
D heeft aanvankelijk voor de versnelde procedure gekozen.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.1.2 Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa Aannemingsbedrijf B B.V., dochtermaatschappij van C Beheer B.V., een boete van € 516.608,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. NMa heeft deze overtreding toegerekend aan zowel Aannemingsbedrijf B B.V. als C Beheer B.V. NMa houdt, naast de aansprakelijkheid van eerstgenoemde onderneming, tevens laatstgenoemde onderneming hoofdelijk aansprakelijk voor de boete, aangezien zij in de periode van de inbreuk zeggenschap had in Aannemingsbedrijf B B.V.
2.1.3 Bij besluit van 7 november 2006 heeft NMa bovenbedoeld besluit gewijzigd, in die zin dat Aannemersbedrijf B B.V., dochtermaatschappij van C Beheer B.V., artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft overtreden, welke overtreding aan beide ondernemingen wordt toegerekend. Voorts heeft NMa een boete van € 419.727,- opgelegd, waarvoor hij beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk houdt. In bedoeld boetebedrag is niet langer de boetevermindering van 15% wegens deelname aan de versnelde procedure begrepen, omdat D volgens NMa in haar bezwaar tegen het besluit van 29 maart 2005 mede de essentie van het rapport had bestreden, waardoor zij niet langer aan de voorwaarden voor de versnelde procedure voldeed. Nadat zij desgevraagd te kennen had gegeven haar bezwaren onverkort te handhaven, heeft NMa aan D meegedeeld de zaak verder volgens de regels voor de reguliere procedure te zullen behandelen.
2.1.4 Bij zijn besluit van 1 oktober 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van Aannemersbedrijf B B.V. en C Beheer B.V. tegen het besluit van 29 maart 2005 niet-ontvankelijk verklaard en hun bezwaar tegen het besluit van 7 november 2006 ongegrond verklaard, met dien verstande dat hij de overtreding heeft toegerekend aan Aannemersbedrijf A B.V. (voorheen: Aannemersbedrijf B B.V.) en mede aan C Beheer B.V.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In artikel 59 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Indien de raad na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.
2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:
a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;
b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;
c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;
d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;
e. het overtreden wettelijk voorschrift.
(…)”
In artikel 62 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ (…)
2. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld:
a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid;
(…)
c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;
d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.
(…)”
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.
(…)
9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)
II. Boetebepaling
10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
(…)
IV. Vermindering van de boete: overig
19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.
20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.
V. Vaststelling van de boete
21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”
Met betrekking tot het in randnummer 11 van de Bekendmaking genoemde maximum van 12% van de boetegrondslag waarop de boete in de GWW-deelsector wordt bepaald, heeft de directeur-generaal van NMa bij brief van 28 januari 2005 meegedeeld dat hij bedoeld percentage op 10 heeft vastgesteld, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat, anders dan bij het vaststellen van het rapport werd verondersteld, niet bij (vrijwel) alle aanbestedingen kartelafspraken zijn gemaakt.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van D tegen het besluit van NMa van 1 oktober 2007 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat aan D een boete van € 209.864,- wordt opgelegd. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” D en voor “verweerder” NMa moet worden gelezen:
“Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank het volgende.
Eiseres heeft gesteld dat, voor zover deelname aan het vooroverleg door Aannemersbedrijf B bewezen zou zijn, die deelname slechts beperkt is geweest. Eiseres stelt dat op een totaal van minimaal 400 aanbestedingen in de periode 1998-2001 verweerder slechts bewijs heeft kunnen vinden ten aanzien van hooguit een zevental projecten.
Het aantal van 400 aanbestedingen heeft verweerder niet weersproken en verweerder heeft evenmin aangegeven hier nader onderzoek naar te willen doen. De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval verweerder voor 7 projecten bewijs heeft geleverd van deelname aan het systeem van vooroverleg. Dit aantal afgezet tegen het onweersproken totaal van 400 aanbestedingen in de periode van de overtreding leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen, doch niet dat haar mate van betrokkenheid zodanig was dat de door verweerder gekozen boetegrondslag in relatie tot die betrokkenheid evenredig is te achten. In het kader van de reguliere procedure had van verweerder mogen worden verwacht hiernaar (nader) onderzoek te doen.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de gekozen boetegrondslag niet onredelijk, maar ziet zij, gelet op het vereiste van evenredigheid bij de boeteoplegging, wel aanleiding het bestreden besluit te vernietigen en zelf een boete op te leggen. Uitgaande van een halvering van de door verweerder bepaalde (bruto-)boete, welke halvering de rechtbank evenredig voorkomt, wordt de (bruto-) boete vastgesteld op € 209.864,--.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 NMa kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de mate van betrokkenheid van de desbetreffende ondernemingen bij het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector en de gevolgen die zij daaraan heeft verbonden. Daartoe heeft NMa, samengevat, de volgende twee gronden aangevoerd.
