ECLI:NL:CBB:2010:BO4962

• Datum uitspraak: 18 november 2010
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: AWB 08/972
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B. Verwayen; E.R. Eggeraat; J.L.W. Aerts
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Oordeel over boete opgelegd in het kader van bouwfraudeonderzoek en de toepassing van de Mededingingswet

In deze zaak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven uitspraak gedaan over het hoger beroep van verschillende ondernemingen tegen een boete die was opgelegd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in het kader van het bouwfraudeonderzoek. De boete was opgelegd wegens overtredingen van de Mededingingswet, specifiek artikel 6, dat kartelvorming verbiedt. De appellanten, waaronder A B.V. en M Groep B.V., voerden aan dat de NMa onterecht de overtredingen aan hen had toegerekend, en dat de versnelde procedure die hen was aangeboden niet voldeed aan de eisen van een eerlijk proces. De rechtbank had eerder de bezwaren van de appellanten ongegrond verklaard, maar het College oordeelde dat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak was overschreden. Dit leidde tot een vermindering van de opgelegde boetes. Het College bevestigde dat de NMa de boetes had opgelegd op basis van de aanbestedingsomzet van 2001, maar oordeelde dat de financiële situatie van de ondernemingen niet voldoende was onderbouwd om tot een boetevermindering te komen. De uitspraak benadrukt de noodzaak van transparantie en de rol van de NMa in het handhaven van mededingingsregels, evenals de rechten van ondernemingen in het kader van sanctieprocedures.

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/972 18 november 2010

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. A B.V. te B,

2. Aannemingsmaatschappij C en D B.V. te E,

3. F B.V. te G,

4. Aannemingsmaatschappij H B.V. te I,

5. J en K B.V. te L,

6. M Groep B.V. te N en

7. O Holding B.V. te P, appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 30 oktober 2008, met kenmerk MEDED 07/1827 VERW, in het geding tussen appellanten en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellanten: mr. R. de Bree en mr. F.H.H. Sijbers, beiden advocaat te ’s-Gravenhage.

Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 3 december 2008 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 31 oktober 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BG2730).

Bij brief van 29 januari 2009 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 3 juni 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 6 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Feitenverloop

2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland

GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.

In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellanten is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:

“Afstand van rechten en voorwaarde

Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.

Meewerken is boeteverminderende omstandigheid

De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.

4. Reguliere procedure

Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”

Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.

Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:

“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa

In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding

(1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).

[…]

Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?

Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.

Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”

Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging hebben appellanten gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.

2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa aan A B.V., Aannemingsmaatschappij C en D B.V., J en K B.V., F B.V., Aanneming Maatschappij H B.V. en Q Aanneming B.V. een boete van € 1.853.324,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Naast de hoofdelijke aansprakelijkheid van genoemde ondernemingen houdt NMa tevens - voor zover hier van belang - M Groep B.V. en O Holding B.V. aansprakelijk voor een pro rato deel van de boete, te weten respectievelijk € 1.147.948,- en € 245.716,-, aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in genoemde rechtspersonen.

Aangezien appellanten hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.

In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan appellanten is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:

“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.

Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”

Bij besluit van 28 december 2005 heeft NMa het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat het tussen vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en de betrokken overheden op 24 juni 2005 gesloten Akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid door NMa als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking wordt genomen. Dit resulteert in een verlaging van de netto-boete met € 10.000,- en daarmee in een gewijzigde netto-boete van € 1.843.324,-. De bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden zijn evenredig aan de in voornoemd besluit toegekende boetevermindering gewijzigd.

2.1.3 Bij besluit van 11 april 2007 heeft NMa de bezwaren van appellanten tegen het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

2.1.4 Bij besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het besluit van 11 april 2007 gewijzigd en het bezwaar van appellanten betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ondernemingen voor het geheel van de boete alsnog gegrond verklaard. NMa heeft vervolgens de boetes per overtredende onderneming vastgesteld. NMa heeft bij dit gewijzigde besluit:

- een boete van € 823.733,- opgelegd aan A B.V., waarvoor M Groep B.V. mede aansprakelijk wordt gehouden;

- een boete van € 247.091,- opgelegd aan F B.V., waarvoor M Groep B.V. mede aansprakelijk wordt gehouden;

- een boete van € 283.721,- opgelegd aan J & K B.V., waarvoor onder andere M Groep B.V. voor een bedrag van € 70.930,- mede aansprakelijk wordt gehouden;

- een boete van € 203.511,- opgelegd aan Aanneming Maatschappij H B.V., waarvoor onder andere O Holding B.V. voor een bedrag van € 101.755,- mede aansprakelijk wordt gehouden;

- een boete van € 285.268,- opgelegd aan Aannemingsmaatschappij C en D B.V., waarvoor onder andere O Holding B.V. voor een bedrag van € 142.634,- mede aansprakelijk wordt gehouden.

2.1.5 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten tegen de beslissing op bezwaar, zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008, ongegrond verklaard.

2.2 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

(…)

3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:

“ I. Inleiding en definities

(…)

2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.

(…)

5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.

6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.

(…)

9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)

II. Boetebepaling

10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.

11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.

(…)

III. Vermindering van de boete: clementie

14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.

15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.

16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de ondernening verstrekte informatie en medewerking.

17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:

(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemming dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;

(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;

(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;

(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.

(…)

IV. Vermindering van de boete: overig

19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.

20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.

V. Vaststelling van de boete

21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”

In de Clementierichtsnoeren is het volgende bepaald:

“D. Berekening boetevermindering

Percentage boetevermindering

8. Het percentage van de boetevermindering, zoals bedoeld in randnummers 6 en 7, wordt onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie in vergelijking met de informatie waarover de NMa uit andere hoofde de beschikking heeft, alsmede de overige omstandigheden van het geval. Ter bepaling van de omvang van boetevermindering zoals bedoeld in randnummer 7 neemt de d-g NMa tevens in aanmerking de mate van overige verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden.

Additionele waarde

9. Informatie heeft additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet kan worden geleverd, over welk bewijs de NMa niet reeds beschikte.”

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op een aantal onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Voorwaarden versnelde procedure/fair trial

3.2.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft overwogen dat appellanten - behoudens de moedermaatschappijen M Groep B.V. en O Holding B.V. - hebben erkend dat zij de overtredingen hebben begaan. Appellanten hebben deelgenomen aan de versnelde procedure en hebben daarvoor een korting van 15 procent op de boete gekregen. De feiten en de deelname aan de overtredingen moeten geacht worden vast te staan.

3.2.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben ter zitting aangevoerd dat de versnelde procedure zoals deze is toegepast door NMa niet voldoet aan de vereisten van een fair trial zoals bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Appellanten stellen dat zij goede kansen van verweer zagen ten aanzien van de aanklacht maar daarbij ook risico’s zagen, en dat zij uiteindelijk hebben gekozen voor de versnelde procedure vanwege de 15 procent korting op de boete. Appellanten menen dat de boetevermindering van 15 procent neerkomt op een ontoelaatbare druk op de justitiabelen in te stemmen met de versnelde procedure. Dit is volgens hen in strijd met het beginsel van fair trial en dient te leiden tot boetevermindering.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa heeft zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat appellanten deze grond niet eerder hebben aangevoerd en deze wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten.

Subsidiair heeft NMa verwezen naar het standpunt dat hij terzake van deze grond heeft ingenomen in andere beroepsprocedures in het kader van het bouwfraudeonderzoek, te weten dat er geen strijd is met artikel 6 EVRM omdat appellanten willens en wetens voor de versnelde procedure hebben gekozen. NMa voert aan dat er voor appellanten geen enkele plicht bestond om deel te nemen aan de versnelde procedure en NMa geen dwang heeft uitgeoefend. NMa stelt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure redelijk zijn en dat hij bij de informatievoorziening over de twee procedures uitdrukkelijk de bewijsdiscussie heeft voorbehouden aan de reguliere procedure. Appellanten konden ook na het primaire sanctiebesluit nog terugkomen op hun keuze voor de versnelde procedure, maar hebben dat niet gedaan.

3.2.4 Beoordeling door het College

3.2.4.1 Het College stelt vast dat appellanten hun standpunt omtrent de versnelde procedure eerst op de zitting naar voren hebben gebracht. Gelet echter op de verwevenheid met hetgeen overigens door appellanten naar voren is gebracht alsmede het feit dat NMa in andere soortgelijke procedures die in dezelfde periode door het College zijn behandeld op een dergelijke grief reeds verweer heeft gevoerd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat appellanten hiermee hebben gehandeld in strijd met een goede procesorde.

3.2.4.2 Het College is van oordeel dat de versnelde procedure zoals deze in de onderhavige zaken is gevoerd, niettegenstaande het feit dat de betrokken ondernemingen in deze procedure afstand hebben gedaan van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, niet in strijd is met artikel 6 EVRM of anderszins met wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.2.4.3 De versnelde procedure is, zoals aangegeven in de brief van NMa van 13 oktober 2004, een bijzondere procedure die NMa noodzakelijk heeft geacht gezien het grote aantal bouwbedrijven dat zich bij NMa had gemeld in het kader van de clementieregeling en het nog grotere aantal dat in totaal in het rapport als deelnemer aan de overtreding - het systeem van vooroverleg in de GWW-sector - is aangemerkt. Ook omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij NMa, heeft NMa het in het belang van alle betrokkenen geacht om via de versnelde procedure te komen tot een spoedige en effectieve afdoening van de in het rapport geconstateerde overtredingen van het mededingingsrecht.

3.2.4.4 NMa heeft in de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 duidelijk uiteengezet wat de versnelde procedure inhield en welke voorwaarden hieraan verbonden waren. Daarbij is vermeld dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de in het rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling niet zouden worden betwist. Ook is in beide brieven gewezen op de mogelijkheid van het volgen van de reguliere procedure. In dit verband is aangegeven dat de reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure, dat in de reguliere procedure het dossier ter inzage wordt gelegd en een hoorzitting plaatsvindt en dat het onvermijdelijk is dat deze procedure meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Voorts is vermeld dat indien de onderneming het rapport wat betreft de feiten of conclusies in detail wenst te betwisten, de versnelde procedure geen uitkomst biedt en de onderneming dient te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Ook is vermeld dat de onderneming bij deelname aan de reguliere procedure niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. In de machtiging die moest worden ingediend om deel te nemen aan de versnelde procedure, is ten slotte bondig en duidelijk aangegeven dat de onderneming ervan kennis heeft genomen dat een keuze voor de versnelde procedure, in het belang van een snelle en effectieve behandeling van de zaak, inhoudt dat zij afstand doet van de genoemde rechten van individuele dossierinzage, individuele zienswijze en betwisting van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling.

3.2.4.5 Gelet op het vorenstaande moeten appellanten, door deel te nemen aan de versnelde procedure, worden geacht welbewust de keuze te hebben gemaakt om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15 procent en een snellere procedure, afstand te doen van vorengenoemde rechten. Naar het oordeel van het College is niet staande te houden dat de toegezegde boetevermindering van 15 procent zou neerkomen op een ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen. Voor appellanten was immers duidelijk dat zij door deelname aan de reguliere procedure weliswaar deze boetevermindering prijsgaven, maar zij wisten dat daar voordelen tegenover stonden, waaronder de mogelijkheid om de feiten en de juridische beoordeling die in het rapport zijn neergelegd ten gronde te betwisten, hetgeen eveneens tot een vermindering van de boete zou kunnen leiden.

3.3 Toerekening van de overtreding

3.3.1 Aangevallen uitspraak

In haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa, mede gelet op de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht). Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Wanneer een moedermaatschappij 100 procent van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, mag er volgens de Europese jurisprudentie van worden uitgegaan dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een vermoeden dat kan worden weerlegd door de moedermaatschappij en derhalve geen sprake van een schuldvraag. Naar het oordeel van de rechtbank speelt (de onschuldpresumptie van) artikel 6 EVRM in dit verband dan ook geen rol.

In de onderhavige zaak is niet betwist dat M Groep B.V. (hierna: M Groep) in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in O Holding B.V. (hierna: O Holding). Voorts is niet betwist dat O Holding in deze periode op haar beurt houdster was van 100 procent van de aandelen in de besloten vennootschappen A en F, vanaf 29 december 1999 houdster was van 100 procent van de aandelen in Aannemingsmaatschappij H en Aannemingsmaatschappij C en D en vanaf 2 januari 2001 houdster was van 100 procent van de aandelen in J & K. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen M Groep, O Holding en de werkmaatschappijen en dat de twee eerstgenoemde over beslissende zeggenschap beschikten in de laatstgenoemden. Met NMa is de rechtbank van oordeel dat appellanten dit vermoeden niet hebben kunnen weerleggen. Hetgeen door appellanten is aangevoerd laat onverlet dat M Groep en O Holding de commerciële activiteiten van de werkmaatschappijen wezenlijk kon beïnvloeden. Dat zij geen gebruik zouden hebben gemaakt van die mogelijkheid, brengt niet met zich dat de overtredingen niet aan M Groep en O Holding zouden kunnen worden toegerekend. Uit het bovenstaande volgt dat NMa de overtredingen in de hier aan de orde zijnde periode mede aan M Groep en O Holding heeft kunnen toerekenen.

Appellanten hebben ook gesteld dat de Mw niet de mogelijkheid geeft om aan een dochtermaatschappij een boete op te leggen en daarnaast de moedermaatschappij die niet rechtstreeks bij de overtreding is betrokken, voor de gedragingen van de dochtermaatschappij aansprakelijk te houden. Van een toerekening aan beiden kan slechts sprake zijn wanneer zij gezamenlijk de overtreding hebben begaan en dat is niet aan de orde. NMa kan de moedermaatschappijen niet naast de werkmaatschappijen aansprakelijk houden voor de boetes, maar moet een keuze maken.

NMa heeft gesteld dat het mede aansprakelijk houden van de moedermaatschappij naast de dochtermaatschappij uitgesloten of verboden zou zijn, niet terug te vinden is in de jurisprudentie, de Mw of de Memorie van Toelichting bij die wet. De rechtbank kan zich met dit betoog van NMa verenigen.

3.3.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat een administratieve boete een punitieve sanctie is in de zin van het EVRM. De onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM speelt volgens appellanten derhalve wel een rol. Daaruit vloeit voort dat bij boetebesluiten de bewijslast in beginsel op NMa rust. Binnen redelijke grenzen mag worden uitgegaan van een vermoeden van aansprakelijkheid mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Dat betreft in het voorliggende geval het feitelijk niet wezenlijk hebben beïnvloed van het commerciële beleid van de dochter. Gezien de zwaarte van de onschuldpresumptie mogen aan dit “aannemelijk maken” geen hoge eisen worden gesteld. De rechtbank heeft dit volgens appellanten veronachtzaamd. Appellanten merken hierbij nog op dat in dit verband de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht niet maatgevend is aangezien de communautaire rechter niet gebonden is aan het EVRM.

De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen en beslist dat appellanten het uit het 100 procent houderschap van de aandelen in de werkmaatschappijen volgende rechtsvermoeden, dat sprake is van een economische eenheid van M Groep en O Holding met de betrokken werkmaatschappijen, niet hebben kunnen weerleggen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen en beslist dat hetgeen door appellanten is aangevoerd onverlet laat dat M Groep en O Holding de commerciële activiteiten van de betrokken werkmaatschappijen wezenlijk konden beïnvloeden en dat het feit dat zij gebruik zouden hebben gemaakt van die mogelijkheid, niet met zich brengt dat de overtredingen niet aan M Groep en O Holding zouden kunnen worden toegerekend.

Appellanten merken op dat zij ter zitting bij de rechtbank uiteen hebben gezet wat de contacten tussen de bestuurder van de moedermaatschappijen en de bestuurders van de werkmaatschappijen inhielden en daarbij verklaringen van de heren R, S en T hebben overgelegd. Appellanten verwijzen tevens naar wat zij aan de hand van de statutaire bevoegdheden van de werkmaatschappijen naar voren hebben gebracht met betrekking tot de onmogelijkheid of geringe mogelijkheid van beïnvloeding. Appellanten zijn van mening dat zij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de moedermaatschappijen niet wezenlijk het commerciële beleid van de dochtermaatschappij hebben beïnvloed en deze niet in hoofdzaak instructies van hun moedermaatschappij volgden. Dat M Groep en O Holding geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid de commerciële activiteiten van de werkmaatschappijen te beïnvloeden, brengt volgens appellanten juist mee dat de overtredingen van de werkmaatschappijen niet aan M Groep en O Holding kunnen worden toegerekend.

Ter zitting hebben appellanten hun grieven toegelicht en het aanbod gedaan de heren R, S en T als getuigen te laten horen.

3.3.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat appellanten twee kwesties met elkaar vermengen. Ten eerste de norm waaraan moet zijn voldaan om tot toerekening van de overtreding aan de verantwoordelijke rechtspersoon of rechtspersonen over te gaan. Ten tweede de schuldvraag of verwijtbaarheid. Voor toerekening van de overtreding hoeft NMa geen schuld of verwijtbaarheid aan te tonen. Indien is voldaan aan de norm voor toerekening, mag de verwijtbaarheid of schuld worden aangenomen, tenzij degene aan wie wordt toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. In een dergelijke situatie legt NMa geen boete op. Dit onderscheid volgt uit artikel 56, derde lid, Mw. Met deze bepaling is het wettelijk stelsel in overeenstemming gebracht met de vereisten van artikel 6, tweede lid, EVRM. NMa verwijst hiervoor naar de Memorie van Toelichting bij de Mw. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in het kader van de toerekening van de overtreding geen sprake is van een schuldvraag. Verwijtbaarheid is in beginsel gegeven wanneer aan de norm voor toerekening is voldaan.

In de onderhavige gevallen geldt op grond van vaste communautaire jurisprudentie dat gedragingen van een dochtermaatschappij ook aan haar moedermaatschappij worden toegerekend indien de dochtermaatschappij, ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid, niet zelfstandig haar gedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De bewijslastverdeling is in dit verband duidelijk: indien de moedermaatschappij het volledige (aandelen)kapitaal van de dochtermaatschappij bezit, mag worden aangenomen dat de moedermaatschappij een beslissende invloed heeft op het gedrag van haar dochter. Het is aan de moedermaatschappij om dit vermoeden met afdoende bewijzen te weerleggen. Indien de moedermaatschappij niet in dit tegenbewijs slaagt, kan - zoals volgens NMa in de onderhavige gevallen ook is geschied - toerekening aan deze moedermaatschappij volgen. In de norm voor toerekening ligt derhalve een bewijsvermoeden besloten dat kan worden weerlegd door de moedermaatschappij. Dit bewijsvermoeden leidt niet tot een verschuiving van de bewijslast in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM.

NMa benadrukt voorts dat de bewijsdiscussie uitdrukkelijk is voorbehouden aan de reguliere procedure. Daar kon het bewijs in volle omvang ter discussie worden gesteld. De feiten en deelname aan de overtreding door appellanten dienen als vaststaand te worden beschouwd. Dit kan ook in beroep bij de rechter niet meer worden betwist. NMa acht een volle toetsing van het bewijs in dit stadium voorts in strijd met de goede procesorde, gezien de uitdrukkelijke en weloverwogen keuze van appellanten voor de versnelde sanctieprocedure. NMa heeft immers zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze van appellanten aangepast. Voorts is van belang dat appellanten in de bezwaarfase door NMa in de gelegenheid zijn gesteld kennis te nemen van hun individuele dossiers om hun verdediging voor te bereiden.

NMa stelt voorts dat het niet voldoende is dat appellanten aantonen dat bij het aangaan van aanbestedingen of ten aanzien van de concrete inbreuken er geen sprake was van een beslissende invloed van M Groep en O Holding op het gedrag van de werkmaatschappijen. Het gaat volgens NMa om bewijs van autonoom gedrag van de werkmaatschappijen betreffende hun commerciële beleid in brede zin, waarbij alle elementen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen moeder en dochter van belang zijn. NMa onderschrijft niet de conclusies die appellanten verbinden aan de verklaringen van R, S en T. NMa leidt uit die verklaringen af dat de werkmaatschappijen regelmatig overleg voerden met O Holding over belangrijke zakelijke en strategische beslissingen. Dat er geen instructies zijn gegeven, betekent volgens NMa in een dergelijke situatie niet dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op het marktgedrag van de werkmaatschappijen. O Holding oefende volgens NMa wel degelijk controle uit op het commerciële beleid (in brede zin) van de werkmaatschappijen. Ten aanzien van de stelling van appellanten dat de statuten slechts op een beperkt aantal punten een voorbehoud van goedkeuring van bestuursbesluiten bevatten, maar dat daarvan feitelijk nooit gebruik is gemaakt, en dat van feitelijke aanwijzingen of instructies door M Groep en O Holding nooit sprake is geweest, merkt NMa op dat daarmee niet is aangetoond dat de werkmaatschappijen autonoom en niet onder de beslissende invloed van M Groep en O Holding op de markt opereerden.

3.3.4 Beoordeling door het College

3.3.4.1 Ingevolge artikel 6, tweede lid, EVRM wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Bovendien gelden alsdan aanvullende eisen voor een adequate verdediging. Uit de onschuldpresumptie vloeit voort dat moet worden uitgegaan van de onschuld van een verdachte en dat het aan het sanctieopleggende orgaan is de schuld aan te tonen.

3.3.4.2 Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw kan NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 56, derde lid, Mw is bepaald dat NMa geen boete oplegt indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 87-88) is het volgende vermeld:

“In het bestuursrecht geldt in beginsel de zogenaamde vrije bewijsleer, dat wil zeggen dat de rechter bepaalt hoe de bewijslast moet worden verdeeld. Bij boetebeschikkingen vloeit evenwel uit het krachtens artikel 6, tweede lid, EVRM geldende vermoeden van onschuld voort dat de bewijslast in beginsel op het bestuur moet rusten. Hierbij behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld, met andere woorden er mag binnen redelijke grenzen worden uitgegaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (Salabiaku-arrest, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 7-10-1988, NJ 1991/351). Wanneer daarvan sprake is hangt af van de overtreden norm. De verbodsbepalingen in artikel 6, eerste lid, en artikel 24 zijn gericht op ondernemingen.

De daar bedoelde rechtshandelingen en feitelijke handelingen die ondernemingsgedrag afstemmen zullen in de praktijk altijd geschieden door iemand die gerechtigd is voor de onderneming te handelen. Hoewel dus een situatie dat de betrokken onderneming geen verwijt kan worden gemaakt nauwelijks voorstelbaar is, is in het derde lid desalniettemin een dergelijke disculpatiegrond opgenomen. Hiermee is het wettelijk stelsel in ieder geval in overeenstemming met de eisen van artikel 6, tweede lid, EVRM op dit punt.”

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag met betrekking tot de Mw (Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 12, p. 12) is ten aanzien van de motivering en bewijslast van sanctiebeschikkingen nog het volgende opgemerkt:

“ Bij een bestuurlijke sanctie is sprake van een beschikking van een bestuursorgaan. Deze beschikking moet uiteraard worden gemotiveerd (artikel 4:16 Algemene wet bestuursrecht), hetgeen betekent dat het bestuursorgaan de desbetreffende feiten op juiste wijze moet vaststellen en dat de vastgestelde feiten logischerwijze moeten leiden tot de genomen beslissing. Deze beschikking staat ter volledige toetsing van de rechter. Het bestuur zal bij de rechter aannemelijk moeten maken dat de feiten op juiste wijze zijn vastgesteld en de op grond daarvan genomen beslissing moeten verantwoorden. Met andere woorden: de vrije bewijsleer in het bestuursrecht leidt er door de specifieke kenmerken van bestuursrechtelijke sanctionering toe dat de bewijslast - ook overeenkomstig het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden - in beginsel bij het bestuur berust.”

3.3.4.3 In artikel 2 van Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003) is bepaald dat de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, eerste lid, of artikel 82 EG (oud) is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.

3.3.4.4 Het College overweegt dat in de voorliggende zaak twee afzonderlijke bewijskwesties moeten worden onderscheiden. De eerste kwestie betreft het bewijs ter zake van de vaststelling van de overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. De tweede kwestie betreft het bewijs ter zake van de toerekening van een overtreding, begaan door een dochtermaatschappij, aan de moedermaatschappij.

3.3.4.5 In het geval van een economische eenheid, bestaande uit een moeder- en een dochteronderneming, betreft de eerste kwestie de vraag of de economische eenheid als geheel de overtreding heeft begaan, waarbij een verdeling van de bijdrage aan de overtreding tussen de moeder en de dochter niet aan de orde is. Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM, artikel 2 Verordening 1/2003 en artikel 56 Mw bij NMa. Niet bestreden is dat de economische eenheid c.q. onderneming waarvan appellanten deel uitmaken, heeft deelgenomen aan voornoemd systeem van vooroverleg. De schuld van de onderneming aan de overtreding is hiermee naar het oordeel van het College vastgesteld.

3.3.4.6 Wat betreft de tweede kwestie wijst het college erop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, NJ 2009, 572, punt 58-63) het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 procent van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie.

3.3.4.7 Het College stelt vast dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, M Groep B.V. in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in O Holding B.V., die gedurende de hier in geding zijnde periode 100 procent van de aandelen hield in A B.V., en F B.V. O Holding B.V. hield vanaf 29 december 1999 tevens 100 procent van de aandelen in Aanneming Maatschappij H B.V. en Aannemingmaatschappij C & D B.V. Vanaf 2 januari 2001 hield O Holding B.V. tevens 100 procent van de aandelen in J & K B.V.

Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dit geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat M Groep B.V. dan wel O Holding B.V. beslissende invloed hebben gehad op het commerciële beleid van A B.V., F B.V., J & K B.V., Aanneming Maatschappij H B.V. en Aannemingmaatschappij C & D B.V. Dat betekent dat de door A B.V., F B.V., J & K B.V., Aanneming Maatschappij H B.V. en Aannemingmaatschappij C & D B.V. begane overtreding kan worden toegerekend aan M Groep B.V. dan wel O Holding B.V., waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij M Groep B.V. dan wel O Holding B.V. ligt. Zij moet aantonen dat, ondanks een 100 procent deelneming in de dochteronderneming, de dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Dit leidt naar het oordeel van het College niet tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van de onderneming daaraan al zijn vastgesteld, waarbij zoals gezegd de bewijslast bij NMa rustte. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een moedermaatschappij, geen rol speelt.

3.3.4.8 Voor zover appellanten hebben gesteld dat de communautaire jurisprudentie niet maatgevend is, aangezien de communautaire rechter niet gebonden is aan het EVRM overweegt het College dat in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (oud) is bepaald dat de Europese Unie de grondrechten eerbiedigt zoals die worden gewaarborgd door het EVRM.

3.3.4.9 Het College overweegt voorts dat de moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat hetgeen in dit verband door appellanten is aangevoerd niet toereikend is om dergelijk autonoom gedrag van de dochteronderneming aan te nemen. Het horen van getuigen door het College waarvan door appellanten in de procedure bij de rechtbank al verklaringen zijn overgelegd, kan naar het oordeel van het College niet bijdragen aan de beoordeling op dit punt, nu - gelet op hetgeen de gemachtigden van appellanten hierover, daarnaar gevraagd, ter zitting bij het College hebben verklaard - de mondelinge verklaring van deze getuigen niet meer zal inhouden dan hetgeen zij reeds in de bij de rechtbank overgelegde schriftelijke verklaringen hebben gesteld. Met toepassing van artikel 8:63, tweede lid, Awb juncto artikel 22, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie heeft het College het door appellanten gedane verzoek daartoe dan ook afgewezen.

3.4 Boetegrondslag/ijkjaar

3.4.1 De besluitvorming van NMa met betrekking tot dit onderwerp berust op zijn opvatting dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet en de totale duur van de overtreding niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip-operatie”. NMa heeft in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Dit betreft derhalve niet alleen de omzet van partijen ten aanzien waarvan bij de aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. NMa heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.

3.4.2 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft overwogen dat het aan NMa is om binnen het kader van artikel 57 Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 Mw en evenmin onredelijk. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt volgens de rechtbank evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding.

Volgens de rechtbank maakt het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. De rechtbank heeft daarbij gerefereerd aan de inhoud en omvang van het systeem van vooroverleg en het feit dat NMa niet het maximale boetepercentage van 12 procent heeft gehanteerd maar heeft gekozen voor een boetepercentage van 10 procent.

3.4.3 Standpunt appellanten

Appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de door de NMa gemaakte keuze (ten aanzien van het ijkjaar 2001 voor de boetegrondslag) niet onredelijk is. Appellanten voeren aan dat 2001 vanwege de hoge omzetstijging in de GWW-sector in dat jaar per definitie niet als representatief kan worden beschouwd, wat de keuze volgens hen onredelijk maakt. Appellanten stellen voorts dat de rechtbank hun bezwaren tegen het - naar aanleiding van de door Blankert tegen de boetegrondslag van 12 procent aangevoerde argumenten - slechts tot 10 procent verlagen van de boetegrondslag, onvoldoende gemotiveerd van de hand heeft gewezen.

3.4.4 Standpunt NMa

De rechtbank heeft volgens NMa terecht overwogen dat het gegeven dat er bij het bepalen van de boetegrondslag ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet maakt dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. NMa erkent dat het hanteren van de aanbestedingsomzet 2001 een keuze is en in principe arbitrair is, maar de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 is volgens NMa wel een beredeneerde en redelijke keuze. Het jaar 2001 kan volgens NMa redelijkerwijs als representatief voor de gehele periode van de overtreding kan worden beschouwd. Het feit dat de totale omzet in de deelsector GWW in dat jaar 15 procent hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de deelsector in de gehele periode van de overtreding doet daar volgens NMa niet aan af. NMa meent dat het feit dat in de aanbestedingsomzet 2001 tevens omzet kan zijn meegenomen uit aanbestedingen in 2001 waarbij geen vooroverleg heeft plaatsgevonden, voldoende wordt ‘gecompenseerd’ door de omzet over één jaar te nemen en dan uitsluitend voor zover een onderneming de desbetreffende opdracht heeft verkregen. Daarnaast heeft de NMa het boetepercentage bijgesteld van 12 procent naar 10 procent, mede omdat niet is komen vast te staan dat bij nagenoeg alle aanbestedingen in de deelsector GWW verboden vooroverleg plaatsvond.

3.4.5 Beoordeling door het College

Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding.

De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd is met artikel 57 Mw en evenmin onredelijk is. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één jaar, te weten 2001 - die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure, die is gericht op een snelle en effectieve afdoening. Beide aspecten maken de gemaakte keuzes naar het oordeel van het College alleszins te rechtvaardigen. Ook de keuze van NMa om uit te gaan van een boetepercentage van 10 procent en niet een lager percentage, zoals door appellanten bepleit, acht het College niet onjuist of onredelijk. Niet gesteld of gebleken is, tenslotte, dat de aan appellanten opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw genoemde maximum.

3.5 IJkjaarcorrectie

3.5.1 NMa heeft hetgeen bij de beslissing op bezwaar met betrekking tot het gekozen ijkjaar (2001) is beslist, op de volgende overwegingen doen steunen.

Wanneer een onderneming genoegzaam aantoont dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van NMa tot evidente onbillijkheid. NMa heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. Deze wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15 procent hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. NMa acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30 procent (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15 procent maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm, zodat wordt uitgegaan van een toetsingsnorm van 45 procent, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector.

3.5.2 Aangevallen uitspraak

De rechtbank wijst erop dat NMa aan de hand van de door appellanten overgelegde gegevens heeft geconstateerd dat de omzetontwikkeling 26% (1,26) bedraagt en daarmee niet uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Appellanten bestrijden deze uitkomst niet maar bestrijden de gehanteerde toetsingsnorm. De rechtbank overweegt dat ook ten aanzien van de ijkjaarcorrectie geldt dat het aan NMa is een keuze te maken. De door NMa gemaakte keuze acht de rechtbank niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Het beroep van appellanten kan dan ook niet slagen.

3.5.3 Standpunt appellanten

Appellanten voeren aan dat als al van de aanbestedingsomzet in 2001 zou mogen worden uitgegaan, de toetsingsnorm van 45 % voor de ijkjaarcorrectie ook bij marginale toetsing van de keuze van NMa onredelijk hoog ligt.

3.5.4 Standpunt NMa

NMa wijst er op dat het ijkjaarcorrectiebeleid is ontwikkeld om de boetegrondslag bij te stellen in de individuele gevallen waarin de aanbestedingsomzet 2001 aantoonbaar niet representatief is. NMa stelt dat de keuze voor een toetsingsnorm van 45 % beredeneerd en redelijk is.

3.5.5 Beoordeling door het College

Het College overweegt dat het ijkjaarcorrectiebeleid van NMa is ontwikkeld om de boetegrondslag - de aanbestedingsomzet in het ijkjaar 2001 - bij te stellen in gevallen waarin aantoonbaar een disproportioneel hogere aanbestedingsomzet in dat jaar is behaald. NMa heeft daartoe per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding (de omzetontwikkeling). NMa acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30 procent (waaronder blijkens het verweerschrift van NMa in beroep dient te worden verstaan: 30 procentpunten) groter is dan de omzetontwikkeling van 15 procent in de deelsector in het jaar 2001. NMa is derhalve voor de GWW-deelsector uitgegaan van een toetsingsnorm van 45 procent, oftewel factor 1,45 van de aanbestedingsomzet in het jaar 2001.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat NMa de bevoegdheid heeft om terzake van het corrigeren van de boetegrondslag beleid vast te stellen. Het College acht de daarbij door NMa gemaakte keuze met het oog op vaststelling van een boete die passend en geboden is, niet onjuist

3.6 Boeteverlagende omstandigheden

3.6.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de stelling van appellanten dat zij de overtreding reeds eind 2001, derhalve geruime tijd voor de start van het onderzoek, uit eigen beweging hebben gestaakt, overweegt de rechtbank dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor appellanten zijn beboet, een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt, en dat zij door deelname aan de versnelde procedure hebben erkend dat zij hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door hun deelname het systeem in stand hebben gehouden. De rechtbank merkt voorts op dat zij zich kan verenigen met het standpunt van NMa dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding vóór aanvang van het onderzoek en vóór het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu appellanten daarmee niet meer doen dan waartoe zij zijn gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw. De rechtbank kan zich eveneens verenigen met het standpunt van NMa dat ook het feit dat appellanten in 2002 een gedragscode hebben opgesteld, geen reden is voor een boeteverlaging.

De rechtbank overweegt voorts nog dat het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid vormt, en dat de eventuele dwingende rol van een ander een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid. Het gegeven dat de kleinere bedrijven met hetzelfde percentage zijn beboet maakt volgens de rechtbank dan ook niet dat sprake is van een onredelijke beboeting.

3.6.2 Standpunt appellanten

Appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank dat het vrijwillig beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport, en het opstellen van een gedragscode geen reden is voor boeteverlaging. Appellanten voeren aan dat de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging reeds had beëindigd in de Richtsnoeren Boetetoemeting uitdrukkelijk als boeteverlagende omstandigheid is opgenomen. Zij stellen dat zij met de keuze voor de versnelde procedure weliswaar hebben erkend dat zij in de periode 1998 tot en met 2001 hebben deelgenomen aan de overtreding (zij het dat zij reeds in 2001 die deelname hadden gestaakt), maar dat dit niet wegneemt dat zij voor de aanvang van het onderzoek en het uitbrengen van het rapport de overtreding reeds hadden beëindigd en een gedragscode ter voorkoming van overtredingen hadden ingevoerd. Het enkele feit dat zij de overtreding hebben begaan rechtvaardigt volgens appellanten niet dat deze boeteverlagende omstandigheid geheel buiten beschouwing wordt gelaten.

Appellanten bestrijden voorts het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid vormt, alsmede dat wat de mate van betrokkenheid betreft de boetegrondslag niet als onredelijk kan worden beoordeeld. Appellanten voeren aan dat het kiezen van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag slechts tot gevolg heeft dat in bedragen gezien, ondernemingen met een grote omzet een hogere boete betalen dan ondernemingen met een geringere omzet. Appellanten merken op dat de individuele mate van verwijtbaarheid door het al of niet spelen van een sturende rol bij de overtreding, een relevante omstandigheid is in de zin van randnummer 7 van de boeterichtsnoeren, en NMa dit niet had mogen negeren. Evenmin had de rechtbank volgens hen mogen beslissen dat het ontbreken van een leidende rol geen omstandigheid vormt om aan appellanten een lagere boete in de zin van een geringer percentage van de jaaromzet op te leggen dan aan het grootbedrijf, dat wel een sturende rol heeft gespeeld. Dit klemt volgens appellanten in het bijzonder ten aanzien van A B.V. die, zo stellen appellanten, tot het middenbedrijf behoort en anders dan de kleine bedrijven kan inschrijven op de grotere werken maar daarbij steeds met de groep grote bedrijven te maken had.

3.6.3 Standpunt NMa

NMa heeft aangevoerd dat appellanten door hun deelname aan de versnelde procedure hebben erkend dat zij hebben deelgenomen aan de overtreding, en dat zij ook zijn beboet voor de gehele duur van hun deelname aan de overtreding. In randnummer 28 van de algemene Boeterichtsnoeren staat dat de omstandigheid dat een onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd kan resulteren in een boeteverlaging.

NMa heeft op dit punt discretionaire bevoegdheid. NMa merkt op dat hij alleen tot boetevermindering overgaat, indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dat is volgens NMa het geval indien een onderneming meer heeft gedaan dan normaliter van haar kon worden verwacht. Volgens NMa doen zulke omstandigheden zich in dit geval niet voor. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de door appellanten aangevoerde omstandigheden geen boeteverlagende omstandigheden vormen.

Het ontbreken van een leidende rol komt volgens NMa in de boetesystematiek tot uitdrukking in de boeteverhogende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen. Het ontbreken van een leidende rol is geen boeteverlagende omstandigheid. Voor zover appellanten stellen dat het ontbreken van een leidende rol heeft geleid tot een mindere mate van deelname aan het systeem van vooroverleg is dit reeds verdisconteerd in de boetegrondslag.

3.6.4 Beoordeling door het College

3.6.4.1 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de stelling van appellanten dat zij reeds in 2001 - derhalve vóór aanvang van het onderzoek en vóór het uitbrengen van het rapport - (vrijwillig) de overtreding zouden hebben beëindigd, voor NMa geen aanleiding behoefde te vormen om over te gaan tot een verlaging van deze boete. De gestelde beëindiging van de overtreding doet immers niet af aan de - door appellanten erkende - deelname aan het systeem van vooroverleg in de periode van 1998 tot en met medio 2001, in verband waarmee hun de boete is opgelegd. Appellanten hebben niet meer gedaan dan waartoe zij zijn gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw.

Om die reden behoefde ook het feit dat appellanten in 2002 een gedragscode hebben opgesteld voor NMa geen aanleiding te vormen om over te gaan tot een boeteverlaging.

3.6.4.2 Ten aanzien van hetgeen appellanten hebben gesteld omtrent het ontbreken van een leidende rol en de individuele omstandigheid van de mate van betrokkenheid overweegt het College als volgt.

Door deel te nemen aan de versnelde procedure wordt een onderneming naar het oordeel van het College geacht er welbewust voor te hebben gekozen om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15% en een snellere procedure, afstand te doen van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, waaronder het recht de in het rapport neergelegde feiten en de juridische beoordeling te betwisten.

Het College verwijst in dit verband naar de overwegingen in rubriek 3.2.4 van de uitspraken van 7 juli 2010 (AWB 08/648, <www.rechtspraak.nl>, LJN BN0545, en AWB 08/926, <www.rechtspraak.nl>, LJN BN0540). Daar heeft het College voorts overwogen dat de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing zijn in de rechterlijke fase. Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke omstandigheden ruimte bestaat om in de rechterlijke fase alsnog een inhoudelijk oordeel te geven over de in het boeterapport neergelegde feiten en juridische beoordeling, bij betwisting daarvan. Gezien de welbewuste keuze die de onderneming heeft gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op haar weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in haar geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de onderneming worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveert waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure.

Naar het oordeel van het College hebben appellanten in het licht van de hun verweten gedraging, namelijk het bijdragen aan het instandhouden van het systeem van vooroverleg - een en ander zoals door NMa toegelicht in onder meer zijn schriftelijk standpunt in hoger beroep - op geen van beide punten voldoende aangevoerd om te rechtvaardigen dat met hun - naar zij stellen - geringe mate van betrokkenheid in het systeem van vooroverleg afzonderlijk rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete.

3.7 Vergelijking met zaken in rapport 3183

3.7.1 Aangevallen uitspraak

Voor zover appellanten hebben gesteld dat bij het verlagen van de maximale boete gesteld op de overtredingen beschreven in respectievelijk rapport 3183 en rapport 4155 in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, omdat de maximale boete voor eerstbedoelde overtreding meer is verlaagd dan de maximale boete voor laatstbedoelde overtreding, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat rapport 3183 twee groepen van elk zes bedrijven betrof die marktverdelingsafspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructurele werken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Het ging om afspraken die naast het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg werden gemaakt, zodat een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Volgens de rechtbank betrof het een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven in 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.

3.7.2 Standpunt appellanten

Appellanten zijn van mening dat de vergelijking met zaak 3183 wel degelijk opgaat. Het gaat in beide gevallen om vooroverleg bij de aanbesteding van GWW-werken. Derhalve zijn de zaken 4155 en 3183, hoewel afzonderlijk rapport is opgemaakt, in samenhang behandeld, heeft de centraal gemachtigde in het kader van de versnelde procedure een gezamenlijke zienswijze gegeven en is een gezamenlijke hoorzitting gehouden. Appellanten stellen dat, gezien de uitzonderlijk hoge bedragen die met de HSL en de Betuweroute zijn gemoeid, de schade die door het vooroverleg bij deze groep aanbestedingen aan de mededinging is toegebracht aanzienlijk groter is dan de schade die appellanten en de overige bij rapport 4155 betrokken ondernemingen hebben toegebracht. Ook al stelt NMa dat bij de boetetoemeting in zaak 3183 geen rol heeft gespeeld dat betrokkenen ook in zaak 4155 met betrekking tot het algemene vooroverleg zijn beboet, menen appellanten dat gezien de overeenkomst tussen beide zaken NMa de boetegrondslag voor appellanten in overeenstemming had behoren te brengen met die in zaak 3183 van 3 procent van de aanbestedingsomzet 2001 voor deelname aan beide kartels door de boetegrondslag te verlagen tot hetzelfde percentage van de aanbestedingsomzet in het ijkjaar of op zijn minst aanzienlijk verder te verlagen dan tot het percentage van 10.

3.7.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat het enkele feit dat zaak 4155 en zaak 3183 beide vooroverleg bij aanbestedingen in de GWW sector betreffen en in beide zaken de mogelijkheid van een versnelde sanctieprocedure door NMa is aangeboden, deze zaken nog niet gelijk of vergelijkbaar maakt. Zaak 4155 betreft een landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van een voortdurend proces van onderlinge afstemming door ongeveer 400 bedrijven en zaak 3183 betreft een apart kartel van beperkte omvang dat geen onderdeel vormt van eerstgenoemde overtreding. NMa is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

NMa heeft in beide zaken verschillende boetepercentages vastgesteld, hiermee recht doende aan verschillen in feitelijke omstandigheden tussen beide zaken en de juridische beoordeling daarvan.

3.7.4 Beoordeling door het College

Voor zover appellanten hebben gesteld dat de in rapport 3183 als overtreder aangemerkte ondernemingen voor een zwaardere overtreding van de Mw milder zijn beboet, onderschrijft het College de overwegingen die de rechtbank tot het oordeel hebben geleid dat dit beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Dat er bij oppervlakkige beschouwing overeenkomsten zijn aan te wijzen, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat de zaken in bovenbedoeld rapport in de grond niet met de hier aan de orde zijnde zaak uit rapport 4155 op één lijn zijn te stellen. Het wezenlijke verschil tussen beide zaken is dat het in rapport 3183 gaat om gesloten systemen die losstaan van het algemene, landelijke systeem van vooroverleg uit rapport 4155. Rapport 3183 heeft betrekking op kartels waarbij relatief kleine groepen van ondernemingen specifieke marktverdelingsafspraken omtrent een aantal grote infrastructurele werken hebben gemaakt. Rapport 4155 betreft een algemeen, landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van één voortdurend proces van onderlinge afstemming en waarbij meer dan 400 bedrijven van 1998 tot en met 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden. Voor het oordeel dat de in rapport 3183 bedoelde systemen moeten worden geacht tot de algemene structurele overtreding te behoren, ziet het College geen grond. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat nu het in rapport 3183 gaat om kartels die wezenlijk verschillen van het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg, een verdere vergelijking van de in de onderscheiden zaken opgelegde boetes niet aan de orde is.

3.8 Samenloop Schipholboete

3.8.1 Aangevallen uitspraak

Naar het oordeel van de rechtbank mag bij de aanbestedingsomzet 2001 als grondslag voor de boete ook omzet worden meegenomen behaald met activiteiten in de GWW-deelsector waarop de overtreding niet ziet. Dit geldt ook voor de door appellanten bedoelde omzet uit de Schipholwerken. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat NMa de in zaak 2873 aan A B.V. opgelegde boete later aanzienlijk heeft verlaagd vanwege haar deelname aan en haar opstelling in de versnelde sanctieprocedure in de onderhavige zaak. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het feit dat bedoelde omzet in beide zaken is meegenomen er niet toe leidt dat sprake is van een onevenredige boeteoplegging. Door het toepassen van diverse kortingen, ook in zaak 2873, heeft NMa, aldus de rechtbank, in voldoende mate rekening gehouden met de verwevenheid tussen beide zaken.

3.8.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat een groot deel van de GWW-omzet in 2001 van A B.V. de projectomzet uit de Schipholwerken betrof. Aan A B.V. is in zaak 2873 echter al - op basis van deze projectomzet - een boete opgelegd. Appellante menen dat NMa hiermee bij de boeteoplegging ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Appellanten stellen er niet over te klagen dat in beide zaken een boete is opgelegd. Zij wijzen erop dat de door de rechtbank genoemde kortingen algemene kortingen zijn die geen enkel verband hebben met de Schipholzaak. Met die kortingen is dus in het geheel geen rekening gehouden met verwevenheid van beide zaken. Het enige punt van verwevenheid is volgens appellanten dat de boete in de Schipholzaak is verlaagd, omdat deze naar de later aangelegde maatstaven voor de GWW-deelsector uitzonderlijk hoog was. Appellanten stellen dat, daar zij niet tot het grootbedrijf behoren en om die reden jaarlijks slechts een beperkt aantal werken kunnen uitvoeren, de Schipholwerken een naar verhouding groot deel van de aanbestedingsomzet hebben uitgemaakt: in 2001 bijna de helft. Door als boetegrondslag 10 procent van de aanbestedingsomzet 2001 te hanteren bovenop de boete in de Schipholzaak - die ook na de latere verlaging nog 10,98 procent van bijna de helft van die jaaromzet bedraagt - zijn appellanten onevenredig zwaar beboet. Volgens appellanten had NMa in dit individuele geval de boetegrondslag dienen te verlagen.

3.8.3 Standpunt NMa

NMa stelt, samengevat, dat niet betwist is dat het hier gaat om twee afzonderlijke en op zichzelf beboetbare overtredingen. Volgens NMa is niet onevenredig dat in de boetegrondslag in de zaak 4155 tevens omzet uit 2001 zit die met de Schipholwerken is gerealiseerd.

3.8.4 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat appellanten niet bestrijden dat de overtreding in zaak 2873 en die in de onderhavige zaak twee afzonderlijke overtredingen zijn die ieder afzonderlijk kunnen worden beboet. Naar het oordeel van het College sluit het feit dat naar aanleiding van verschillende overtredingen boetes worden opgelegd niet uit dat voor die boetes dezelfde grondslag, te weten een percentage van de aanbestedingsomzet in het jaar 2001, wordt gehanteerd om de hoogte van de boete vast te stellen. Dat in het geval van appellanten die aanbestedingsomzet voor bijna de helft zou bestaan uit omzet die met de in zaak 2873 bedoelde Schipholwerken is gerealiseerd, wil nog niet zeggen dat de boete in zaak 4155 als, in de woorden van appellanten, onevenredig moet worden aangemerkt. Terecht heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat in het systeem dat NMa hanteert om de hoogte van de (bruto) boete vast te stellen omzet mag worden meegenomen behaald met activiteiten in de GWW-deelsector waarop de overtreding niet ziet. Het feit dat appellanten in het kader van die activiteiten eveneens de Mw hebben overtreden en daarvoor apart zijn beboet, is naar het oordeel van het College op zich geen reden de boetegrondslag te verlagen. Uiteindelijk gaat het erom of in het concrete geval de hoogte van de boete in evenredige verhouding staat tot de aard, ernst en duur van de overtreding, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. De methodiek volgens welke het boetebedrag wordt berekend, is voor die toets minder van belang. Met de rechtbank stelt het College vast dat de appellanten in zaak 2873 opgelegde boete aanzienlijk is verlaagd en dat voorts in beide zaken kortingen zijn toegepast. Ook deze grief van appellanten slaagt derhalve niet.

3.9 Clementievoorwaarden

3.9.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de voorwaarden op grond waarvan ondernemingen voor vermindering van de op te leggen boete in aanmerking kunnen komen - clementie - heeft de rechtbank vastgesteld dat in de Boetebekendmaking de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast. Met de Boetebekendmaking is volgens de rechtbank dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar appellanten - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat appellanten met hun keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting hebben gemaakt van de additionele waarde van hun informatie en dat deze inschatting voor hun rekening dient te blijven.

Verder is de rechtbank van oordeel dat NMa met de Boetebekendmaking niet van de Clementierichtsnoeren is afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank is randnummer 17 van de Boetebekendmaking een invulling van het percentage van de clementiekorting in categorie C en is dan ook geen sprake van het door NMa afwijken van zijn eerder bekendgemaakte beleid. De rechtbank volgt appellanten niet in het betoog dat zij hun gedrag mede hebben laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van NMa en daarvoor feitelijk zijn bestraft (de clementiekorting zijn misgelopen).

3.9.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat eerst bij de Boetebekendmaking bleek dat de Clementierichtsnoeren waren verruimd, hetgeen uit het meldingsformulier en de website van NMa niet viel op te maken. Appellanten zijn van mening dat randnummer 17 van de Boetebekendmaking niet een invulling is van het percentage van de clementiekorting in categorie C, maar dat dit in feite een aanspraak op clementiekortingen geeft voor mededelingen zonder enige additionele waarde in de zin van de Clementierichtsnoeren. NMa heeft zijn discretionaire bevoegdheid overschreden door na het verstrijken van de clementietermijn de regels te verruimen, terwijl die verruiming in redelijkheid niet voor betrokkenen uit de Clementierichtsnoeren was op te maken. De door NMa beoogde transparantie in het kader van de schoon schip procedure heeft hij pas na het verstrijken van die termijn gegeven. Appellanten menen dat, gegeven de in de Clementierichtsnoeren vervatte eis van additionele waarde van de te verstrekken informatie en het feit dat A B.V. alle toen aanwezige stukken bij het onderzoek in de Schipholzaak had afgegeven en de overige werkmaatschappijen niet over stukken met betrekking tot vooroverleg beschikten, NMa wat al te makkelijk heeft gesteld dat voor een beroep op clementiekorting verwezen had kunnen worden naar de reeds verstrekte informatie met daarnaast een eigen verklaring over het systeem van vooroverleg. Uit de mededeling van NMa ter zitting dat een voldoende gespecificeerde kennisgeving de eigen betrokkenheid bij het vooroverleg in de GWW-deelsector aangeeft en het minimumvereiste een kennisgeving van de (eigen) betrokkenheid is, leiden appellanten af dat de eis van additionele waarde hier dus niet geldt. Verder stellen appellanten dat zij geen clementieverzoeken hebben ingediend, omdat zij geen informatie met additionele waarde te melden hadden. Immers, het systeem van vooroverleg was na de parlementaire enquête al algemeen bekend en hun betrokkenheid was bekend na het openbaar maken van de zogenoemde “Bosboekhouding” van aannemer Koop Tjuchem en na de eerste clementieverzoeken van anderen (de zes grote bedrijven). Ten onrechte heeft de rechtbank het te dien aanzien aangevoerde afgedaan met de vaststelling dat appellanten op basis van hun eigen inschatting geen verzoeken hebben gedaan en dat dit voor hun rekening dient te blijven.

3.9.3 Standpunt NMa

NMa bestrijdt dat hij, zonder dit bekend te maken, het begrip additionele waarde heeft verruimd. De veronderstelling van appellanten dat zijn beleid is gewijzigd, is volgens NMa onjuist. Ter toelichting op bedoeld begrip geeft NMa aan dat wanneer een onderneming een clementieverzoek doet zij hierin kennis dient te geven van een (concreet) kartel. Dit houdt in dat de onderneming beschrijft bij welke vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken zij betrokken is geweest, voor zover zij daar kennis van heeft. De onderneming dient NMa derhalve van zo veel mogelijk informatie te voorzien. Blijkens randnummer 9 van de Clementierichtsnoeren heeft informatie additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte. Duidelijk is, aldus NMa, dat de informatie moet bijdragen aan het bewijs van de vermoedelijke overtreding; de informatie kan echter verschillende vormen hebben. De hoogte van het clementiepercentage hangt uiteindelijk af van het tijdstip waarop het clementieverzoek is ingediend en de additionele waarde van de informatie in het clementieverzoek. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen heeft NMa in de Boetebekendmaking het begrip additionele waarde niet gewijzigd. De stelling van appellanten dat uit een op de website van NMa geplaatst meldingsformulier blijkt dat NMa bij de beoordeling van de clementieverzoeken een administratief en niet een inhoudelijk criterium heeft gehanteerd, is volgens NMa feitelijk onjuist. Met bedoeld formulier heeft NMa enkel willen bewerkstelligen dat informatie gestructureerd werd aangeleverd, zodat deze ook op gestructureerde wijze kon worden verwerkt. Uit de inhoud van het formulier blijkt volgens NMa voorts dat geen beperkingen zijn gesteld aan het bewijs of het soort materiaal dat een onderneming kon overhandigen om voor clementie in aanmerking te komen. Evenmin wordt in het formulier vooruitgelopen op mogelijke additionele waarde van informatie. NMa stelt dat appellanten in hun beroep geheel voorbij gaan aan het feit dat elk clementieverzoek additionele waarde kan hebben, onafhankelijk van het tijdstip waarop het wordt ingediend. Wel bestaat het risico dat NMa reeds over de in het clementieverzoek verstrekte informatie beschikt en dat de informatie van verzoeker geen additionele waarde meer heeft. Of een clementieverzoek daadwerkelijk additionele waarde zal hebben, is nu eenmaal niet te bepalen voordat een vergelijking plaatsvindt met de stand van het onderzoek. NMa wijst erop dat de overtreding die in het rapport is vastgesteld - het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector - een bijzondere aard heeft. De onderlinge samenhang van de verschillende clementieverzoeken was, gelet hierop, des te meer van belang. Het bewijs van de overtreding ziet, aldus NMa, op individuele aanbestedingen, individuele ondernemingen en het (bestaan van het) systeem van vooroverleg. Volgens NMa konden om deze reden ook latere clementieverzoeken additionele waarde hebben, bijvoorbeeld omdat zij melding maakten van andere projecten en andere betrokken ondernemingen of reeds door anderen aangeleverde informatie op dit punt bevestigden. Daarom is NMa dan ook ondernemingen blijven aanmoedigen, onder meer via zijn website, om een clementieverzoek in te dienen.

NMa wijst erop dat, wat er ook zij van de vraag of zijn beleid al of niet is gewijzigd, het een feit blijft dat appellanten er bewust voor hebben gekozen om niet een clementieverzoek in te dienen, terwijl een duidelijke oproep aan de sector was gedaan dit wel te doen. NMa maakt hieruit op dat bij appellanten in ieder geval de intentie ontbrak om (tijdig) volledige openheid van zaken te geven en dat zij voor de strategie van afwachten hebben gekozen. Volgens NMa hebben appellanten daarmee de mogelijkheid om voor clementie in aanmerking te komen definitief en bewust uitgesloten. Zonder openheid van zaken te geven komt een onderneming immers niet voor clementie in aanmerking. Dit elementaire uitgangspunt is, aldus NMa, hoe dan ook ongewijzigd gebleven. Inherent aan het clementie-instrument is dat ondernemingen op basis van onvolledige informatie een inschatting moeten maken van de kans op een clementietoezegging en daarmee een boetevermindering. Immers, alleen NMa beschikt over alle informatie aangaande de stand van het onderzoek. Dat meerdere ondernemingen die ervoor hebben gekozen openheid van zaken te geven wél voor een boetevermindering in aanmerking zijn gekomen, betekent volgens NMa niet dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid. NMa wijst erop dat meermalen publiekelijk is aangegeven dat vrijwillig melden zou lonen. De gevolgen van een eigen inschatting dienen naar de mening van NMa dan ook voor eigen rekening van de onderneming te blijven.

3.9.4 Beoordeling door het College

3.9.4.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat NMa in de Boetebekendmaking aan het begrip ‘additionele waarde’ een invulling heeft gegeven die niet strookt met de definitie van dit begrip in de Clementierichtsnoeren. Naar de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de overweging in randnummer 14 van de Boetebekendmaking dat deze bekendmaking beoogt nader inhoud te geven aan de voorwaarden - in het bijzonder voor clementieverzoekers die vallen in de C-categorie - om voor vermindering van de boete in aanmerking te kunnen komen en dat voor het overige de Clementierichtsnoeren onverkort van toepassing zijn. Dit betekent dat voor clementieverzoekers uit de GWW-deelsector blijft gelden dat hun verzoek kan worden gehonoreerd indien de door hen verstrekte informatie additionele waarde heeft, dat wil zeggen dat met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte.

3.9.4.2 Het College is niet gebleken dat NMa de clementieverzoeken van ondernemingen uit de GWW-deelsector niet langs bovenbedoelde maatstaf heeft beoordeeld. Het College acht in dit verband aannemelijk dat de bijzondere aard van de overtreding en de duur daarvan - te weten één samenhangend, voortdurend systeem van vooroverleg dat ten doel had het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 - met zich bracht dat bij een clementieverzoek aangedragen informatie al snel kon worden geacht additionele waarde te hebben, ook indien het ging om informatie van een kleine onderneming en/of informatie die in een laat stadium werd aangeleverd.

Daarnaast geldt dat geen van de ondernemingen, waaronder appellanten, zekerheid had over het antwoord op de vraag of de aan NMa met betrekking tot het landelijke systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector te verstrekken informatie nog voldoende toegevoegde waarde zou kunnen hebben om voor een boetevermindering in aanmerking te komen. Die onzekerheid over het reeds door NMa vergaarde en door andere ondernemingen verschafte bewijsmateriaal - en in het verlengde daarvan over de vraag of, en zo ja in welke mate, de informatie die men kan geven tot toekenning van clementiekorting zal leiden - vormt een wezenlijk element van het in deze gehanteerde opsporingsinstrument, dat erop is gericht door middel van een beloningssysteem ondernemingen ertoe te bewegen overtredingen van de Mw zo spoedig en volledig mogelijk ter kennis van NMa te brengen. Waar andere ondernemingen uit de

GWW-deelsector, die gelet op het vorenoverwogene in dezelfde positie verkeerden als appellanten, de keuze hebben gemaakt zich met hun informatie over verboden kartelgedrag tot NMa te wenden, hebben appellanten ervoor gekozen dit niet te doen. Dat de volgens appellanten aan hun beslissing ten grondslag liggende veronderstelling dat NMa over zodanig veel bewijsmateriaal beschikte dat hetgeen zij te melden hadden geen enkele toegevoegde waarde kan hebben, achteraf beschouwd onjuist is gebleken, dient naar het oordeel van het College, daargelaten de aannemelijkheid van die veronderstelling, geheel voor risico van appellanten te komen.

3.9.4.3 Dat NMa bij de toepassing van de clementievoorwaarden onderscheid heeft gemaakt tussen het grootbedrijf en het midden- en kleinbedrijf of tussen verschillende deelsectoren in de bouw, is niet gebleken. In hetgeen overigens door appellanten is aangevoerd ziet het College evenmin aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de clementievoorwaarden door NMa in rechte geen stand kan houden.

3.10 Fiscuskorting

3.10.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank stelt vast dat deze boetevermindering van 1 procent ertoe diende de ondernemingen te bewegen toestemming te verlenen om gegevens, die verstrekt waren in het kader van het clementieverzoek, door te geleiden naar de Belastingdienst. De rechtbank acht niet onredelijk dat alleen die ondernemingen aan wie een clementietoezegging is gedaan, aanspraak maken op deze boetevermindering, aangezien een clementieverzoek dat niet tot een clementietoezegging leidt ófwel te laat is ingediend ófwel onvoldoende concrete informatie bevat. Nu appellanten geen clementieverzoek hebben gedaan, komen zij niet voor de boetevermindering in aanmerking. De reden om geen verzoek in te dienen, acht de rechtbank in dit verband niet relevant.

De stelling van appellanten dat zij uit eigen beweging de informatie over de Schipholwerken aan de fiscus hebben doen toekomen maakt niet dat appellanten toch in aanmerking dienen te komen voor deze boetevermindering. Immers de gegevens zijn niet verstrekt in het kader van een clementieverzoek betreffende het systeem van vooroverleg.

Wat betreft de stelling dat deze boetevermindering niet volgt uit de Boetebekendmaking overweegt de rechtbank dat deze Boetebekendmaking - evenals de Boeterichtsnoeren - ruimte biedt om bij de boetetoemeting in concrete gevallen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen.

3.10.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen geen clementieverzoek te hebben ingediend, omdat zij niet bekend waren met het zogenoemde ruimhartige beleid van NMa en zich door de Boeterichtsnoeren hebben laten leiden. Appellanten stellen dat NMa hun de fiscuskorting in redelijkheid niet had mogen onthouden als boeteverlagende omstandigheid door rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval. De fiscuskorting is volgens appellanten niet te beschouwen als een verdergaande vorm van medewerking, omdat de ratio van het verlenen van die korting is het ten behoeve van de fiscus bevorderen dat informatie daar terechtkomt. Van de mogelijkheid van de fiscuskorting zijn appellanten pas op de hoogte gesteld nadat de termijn voor het indienen van een clementieverzoek was verstreken. Appellanten wijzen erop dat A B.V. op 25 november 2004 alle beschikbare stukken met betrekking tot vooroverleg (bij de Schipholwerken) aan de Belastingdienst heeft overhandigd. Dit gebeurde op verzoek van de Belastingdienst nadat deze zich tevergeefs tot NMa had gewend.

3.10.3 Standpunt NMa

NMa stelt, samengevat, dat de fiscus hem heeft verzocht informatie uit de schoon schip operatie te verstrekken. De Schipholwerken (zaak 2873/NH8) vielen buiten die operatie. Bovendien viel er volgens NMa niets door te zenden, want appellanten hebben niet om clementie gevraagd.

3.10.4 Beoordeling door het College

Voor de fiscuskorting kwamen in aanmerking ondernemingen die bij hun clementieverzoek informatie over de overtreding van de Mw hebben verstrekt en desgevraagd ermee hebben ingestemd dat informatie ter kennis van de Belastingdienst zou worden gebracht. Het College vermag niet in te zien dat NMa door voor deze vorm van medewerking een beperkte vermindering van de boete in het vooruitzicht te stellen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Dat het hierbij niet gaat om medewerking aan het onderzoek van NMa naar de overtreding van de Mw staat er niet aan in de weg om dit als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking te nemen. De Richtsnoeren boetetoemeting alsook de Boetebekendmaking sluiten geenszins uit dat andere omstandigheden dan de daarin genoemde in een boeteverlaging kunnen resulteren. Aangezien appellanten niet om clementie hebben verzocht - en daartoe dus geen informatie aan NMa hebben verstrekt - viel er, zoals NMa met juistheid heeft gesteld, niets naar de fiscus door te zenden. Voor het belonen van appellanten voor verleende medewerking is derhalve terecht geen aanleiding gezien. Voor zover appellanten ook in dit verband hebben gesteld dat het niet indienen van een clementieverzoek hun, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, niet mag worden tegengeworpen, volgt uit het hiervoor in rubriek 3.9.4.2 overwogene dat die stelling en het daartoe aangevoerde naar het oordeel van het College niet slaagt.

3.11 Boetevermindering kleine ondernemingen

3.11.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot het standpunt van appellanten dat zij ten onrechte niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking zijn gekomen - een vermindering van de netto boete met 15 procent indien de omzet op concernniveau van de onderneming in 2001 onder de tien miljoen euro ligt - heeft de rechtbank in de eerste plaats opgemerkt dat het aan NMa is te bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden hij een boetevermindering wenst toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de voorwaarden waaronder NMa de boetevermindering toekent niet onredelijk. Achtergrond van de boetevermindering voor kleine ondernemingen is dat in de fase vóór het boetebesluit bleek dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure, omdat een op te leggen boete alsmede de verplichting om de boete kort na het besluit daartoe te betalen hen in financiële problemen zou brengen. Omdat NMa er belang aan hecht ook kleine ondernemingen in staat te stellen in de versnelde procedure schoon schip te maken, heeft hij hun de boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. De rechtbank is met NMa van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. Nu appellanten zelf ook toegeven dat hun concernomzet boven de tien miljoen euro uitkomt, komen zij niet in aanmerking voor de boetevermindering kleine bedrijven. Dat zij, zoals gesteld, zelf in financieel zwaar weer verkeerden, acht de rechtbank niet relevant voor de toepassing van deze boetevermindering.

3.11.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen, samengevat, dat de concernomzet geen inzicht geeft in de financiële situatie en de draagkracht van de onderneming. Deze worden door andere factoren dan alleen de concernomzet bepaald, met name de (on)mogelijkheid om schulden (boetes) te voldoen. Volgens appellanten geldt de ratio van de boetevermindering - het tot deelname aan de versnelde procedure bewegen omdat de draagkracht van de onderneming dit bezwaarlijker maakt dan het ten gronde voeren van verweer om aan de boete te ontkomen of deze voor zich uit te schuiven - evenzeer voor hen. NMa had het criterium voor deze aanzienlijke boetevermindering aan de draagkracht dienen te relateren. Aangezien de grondslag van de boetevermindering ligt in de ruimte om in concrete gevallen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen, had NMa appellanten op grond van hun financiële omstandigheden in dit concrete geval voor de korting in aanmerking moeten laten komen.

3.11.3 Standpunt NMa

NMa wijst erop dat het vaststellen van een boetevermindering en het daaraan verbinden van voorwaarden een bevoegdheid is. Daarbij gaat het er niet om welke keuze het beste zou zijn geweest, maar om de vraag of NMa met betrekking tot de voorwaarden voor de boetevermindering een onrechtmatige keuze heeft gemaakt. Volgens NMa is dat niet het geval. NMa voert aan dat de rechtbank met hem van mening is dat een toets van de concernomzet het beste aansluit bij de ratio van de boetevermindering en ook meent - zij het impliciet - dat de bovengrens van tien miljoen euro niet onredelijk is.

Appellanten gaan volgens NMa juist voorbij aan de achterliggende ratio van de boetevermindering kleine ondernemingen. NMa hechtte er belang aan kleine ondernemingen, die door deelname aan de versnelde procedure financiële problemen voorzagen, de kans te bieden snel schoon schip te maken. Een toets van de concernomzet sluit volgens NMa juist goed aan bij deze ratio. Duidelijk is dat appellanten niet in de categorie kleine ondernemingen vallen. De bovengrens van tien miljoen euro sluit ook aan bij de definitie van kleine ondernemingen zoals opgenomen in artikel 2:396, eerste lid, Burgerlijk Wetboek en de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003 (Pb 2003, L 124, blz. 36), waarin een kleine onderneming is gedefinieerd als onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal tien miljoen euro niet overschrijdt. Dit wordt door appellanten ook niet betwist.

3.11.4 Beoordeling door het College

3.11.4.1 Het College stelt voorop dat NMa een zekere vrijheid heeft om, binnen de in artikel 57 Mw neergelegde grenzen die bij de vaststelling van de hoogte van de boete in acht dienen te worden genomen, ter zake van de hoogte van de boete voor bepaalde categorieën ondernemingen met het oog op een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken, beleid te formuleren. NMa heeft met de onderhavige “boetevermindering kleine ondernemingen” van deze beleidsvrijheid gebruik gemaakt. Bij de toetsing van het besluit van NMa om appellanten niet voor de boetevermindering kleine ondernemingen in aanmerking te laten komen en van de beleidsmatige keuzen die aan die beslissing ten grondslag liggen, is dan ook niet primair de vraag aan de orde of de aan appellanten opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de duur van de overtreding, maar de vraag of NMa met dit beleid betreffende de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

3.11.4.2 Uit de formulering van de grief maakt het College op dat appellanten in de kern stellen dat NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door op grond van een ondeugdelijke redenering aan ondernemingen die in 2001 een omzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro hadden een korting van 15 procent op de netto boete te verlenen en aan ondernemingen, zoals die van appellanten, met een boven deze grens gelegen omzet, niet.

Naar het oordeel van het College is het niet onaanvaardbaar dat NMa - geconfronteerd met het feit dat een substantieel aantal kleine ondernemingen van mening is dat de aan de versnelde procedure verbonden voorwaarden in financieel opzicht te belastend zijn om aan die procedure deel te kunnen nemen - uit opportuniteitsoverwegingen ervoor heeft gekozen van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken en heeft getracht om door middel van een korting op de netto boete te bevorderen dat ook deze ondernemingen participeren in de versnelde afdoening van de procedures in de bestuurlijke fase.

3.11.4.3 Tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide beleidsruimte die NMa toekomt op dit punt, acht het College het niet ontoelaatbaar dat NMa, teneinde de doelstelling van versnelde afdoening van procedures te bereiken, een aldus vormgegeven categoriaal beleid heeft gevoerd. Niet kan worden staande gehouden dat NMa in het kader daarvan op onaanvaardbare wijze arbitrair een bovengrens heeft vastgesteld, aangezien hij daartoe mede aansluiting heeft gezocht bij de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003. In dit verband acht het College ook van belang dat het beleid van NMa niet uitsluit dat voor ondernemingen die niet binnen de categorie van kleine ondernemingen vallen het gebrek aan financiële draagkracht aanleiding kan vormen de boete te matigen.

3.11.4.4 Hoewel, naar appellanten terecht hebben aangevoerd, in individuele gevallen denkbaar is dat een onderneming met een grote omzet een groter gebrek aan financiële draagkracht kan hebben dan een onderneming met een kleinere omzet, acht het College het aan bedoeld boeteverminderingsbeleid ten grondslag liggende uitgangspunt dat de draagkracht van ondernemingen met een jaaromzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro in zijn algemeenheid minder groot is dan de draagkracht van ondernemingen wier jaaromzet boven deze grens ligt - ook indien de opgelegde boete, zoals in het onderhavige geval, is gerelateerd aan de in een bepaald jaar gerealiseerde aanbestedingsomzet - niet onjuist. Evenmin hebben appellanten aangetoond dat hun onderneming in 2001 in dezelfde omstandigheden verkeerde als ondernemingen die wél voor deze boetevermindering in aanmerking zijn gekomen en dat dit beleid derhalve ten onrechte niet op hen is toegepast. Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat NMa met het beleid inzake de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grens van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden en dat hij appellanten terecht niet voor deze korting op de boete in aanmerking heeft gebracht.

3.12 Accountantskosten

3.12.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft onderschreven dat NMa slechts in bijzondere omstandigheden gehouden is de boete te matigen. Het enkele feit dat een onderneming kosten heeft moeten maken om een accountantsverklaring op te laten stellen, is niet voldoende. Vooraf was duidelijk dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk was. De omzetcijfers uit 2001 stonden ter onmiddellijke beschikking van de ondernemingen. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen - uitgaande van een ordentelijke boekhouding - is geen bovenmatige inspanning waarvoor appellanten schadeloos zouden moeten worden gesteld. Dat zij een bovenmatige inspanning hebben geleverd, hebben appellanten niet aangetoond. De door appellanten gemaakte vergelijking met zaak 2658 (mobiele operators), waarin deze boeteverlaging is toegepast, gaat niet op. In die zaak is voldoende aannemelijk gemaakt dat het traceren en controleren van de relevante gegevens bovenmatige inspanning van de betrokken ondernemingen en hun accountants hadden gevergd. Aan het betoog van NMa heeft de rechtbank nog toegevoegd dat appellanten ook geen zodanige bijzondere omstandigheden hebben aangevoerd dat gesteld moet worden dat NMa daarmee rekening had moeten houden.

3.12.2 Standpunt appellanten

Appellanten menen dat zij voor een boeteverlaging in aanmerking dienen te komen, omdat zij aanzienlijke kosten hebben moeten maken om aan de eis te voldoen dat de financiële gegevens door middel van een accountantsverklaring worden aangeleverd. Het gaat om € 23.355,-- aan accountantskosten. Appellanten stellen dat hun administratie niet zodanig is ingericht dat daaruit eenvoudig blijkt of sprake is van een GWW-werk of werk dat voortkomt uit meervoudige aanbesteding dan wel uit andere opdrachten. Om dit te achterhalen hebben zij een bovenmatige inspanning moeten leveren.

3.12.3 Standpunt NMa

NMa stelt zich, samengevat, op het standpunt dat een overzicht van de kosten per werkmaatschappij, zoals in bezwaar verstrekt, niet voldoende is om te concluderen dat sprake is van een bovenmatige inspanning. Dat de kosten hoog zijn uitgevallen, maakt dit niet anders. Dat appellanten alle werken hebben moeten controleren, is een gevolg van de wijze waarop zij hun administratie voeren. Weliswaar is met het controleren van de facturen en de dossiers een extra inspanning geleverd, maar uit het betoog van appellanten blijkt dat zij de benodigde gegevens wel degelijk uit de jaarcijfers en de daaraan ten grondslag liggende administratie hebben kunnen afleiden. Niet aangetoond, noch aannemelijk gemaakt is dat sprake is geweest van een bovenmatige inspanning van de ondernemingen en hun accountant.

3.12.4 Beoordeling door het College

Naar het oordeel van het College is in het onderhavige geval geen sprake van omstandigheden die zodanig bijzonder zijn dat termen aanwezig kunnen worden geacht voor verlaging van de boete op de grond dat appellanten een bovenmatige inspanning hebben moeten leveren om de voor de berekening van de boete benodigde financiële gegevens over te leggen. In de zaak waaraan appellanten refereren - de zaak van de mobiele operators (<www.rechtspraak.nl>, LJN BC1396) - deed zich de uitzonderlijke situatie voor dat de voor de berekening van de relevante betrokken omzet benodigde gegevens niet (rechtstreeks) waren af te leiden uit de (door een accountant goedgekeurde) jaarcijfers of daaraan ten grondslag liggende financiële administraties. Niet alleen was dit voor NMa een belangrijke reden om een verklaring van een accountant over de verstrekte (omzet)gegevens te vragen, maar bovendien betekende dit dat het traceren en controleren van de relevante gegevens de nodige inspanning van de betrokken mobiele operators en hun accountant heeft gevergd. Dit laatste werd aannemelijk geacht gelet op het feit dat de operators uitvoerig overleg hadden gevoerd met hun accountants en NMa over de inhoud en de vorm van de verklaring en het feit dat NMa pas in een laat stadium van de bezwaarschriftprocedure om afgifte van een verklaring had gevraagd, terwijl al verschillende malen aanvullende omzetgegevens door de mobiele operators waren verstrekt. Afgezien van het feit dat uit de Boetebekendmaking duidelijk blijkt dat de aanbestedingsomzet 2001, die de grondslag voor de boete vormt, wordt vastgesteld op basis van door de onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring, is het College van oordeel dat appellanten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij en/of hun accountant een bovenmatige inspanning hebben moeten leveren om de voor de berekening van de boete benodigde financiële gegevens te achterhalen. Uit het betoog van appellanten blijkt juist dat zij de benodigde informatie wel uit de jaarcijfers en de daaraan ten grondslag liggende administratie hebben kunnen afleiden. Dat dit door hun wijze van administreren meer tijd en moeite heeft gekost, dient voor hun risico te komen en geldt niet als een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin.

3.13 Boetematiging financiële situatie

3.13.1 Aangevallen uitspraak

Voor zover appellanten hebben gesteld dat zij als gevolg van de opgelegde boete in staat van faillissement zullen geraken, heeft de rechtbank geconstateerd dat NMa als hoofdregel hanteert dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming, doch dat uit oogpunt van evenredigheid van de boete aanleiding kan bestaan hiervan af te wijken indien de onderneming aan de hand van de meest recente financiële gegevens waarschijnlijk maakt dat haar faillissement een direct gevolg zal zijn van de opgelegde boete. Naar het oordeel van de rechtbank in het kader van de marginale toets die zij kan verrichten, is het door NMa gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk en mag NMa in redelijkheid verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens.

De rechtbank aanvaardt dat de beoordeling door NMa van de financiële positie van een onderneming niet alleen geschiedt aan de hand van de criteria liquiditeit en solvabiliteit, maar tevens aan de hand van andere factoren, zoals dividend-uitkeringen, aanwezige kredietfaciliteiten, in hoeverre er nog kan worden geleend met (mogelijk) als zekerheid hypotheek en verpanding, de resultaten van afgelopen jaren, de door de accountant van de onderneming afgelegde accountantsverklaring, de orderportefeuille, de aard van de producten/projecten, mogelijke correspondentie met de banken, de gehanteerde waarderingsgrondslagen, stille reserves, winstcijfers en jaarlijks verlies. De rechtbank heeft in hetgeen appellanten naar voren hebben gebracht geen reden gezien voor onjuist te houden de conclusie van NMa dat de financiële situatie van appellanten, gelet op de door hen aangeleverde gegevens, geen aanleiding geeft tot een boetevermindering.

3.13.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen, samengevat, dat zij gelet op hun financiële situatie voor matiging op deze grond in aanmerking hadden behoren te komen. Een vóór het boetebesluit van 29 maart 2005 toegezonden verslag van de accountant van 8 december 2004 omtrent de financiële positie van appellanten heeft niet tot matiging van de boete aanleiding gegeven. Bij de hoorzitting in bezwaar heeft NMa naar aanleiding van de toen overgelegde financiële gegevens toegezegd dit te heroverwegen. Desgevraagd hebben appellanten de jaarrekeningen 2005 (met vergelijkende cijfers 2004) en halfjaarcijfers 2006 met een brief van de accountant overgelegd. Bij beslissing op bezwaar van 11 april 2007 heeft NMa meegedeeld dat appellanten, gelet op de omvang van de boete, in staat moet worden geacht de boete te betalen en dat derhalve geen sprake is van een situatie waarin een faillissement waarschijnlijk is als gevolg van de opgelegde boete. Volgens appellanten dient dit beoordeeld te worden naar het moment dat de boete wordt opgelegd, te weten 29 maart 2005, waarbij het de facto erom gaat of de toen opgelegde boete als extra last boven de toen bestaande financiële situatie een faillissement waarschijnlijk maakt. Appellanten merken hierbij op dat in het besluit van 29 maart 2005 de totale boete aan de werkmaatschappijen gezamenlijk was opgelegd, doch dat bij het wijzigingsbesluit van 1 februari 2008 aan elk van de werkmaatschappijen een boete is opgelegd. Vooralsnog gaan appellanten uit van aansprakelijkheid op concernniveau, maar indien de aansprakelijkheid van de moedermaatschappijen voor de hun toegerekende boetes van de werkmaatschappijen in hoger beroep niet in stand blijft, zal het hardheidsverweer alsnog per werkmaatschappij moeten worden beoordeeld. Appellanten zijn van mening dat de overgelegde balans per 31 december 2004 en de tussentijdse jaarcijfers per 19 juni 2005 en overigens ook de balans per 31 december 2005 geen andere conclusie toelaten dan dat de aan de moedermaatschappijen opgelegde boetes een faillissement waarschijnlijk maken.

3.13.3 Standpunt NMa

NMa stelt, samengevat, dat een beroep op de financiële omstandigheden van de onderneming slechts in bijzondere gevallen kan slagen en dat appellanten in het onderhavige geval, gezien de factoren waarmee hij zoal rekening houdt ter beoordeling van de vraag of een boete het faillissement van de onderneming waarschijnlijk maakt, terecht niet voor boetevermindering in aanmerking zijn gebracht.

3.13.4 Beoordeling door het College

Blijkens de Boetebekendmaking (randnummer 21) stelt NMa de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur, en kan NMa hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt. Binnen dat kader heeft NMa, zoals aangegeven in eerdergenoemde brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 het hierboven beschreven beleid uiteengezet, inhoudend dat de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Het College acht dit beleid niet onredelijk en stelt vast dat appellanten dergelijke gegevens niet aan NMa hebben verstrekt. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de conclusie van NMa dat de financiële situatie van appellanten niet tot boetevermindering aanleiding geeft, niet onjuist is. Evenmin hebben appellanten thans in deze procedure bij het College gegevens aangedragen die het College aanleiding geven op grond van de financiële situatie bij appellanten tot matiging van de boete over te gaan.

3.14 Redelijke termijn

3.14.1 Aangevallen uitspraak

Ter zake van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM stelt de rechtbank vast dat de in onderhavige geval aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen door toezending van het rapport op 13 oktober 2004 aan appellanten. Na twee jaar en zes maanden heeft NMa op 11 april 2007 de beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank is, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, van oordeel dat in de onderhavige gevallen sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe appellanten behoren, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag volgens de rechtbank daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken.

3.14.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken. Appellanten voeren aan dat hun een versnelde procedure in het vooruitzicht was gesteld en dat de verwevenheid met andere zaken in de

GWW-deelsector daar niet aan af doet. De feitelijke en juridische ingewikkeldheid van de zaken speelt volgens appellanten een zeer beperkte rol omdat de door de betrokkenen naar voren gebrachte argumenten grotendeels overeenstemmen. Volgens appellanten is de vertraging grotendeels veroorzaakt doordat NMa te beperkte capaciteit en middelen bezat in verhouding tot het aantal en de omvang van de zaken in de versnelde procedure van de GWW-deelsector en zeker onder bijvoeging van de zaken in andere deelsectoren, waardoor hij in de zaak van appellanten een lange periode inactief is geweest.

3.14.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat vanwege de omvang en kenmerken van de schoon schip operatie in dit geval een langere termijn dan twee jaar gerechtvaardigd is. De overtreding die in de onderhavige zaken aan de orde is, betreft een structuurovertreding bestaande uit een landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen. Vanwege het karakter van de overtreding zijn de zaken binnen de deelsector GWW met elkaar verweven. Omdat in andere deelsectoren vergelijkbare overtredingen hebben plaatsgevonden, is onderhavige zaak in het kader van de schoon schip operatie ook verknocht met honderden andere zaken buiten de GWW-sector. Deze verknochtheid maakte dat er op overeenkomstige onderwerpen afstemming moest plaatsvinden, zowel tussen de zaken binnen iedere deelsector als tussen de verschillende deelsectoren. De onderhavige zaak kan volgens NMa om deze reden dan ook niet worden gezien als een individuele zaak met een eenvoudige overtreding die losstaat van de overige sanctiezaken in de GWW-sector c.q. de schoon schip operatie.

De specifieke omstandigheden en concernverhoudingen van deze zaak zijn volgens NMa ook van belang voor de duur van behandeling. In onderhavige zaak hebben meerdere dochterondernemingen een overtreding begaan waarvoor zij ieder aansprakelijk zijn gehouden door NMa alsmede - voor zover hier van belang - de moedermaatschappijen binnen de Ugroep. Appellanten gaan bovendien voorbij aan het feit dat zij, zowel tijdens de primaire fase als in bezwaar, een hele reeks omstandigheden hebben aangevoerd, betrekking hebbend op de hoogte van de boete en de toerekening, die NMa bij zijn besluitvorming in overweging moest nemen.

NMa is van mening dat de onderhavige zaak niet apart en/of sneller kon worden behandeld. Ten aanzien van de gestelde inactiviteit aan de zijde van NMa hebben appellanten hun stelling dat NMa in onderhavige zaak een lange periode inactief zou zijn geweest niet onderbouwd of toegelicht. NMa betwist overigens dat er in onderhavige zaak sprake is geweest van inactiviteit.

3.14.4 Beoordeling door het College

3.14.4.1 Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

3.14.4.2 De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel

59 Mw - welke rapport in de onderhavige zaak op 13 oktober 2004 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

3.14.4.3 De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

3.14.4.4 In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

3.14.4.5 De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellanten te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

3.14.4.6 De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is thans niet overschreden. Het relevante tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval vier jaar (twee jaar en zes maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zes maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met twaalf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, <www.rechtspraak.nl>, LJN BM1588), tot een vermindering van de aan appellanten opgelegde boetes dan wel vermindering van de aansprakelijkheid voor de aan de dochteronderneming opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,-.

3.15 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt.

Uit paragraaf 3.14.4.6 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.

In het verlengde daarvan dient ook het bestreden besluit te worden vernietigd en dient het oorspronkelijke boetebesluit te worden herroepen. Het College zal het boetebedrag, alsmede de bijgaande aansprakelijkstellingen aanpassen overeenkomstig hetgeen is overwogen in paragraaf 3.14.4.6.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 1.288,-, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,-.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellanten moeten worden vergoed.

4. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het besluit van 11 april 2007, zoals gewijzigd bij

besluit van 1 februari 2008, gegrond;

- vernietigt het besluit van 11 april 2007, zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008, voor zover hier aan de orde;

- herroept het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, in zoverre;

- legt aan A B.V. een boete op van € 813.733,- (zegge: achthonderddertienduizend zevenhonderd drieëndertig euro),

waarvoor M Groep B.V. mede aansprakelijk wordt gehouden;

- legt aan F B.V. een boete op van € 237.091,- (zegge: tweehonderdzevenendertigduizend eenennegentig euro), waarvoor M

Groep B.V. mede aansprakelijk wordt gehouden;

- legt aan J & K B.V. een boete op van € 273.721,- (zegge: tweehonderddrieenzeventigduizend zevenhonderd eenentwintig

euro), waarvoor M Groep B.V. voor een bedrag van € 63.837,-- (zegge: drieenzestigduizend achthonderd zevenendertig

euro) mede aansprakelijk wordt gehouden;

- legt aan Aanneming Maatschappij H B.V. een boete op van € 193.511,- (zegge: honderddrieënnegentigduizend vijfhonderd

elf euro), waarvoor M Holding B.V. voor een bedrag van € 91.755,- (zegge: eenënnegentigduizend zevenhonderd vijfenvijftig

euro) mede aansprakelijk wordt gehouden;

- legt aan Aannemingsmaatschappij C en D B.V. een boete op van € 275.268,- (zegge: tweehonderdvijfenzeventigduizend

tweehonderdachtenzestig euro), waarvoor O Holding B.V. voor een bedrag van € 132.634,- (zegge:

honderdtweeendertigduizend zeshonderd vierendertig euro) mede aansprakelijk wordt gehouden.

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 april 2007 voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep en het hoger

beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat NMa het door appellanten betaalde griffierecht ad € 718,- (zegge: zevenhonderdachttien euro; bestaande uit

€ 285,- in beroep en € 433,- in hoger beroep) aan hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp