Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1164 30 juni 2011
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 juli 2009, kenmerk AWB 08/1093 MEDED-T1, in het geding tussen appellante
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa).
Gemachtigde van appellante: mr. R.J.M. Sintnicolaas, advocaat te Oosterhout.
Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 3 september 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 24 juli 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BJ3687).
Bij brief van 18 december 2009 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 17 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden. Appellante heeft zich met voorafgaande kennisgeving niet laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).
Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.1.2 Bij besluit van 29 juni 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming C B.V. artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming C B.V. bestaat uit C B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn op het gebied van B&U-werken. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan appellante een boete opgelegd van € 85.861,--.
2.1.3 Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa, in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingsrecht, het bezwaar van appellante tegen die beslissing ongegrond verklaard.
2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen die beslissing ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
(…)”
In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. (…)
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
3. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.”
In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor zover hier van belang, is het volgende bepaald:
“ Artikel 377
(…)
6. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.
(…)”
In boek 7 BW, voor zover hier van belang, is het volgende bepaald:
“ Artikel 758
1. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”
In de Boetebekendmaking is het volgende vermeld:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De Raad heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de Raad, in lijn met de eerdere bekendmakingen boetetoemeting in de GWW- en Installatie-deelsector, invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voor zover daarvan bij deze Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
6. Per onderneming baseert de Raad de boete op de aanbestedingsomzet. De Raad baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Tevens wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De Raad acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
7. Onder Aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: Aanbestedingsomzet). Tot de Aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk.
8. Met Omzet wordt bedoeld de netto-omzet, exclusief de mutatie onderhanden werk. Indien als gevolg van minderwerk of meerwerk in 2001 minder of meer omzet is gerealiseerd (ook indien hiervoor separate opdracht is verkregen), dan dient deze bij de opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 te worden meegenomen. Derhalve bestaat de Aanbestedingsomzet 2001 uit de netto-omzet van in 2001 opgeleverd werk en uitgevoerde contracten en vervolgopdrachten.
(…)
10. Onder Aanbesteding wordt verstaan de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening, waarvoor geen twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip Aanbesteding. De persoon of hoedanigheid van de opdrachtgever is in dit kader niet relevant. Opdrachten die in onderaanneming zijn verkregen, vallen eveneens onder het begrip Aanbesteding.
II. Opgave Aanbestedingsomzet 2001
11. De onderneming dient opgaaf te doen van de Aanbestedingsomzet 2001. Opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 dient te geschieden door middel van het model opgave Aanbestedingsomzet 2001 (zie bijlage 1: Model Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U), ondersteund door een rapport van feitelijke bevindingen opgesteld door een accountant (zie bijlage 2: Model Rapport van feitelijke bevindingen B&U) en een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring.
(…)
III. Boetebepaling
13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).
Bijlage 1 - Model Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U
(…)
Verklaring juistheid en volledigheid
(…)
Voorts is een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring, bijgevoegd.
(…)
Bijlage 2 - Model rapport feitelijke bevindingen B&U
(…)
Verrichte werkzaamheden
(…)
2. Wij zijn nagegaan of de Aanbestedingsomzet 2001, conform de definitie van de NMa, zoals opgenomen in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/ personen-vennootschap). NB: Nagegaan dient te worden dat voor alle onder de netto-omzet 2001 verantwoorde en opgenomen werken die via aanbesteding zijn verworven (in 2001 of eerdere jaren) de totale netto-omzet 2001 wordt opgegeven. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de informatie zoals deze in de offerte/orderregistratie en/ef de projectadministratie gebruikelijk wordt vastgelegd.
(…)
Uitkomsten verrichte werkzaamheden
(…)
2. Wij hebben vastgesteld dat de in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U vermelde aanbestedingsomzet is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/personen-vennootschap). NB: De onderneming dient te beschikken over een overzicht van in 2001 opgeleverde werken, die aansluit op de netto-omzet 2001 in de jaarrekening en administratie waarbij per werk concreet wordt aangegeven of sprake is van een via aanbesteding verworven opdracht zoals is gedefinieerd door de NMa.”
NMa heeft tegelijk met de Boetebekendmaking een toelichting daarop bekendgemaakt (hierna: Toelichting). In de Toelichting is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ (…)
11. De onderneming dient een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring mee te zenden (hierna: Jaarrekening).
12. Bij de berekening van de Aanbestedingsomzet 2001 dient de netto-omzet volgens dezelfde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling te worden gevolgd als gehanteerd in de jaarrekening 2001.”
Naar aanleiding van vragen die rezen na het versturen van het rapport en de Boetebekendmaking over onder meer het begrip Aanbestedingsomzet 2001 is in een publicatie op de website van NMa van begin oktober 2005, alsmede in e-mailbulletin nr. 2 van oktober 2005 van de heer J.C. Blankert, die als centraal gemachtigde optrad voor de ondernemingen die deelnamen aan de versnelde procedure, een nadere toelichting verschaft over het begrip Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Nadere toelichting). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ (…)
Ter nadere verduidelijking geldt het volgende:
De Aanbestedingsomzet 2001 in het kader van deze Bekendmaking is die omzet van in 2001 verricht werk (inclusief verricht werk voortkomend uit uitgevoerde contracten en vervolgopdrachten) in de B&U-sector en die in aanbesteding zijn verworven, die heeft geleid tot een mutatie op de regel netto-omzet (exclusief de mutatie onderhanden werk) in de winst- en verliesrekening van 2001. Hierbij is het niet van belang in welk jaar de hiermee verband houdende facturering heeft plaatsgevonden.
Er worden in de praktijk diverse varianten gehanteerd voor het verantwoorden van gefactureerde termijnen en netto-omzet. In het kader van de onderhavige NMa-procedure zijn die verschillen niet relevant; het gaat uitsluitend om de in de winst- en verliesrekening 2001 verantwoorde netto-omzet, voorzover deze wordt aangemerkt als aanbestedingsomzet.
Over deze toelichting heeft overleg plaatsgevonden met het NIVRA. De definitie is gelijk aan de definitie zoals die gehanteerd is in de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-sector.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante, gericht tegen het besluit van NMa van 1 februari 2008, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“ De rechtbank stelt voorop, zoals zij eerder in algemene zin heeft overwogen ten aanzien van de vaststelling van boetes in het kader van bouwfraudezaken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 2009, LJN: BI2195) dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 heeft de rechtbank in beginsel niet in strijd geacht met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk geacht.
De rechtbank stelt vast dat in het derde lid van artikel 57 van de Mw is bepaald dat de omzet, bedoeld in het eerste lid van deze bepaling, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW voor de netto-omzet. Dat artikel staat in Titel 9. De jaarrekening en jaarverslag, onder Afdeling 4. Voorschriften omtrent de winst- en verliesrekening en de toelichting daarop.
Verweerders standpunt, dat in aanmerking dient te worden genomen de aanbestedingsomzet zoals die valt af te leiden uit de jaarrekening 2001, vindt naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de verwijzing in artikel 57 van de Mw naar artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW, steun in de eerste twee volzinnen van onderdeel 8 van de Bekendmaking. Voor het standpunt van eiseres, dat uitgegaan dient te worden van opgeleverd werk als bedoeld in artikel 7:758 van het BW, valt steun te vinden in de laatste volzin van randnummer 8 van de Bekendmaking. Onderdeel 8 van de Bekendmaking schept dan ook op zichzelf onvoldoende duidelijkheid over hetgeen onder aanbestedingomzet dient te worden verstaan. Uit het hierboven weergegeven onderdeel 12 van de toelichting bij de Bekendmaking blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter onmiskenbaar dat de op te geven omzet niet dient te worden beperkt tot de omzet van werken die in 2001 zijn opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 van het BW. Een en ander valt ook af te leiden uit Bijlage 2 van de Bekendmaking, in het bijzonder uit hetgeen is vermeld na NB in onderdeel 2 onder het kopje ‘Verrichte werkzaamheden’ en na NB in onderdeel 2 onder het kopje ‘Uitkomsten verrichte werkzaamheden’.
Hieruit volgt dat verweerder bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001, en daarmee de vaststelling van de boetegrondslag, in overeenstemming met de Bekendmaking is uitgegaan van de in de jaarrekening 2001 verantwoorde aanbestedingsomzet. Gelet op het vorenoverwogene moet het voor eiseres voorts ook duidelijk zijn geweest dat verweerder dat zou doen. Het beroep op het legaliteits- en/of lex certa-beginsel faalt dan ook.
Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellante stelt zich op het standpunt dat bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001 en daarmee ook de vaststelling van de boetegrondslag moet worden uitgegaan van de omzet zoals die is behaald met de aanbesteding van in 2001 opgeleverd werk. Dit standpunt is ook ingenomen door de adviescommissie van NMa bij de behandeling van het bezwaarschrift. In afwijking van dit advies heeft NMa echter beslist dat bij de bepaling van de boetegrondslag moet worden uitgegaan van de aanbestedingsomzet zoals die door de accountant van appellante is verantwoord in de jaarrekening 2001. Dit heeft tot gevolg dat daarmee ook de omzet behaald met D is meegeteld bij de berekening van de aanbestedingsomzet 2001, terwijl deze omzet betrekking heeft op werk dat pas is opgeleverd in 2002. De redenering van de rechtbank op dit punt gaat volgens appellante mank. De omzet als bedoeld in artikel 57 Mw dient bepaald te worden op de voet van het bepaalde in artikel 2:377, zesde lid, BW en in randnummer 8 van de Boetebekendmaking is dan ook terecht vermeld dat de aanbestedingsomzet 2001 bestaat uit de netto-omzet van in 2001 opgeleverd werk en uitgevoerde contracten en vervolgopdrachten. In het licht hiervan is het niet te begrijpen waarom de rechtbank oordeelt dat dit randnummer van de Boetebekendmaking op zichzelf onvoldoende duidelijkheid schept over hetgeen onder aanbestedingsomzet 2001 moet worden verstaan. Dit randnummer geeft exact aan wat verstaan moet worden onder aanbestedingsomzet 2001 en dit is ook in overeenstemming met het wettelijk systeem. In dit verband is van belang dat het begrip ‘levering’ in artikel 2:377, zesde lid, BW in dit verband niet juridisch maar economisch moet worden opgevat: zijn de risico’s al bij de afnemer? Artikel 7:758, tweede lid, BW geeft daarbij aan dat dit het geval is na oplevering van het werk. De veronderstelling van de rechtbank dat punt 12 van de toelichting op de Boetebekendmaking onmiskenbaar duidelijk maakt dat de op te geven omzet niet dient te worden beperkt tot de omzet van werken die in 2001 zijn opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 BW, is daarmee in strijd. Niet goed voorstelbaar is dat een niet opgeleverd werk desalniettemin toch al voor risico van de opdrachtgever is. Dit laatste is slechts denkbaar in een geval waarbij, ondanks het niet opgeleverd zijn, opdrachtgever en opdrachtnemer expliciet afspreken dat in afwijking van het wettelijk systeem het risico toch vast overgaat op de opdrachtgever.
Het oordeel van de rechtbank dat bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001 moet worden uitgegaan van de in de jaarrekening 2001 verantwoorde aanbestedingsomzet is derhalve in strijd met het wettelijk systeem. Die uitleg veronderstelt immers dat artikel 57, derde lid, Mw ruimte laat voor de gedachte dat de berekening van de omzet dient plaats te vinden overeenkomstig de omzetberekening in de jaarrekening van de onderneming, ook als die omzetberekening heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 2:377 BW. Dat is onjuist. Het enkele feit dat appellante de omzet die met D in 2002 is behaald - toen is het werk immers pas opgeleverd - desalniettemin heeft verantwoord in de jaarrekening 2001 maakt niet dat het daarmee en daardoor aanbestedingsomzet is die moet worden meegenomen bij de vaststelling van de hoogte van de boete. In dit geval had de accountant van de onderneming slechts een samenstellingsopdracht. De hoofduitvoerder heeft aan de accountant doorgegeven dat D was opgeleverd, maar dit was, zowel bedrijfseconomisch als juridisch, niet juist. Hierdoor is de omzet van dit werk ten onrechte en per vergissing in de jaarrekening 2001 van appellante terecht gekomen. Dit laat onverlet dat de omzet als boetegrondslag in het wettelijk systeem niet moet worden bepaald op grond van hetgeen de ondernemer min of meer willekeurig heeft verantwoord in zijn jaarrekening, maar op basis van de materiële toets als bedoeld in artikel 2:377, zesde lid, BW. De door de rechtbank, in navolging van NMa, voorgestane uitleg verdraagt zich derhalve niet met het wettelijk systeem van boeteoplegging. Het beroep op het legaliteits- en/of lex certa beginsel is daarmee gegrond.
4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat met de Boetebekendmaking en de daarop gegeven Toelichting is verduidelijkt welke omzet wel en welke omzet niet tot de aanbestedingsomzet 2001 behoort. Door daarvoor aan te sluiten bij de jaarrekening over 2001 heeft NMa voor een objectief en werkzaam omzetbegrip gekozen. Ter zitting heeft NMa hier aan toegevoegd dat de waarderingsgrondslagen die in de jaarrekening van de betreffende onderneming als uitgangspunt worden gehanteerd, worden gerespecteerd. NMa gaat derhalve uit van de juistheid van de jaarrekening. Indien een project, in dit geval D, door een onderneming zelf is verantwoord in haar jaarrekening over 2001, dan is dat voor NMa beslissend. Het is dan niet relevant of het betreffende project ook daadwerkelijk in 2001 is opgeleverd en vanaf wanneer het project voor risico van de opdrachtgever kwam. Zoals blijkt uit de Boetebekendmaking zijn er geen constitutieve vereisten van het begrip aanbestedingsomzet 2001.
Met haar stelling dat randnummer 12 van de toelichting op de Boetebekendmaking en de wijze waarop de rechtbank dit uitlegt in strijd is met het wettelijk systeem van beboeting in de zin van artikel 57 Mw in samenhang bezien met artikel 2:377, zesde lid, BW miskent appellante dat de wetgever met zijn verwijzing naar artikel 2:377, zesde lid, BW in artikel 57, derde lid. Mw heeft voorzien in de berekeningswijze van de maximumboete, oftewel het bedrag waarboven de boete niet mag uitkomen. Voor de berekening van dit bedrag bevat artikel 57, derde lid, Mw een verwijzing naar het BW. De vaststelling van de boete(grondslag) geschiedt echter in het kader van artikel 57, tweede lid, Mw en de ruimte die dit artikellid NMa laat. Ter zitting heeft NMa gesteld dat het BW ook daarbij als aansluitingspunt heeft te gelden.
De rechtbank heeft dan ook juist geoordeeld dat de Boetebekendmaking niet in strijd is met het wettelijk systeem van beboeting. Nu tevens vaststaat dat appellante D heeft verantwoord in de jaarrekening 2001 dient dit project te worden meegenomen in de aanbestedingsomzet 2001. Deze conclusie wordt overigens ook onderschreven door de accountant van appellante. Eerst in hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat D min of meer per ongeluk of per vergissing zou zijn opgenomen in de jaarrekening over 2001. Appellante heeft deze stelling echter niet onderbouwd, zodat zij voor NMa niet verifieerbaar is. NMa acht het bovendien niet goed voorstelbaar dat deze omzet per ongeluk of min of meer willekeurig is verantwoord in de betreffende jaarrekening. Dit project betreft namelijk 1/5e deel van de verantwoorde omzet in 2001. Appellante is verplicht met haar jaarrekening een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en resultaat van de onderneming.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding.
De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.
Naar het College reeds heeft geoordeeld - zie onder meer de uitspraak van 7 juli 2010 (AWB 08/926, www.rechtspraak.nl, LJN BN0540, tevens gepubliceerd in AB 2010/235) - is de door NMa in de Boetebekendmaking gemaakte keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd met artikel 57 Mw en evenmin onredelijk. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één kalenderjaar - een methode die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna vier jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding, te weten een structuurkartel. Mede in aanmerking genomen dat is voorzien in mogelijkheden tot correctie in geval van bepaalde, bijzondere omstandigheden brengt de gekozen boetegrondslag naar het oordeel van het College in het algemeen genoegzaam tot uitdrukking in welke mate de individuele overtredende onderneming belang heeft gehad bij de deelname aan en de instandhouding van het verboden systeem van vooroverleg.
5.2 Uit de Boetebekendmaking, de Toelichting alsmede de Nadere toelichting, waarvan de relevante delen zijn weergegeven in rubriek 2.2, blijkt naar het oordeel van het College voldoende duidelijk dat NMa bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001 uitgaat van de in de jaarrekening 2001 verantwoorde omzet die de betrokken onderneming in dat jaar heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het beroep van appellante op het legaliteits- en/of het lex certa-beginsel faalt.
In de Toelichting is daarnaast vermeld dat bij de berekening van de aanbestedingsomzet 2001 de netto-omzet volgens dezelfde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling dient te worden vastgesteld als die in de jaarrekening 2001 worden gehanteerd. De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de voorschriften omtrent de winst- en verliesrekening (artikel 2:377 BW) en ten aanzien van de oplevering van een werk (artikel 7:758 BW) doen aan het voorgaande niet af. Van belang is dat uit de Boetebekendmaking, Toelichting en de Nadere toelichting voortvloeit dat NMa bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001 uitgaat van de jaarrekening van de onderneming van dat jaar.
5.3 Gelet op de functie van de jaarrekening in het kader van de financiële verslaglegging door een onderneming is het College van oordeel dat NMa mag uitgaan van de juistheid van de jaarrekening, tenzij door de onderneming een correctie hierop is aangebracht. In haar jaarrekening 2001 heeft appellante de omzet behaald met D opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat nadien door appellante een correctie op de jaarrekening 2001 is doorgevoerd. NMa mocht er dan ook redelijkerwijs vanuit gaan dat deze jaarrekening is opgesteld conform de daarin vermelde grondslagen van de resultaatbepaling. Het betoog van appellante dat de omzet voor D ten onrechte in de jaarrekening