In de eerste plaats is NMa van mening dat de rechtbank door nader onderzoek naar de (individuele) mate van betrokkenheid te doen dan wel zulks van NMa te verlangen, miskent dat de gehanteerde boetesystematiek al voldoende rekening houdt met verschillen in mate van deelname tussen de diverse bij het systeem betrokken ondernemingen en dat deze boetetoemeting ook aansluit bij de aard van en werking van het systeem van vooroverleg in de GWW sector. Ook met het argument dat niet alle aanbestedingen of verworven aanbestedingsomzet ‘besmet’ waren door vooroverleg, is in de boetesystematiek al rekening gehouden. Dat in de voor de ‘schoon schip operatie’ ontwikkelde boetesystematiek andere keuzes mogelijk waren, maakt de door NMa gemaakte keuze niet onredelijk.
In de tweede plaats acht NMa de maatstaf die de rechtbank tot halvering van de boete leidt, onjuist. Door het totaal aantal aanbestedingen waaraan de desbetreffende onderneming in de periode van de overtreding zou hebben deelgenomen te vergelijken met het aantal projecten waarvoor NMa bewijs van vooroverleg heeft geleverd, miskent de rechtbank volgens NMa dat de frequentie van deelname aan afzonderlijke overleggen als zodanig niet maatgevend is voor de bijdrage die de desbetreffende onderneming heeft geleverd aan de instandhouding en het functioneren van het systeem van vooroverleg. Volgens NMa maakt de door de rechtbank gehanteerde maatstaf de boete ook niet meer evenredig in het licht van de mate van betrokkenheid dan de boete die NMa heeft opgelegd. Met haar focus op het aantal projecten waarvoor bewijs van vooroverleg is geleverd, doet de rechtbank onvoldoende recht aan het overige bewijs van NMa betreffende de deelname van de onderneming aan het systeem van vooroverleg.
4.2 D stelt dat, zeker in de reguliere procedure, op NMa de plicht rust om (nader) onderzoek te doen naar de individuele mate van betrokkenheid van D bij het systeem van vooroverleg. Zij heeft immers steeds benadrukt dat, voor zover haar deelname bewezen zou worden, deze zeer beperkt moet worden geacht. De stelling van NMa dat de aanbestedingsomzet 2001 maatgevend is voor het gewicht van een onderneming bij de instandhouding van het systeem van vooroverleg, gaat volgens D alleen op als bij alle aanbestedingen vooroverleg zou hebben plaatsgevonden. Dit laatste heeft D echter telkens gemotiveerd weersproken. De aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft volgens D geen nauwkeurige relatie met de frequentie van deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg. Op grond van de door NMa gehanteerde boetesystematiek kunnen twee ondernemingen dezelfde boete gebaseerd op een even hoge aanbestedingsomzet 2001 opgelegd krijgen, terwijl de mate waarin zij in de periode 1998-2001 aan vooroverleg hebben deelgenomen significant verschilt. NMa erkent dat de aanbestedingsomzet 2001 niet een precieze weergave vormt van de mate waarin de diverse betrokken ondernemingen aan het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector hebben deelgenomen en de mate waarin zij aan de instandhouding ervan hebben bijgedragen, maar corrigeert dit niet. De redenering die NMa ten grondslag legt aan de stelling dat hij wel degelijk de mate van betrokkenheid in de boetesystematiek heeft verdisconteerd, is volgens D niet juist. Voor zover NMa in dit verband verwijst naar de verlaging van het boetepercentage van 12 naar 10, gaat dit niet op, omdat dit een algemene verlaging betreft. Ook de zogenoemde ijkjaarcorrectie en de correctie voor ondernemingen die niet de gehele overtredingsperiode in de sector actief zijn geweest, corrigeren niet de omstandigheid, die bij D aan de orde is, dat in de periode 1998-2001 slechts incidenteel sprake is geweest van vermeend bewijs van deelname aan het systeem van vooroverleg, terwijl zij in die periode aan honderden aanbestedingen heeft meegedaan. D ziet niet in waarom NMa een noodzaak heeft gezien voor aanpassing van de boetegrondslag met genoemde ijkjaarcorrectie (en andere bijstellingen), maar niet voor het geval een onderneming in zeer beperkte mate aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen. D vindt dat bedoelde bijstellingen geen recht doen aan haar situatie. Gelet op het feit dat D aannemelijk heeft gemaakt dat het verzamelde ‘bewijs’ in verhouding tot de totale deelname aan aanbestedingen zeer beperkt is, is het aan NMa om dit te weerleggen indien hij bij de boetetoemeting de aanbestedingsomzet als boetegrondslag wil blijven handhaven, zonder een specifieke correctie ten aanzien van de mate van betrokkenheid toe te passen.
D is van mening dat NMa niet de grofmazigheid van de boetesystematiek heeft weggenomen, terwijl hij wel over de (onderzoeks)instrumenten beschikt om in de boetesystematiek de mate van betrokkenheid mee te wegen. NMa had het verzamelde clementiemateriaal ook voor de boetetoemeting moeten gebruiken. Daarnaast had NMa naar aanleiding van dit materiaal nader onderzoek kunnen doen naar de individuele mate van betrokkenheid, hetgeen hij niet alleen in het geval van D, maar ook in meer algemene zin heeft nagelaten. Naar de mening van D is de frequentie van deelname aan vooroverleg één van de factoren, naast uiteraard andere factoren, waarmee bij de boetetoemeting rekening dient te worden gehouden.
Wat betreft de evenredigheid van de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde boete stelt D dat de frequentie van deelname aan het systeem van vooroverleg wel degelijk maatgevend is voor de individuele mate van betrokkenheid van een onderneming bij dit systeem. Daarom heeft de rechtbank volgens D bij de boetetoemeting terecht laten meewegen hoe vaak D in de periode 1998-2001 aan aanbestedingen heeft meegedaan en of daarbij sprake is geweest van structurele of incidentele deelname aan verboden vooroverleg. D weerspreekt dat de stelling van NMa dat de rechtbank te makkelijk met haar is meegegaan, omdat zij geen verifieerbare informatie zou hebben aangeleverd over het aantal aanbestedingen waaraan zij in de periode 1998-2001 heeft meegedaan.
Voor zover NMa stelt dat de rechtbank geen recht doet aan het bewijsmateriaal door voor de mate van betrokkenheid alleen te focussen op individuele bewijsdossier en niet het overige bewijsmateriaal daarbij te betrekken, zoals de verklaringen van clementieverzoekers GMB Beheer, KWS en Ouwejan, stelt D dat die verklaringen geen bewijs leveren dat zij aan het systeem van vooroverleg heeft meegedaan en dat ze bovendien niets zeggen over haar mate van betrokkenheid bij dit systeem.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank in de mate van betrokkenheid van D bij het systeem van vooroverleg aanleiding heeft gezien de aan D opgelegde boete te matigen, in rechte stand kan houden.
5.2 Het College stelt voorop dat de overtreding waar het rapport betrekking op heeft, een systeem van vooroverleg betreft voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. D heeft, door zelf geen hoger beroep in te stellen tegen de aangevallen uitspraak, berust in het oordeel van de rechtbank dat zij aan dit systeem van vooroverleg heeft deelgenomen en dat haar, gelet op het feit dat zij daarmee artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft overtreden, terecht een boete is opgelegd.
5.3 D behoort derhalve tot de categorie van ondernemingen waarvan vaststaat dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag hebben overtreden. Uit de in de Boetebekendmaking neergelegde systematiek volgt voor D een boeteoplegging van 10% van de aanbestedingsomzet 2001. Voor matiging van de hoogte van de boete - welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden - in verband met de mate van betrokkenheid van Wallaard bij het systeem van vooroverleg heeft NMa geen grond gezien.
5.4 NMa heeft in de eerste plaats aangevoerd dat, indien de onderneming in het kader van de vaststelling van de hoogte van de boete stelt dat haar mate van betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg (zeer) beperkt is geweest, voor een (nader) onderzoek naar de individuele mate van betrokkenheid in beginsel geen aanleiding bestaat, omdat de gehanteerde boetesystematiek al voldoende rekening houdt met verschillen in mate van deelname tussen de diverse bij het systeem van vooroverleg betrokken ondernemingen en deze boetetoemeting ook aansluit bij de aard en werking van dit systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector. NMa acht de volgens de Boetebekendmaking vastgestelde hoogte van de door hem aan D opgelegde boete voor de overtreding van het kartelverbod evenredig aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.
Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
5.5 Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding.
De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.
5.6 NMa is van opvatting dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet en de totale duur van de overtreding niet past bij de aard van de overtreding - een structuurkartel - en de bijzondere context van de “schoon-schip-operatie”. NMa heeft daarom in afwijking van de Richtsnoeren boetetoemeting in de Boetebekendmaking gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Dit betreft derhalve niet alleen de omzet van partijen ten aanzien waarvan bij de aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Verder dient tot deze omzet te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. NMa heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
5.7 Naar het College reeds heeft geoordeeld - zie onder meer de uitspraak van 7 juli 2010 (AWB 08/926, <www.rechtspraak.nl>, LJN BN0540, tevens gepubliceerd in AB 2010/235) - is de keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één kalenderjaar - een methode die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding, te weten een structuurkartel. Voor zover de aanbestedingsomzet 2001 niet representatief zou zijn voor de aanbestedingsomzet van de betrokken onderneming in de betrokken periode, bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid van ijkjaarcorrectie. Ook bestaat de mogelijkheid tot neerwaartse bijstelling van de boete(grondslag), indien de periode van deelname aan de overtreding evident korter was dan waar in de boetesystematiek van wordt uitgegaan (te weten: overtreding gedurende de jaren 1998 tot en met 2001). Hiermee rekening houdend brengt de gekozen boetegrondslag naar het oordeel van het College in het algemeen genoegzaam tot uitdrukking in welke mate de individuele overtredende onderneming belang heeft gehad bij de deelname aan en de instandhouding van het verboden systeem van vooroverleg.
Niet gesteld of gebleken is ten slotte dat de aan D opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum.
5.8 Het gaat bij het opleggen van een boete als hier aan de orde om de aanwending van een bevoegdheid van NMa. NMa dient bij de aanwending van deze bevoegdheid - mede gelet op het ten tijde hier van belang specifiek bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw - de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
Het door NMa in het kader van de oplegging van bestuurlijke boetes in de Boetebekendmaking neergelegde beleid, voor zover hier van belang, is - zoals duidelijk is uit het hiervoor overwogene - door het College in zijn algemeenheid niet onredelijk of in strijd met de Mw bevonden. Ook bij de toepassing van dit beleid dient NMa in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van NMa met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.9 Met betrekking tot de in de voorliggende situatie in eerste instantie door NMa uit te voeren beoordeling in het concrete geval van de evenredigheid van de op te leggen boete dient voorop te worden gesteld dat uit hetgeen hiervoor is overwogen aangaande de aard van de vastgestelde overtreding - (deelname aan) een structuurkartel - volgt dat bij die beoordeling niet zozeer het aantal malen dat is deelgenomen aan de vooroverleggen van belang is. Niettemin kan naar het oordeel van het College, anders dan NMa in de gronden van het hoger beroep lijkt te betogen, niet worden staande gehouden dat de mate van deelname aan het systeem van vooroverleg bij de vaststelling van de hoogte van de boete in het geheel geen rol zou kunnen spelen en om die reden geen voorwerp zou kunnen vormen van onderzoek. Niet valt uit te sluiten dat de mate van deelname aan de vooroverleggen door een onderneming zodanig beperkt is gebleven dat een volgens de door NMa gehanteerde boetesystematiek opgelegde boete onevenredig zou uitpakken voor die onderneming, in welk geval vermindering van het boetebedrag zou zijn aangewezen.
5.10 In het geval van D hebben ten minste twee clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar verklaard dat D heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende bewijsstukken die zien op ten minste zeven projecten. D heeft, zoals in het voorgaande reeds is overwogen, in het oordeel van de rechtbank ter zake berust. Als vaststaand kan dan ook worden aangenomen dat voor zeven projecten bewijs bestaat dat D aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen. Naar het oordeel van het College rechtvaardigen deze aantallen niet de conclusie dat de mate waarin D aan de instandhouding van het systeem van vooroverleg heeft bijgedragen beperkt is gebleven. D heeft niet incidenteel, maar bij verschillende gelegenheden aan vooroverleg deelgenomen, terwijl zij wist of had moeten weten dat zij daarmee een bijdrage leverde aan de instandhouding van een verboden systeem dat was gericht op het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland en dat ertoe strekte de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
5.11 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat de mate van betrokkenheid van D bij het systeem van vooroverleg in de periode 1998-2001 zodanig beperkt is geweest dat de boete, zoals door NMa opgelegd, onevenredig is. Voor een (nader) onderzoek naar de mate van betrokkenheid van D bij het systeem van vooroverleg heeft NMa dan ook terecht geen aanleiding gezien. Van andere feiten en/of omstandigheden die NMa tot matiging van de boete hadden moeten nopen, is het College niet gebleken.
Gelet op het vorenstaande slaagt de eerste grief van NMa. De tweede grief van NMa, gericht tegen de door de rechtbank aangelegde maatstaf om de mate van betrokkenheid te bepalen, behoeft gelet hierop geen bespreking.
5.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Het College zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 1 oktober 2007 alsnog ongegrond verklaren.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 1 oktober 2007 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede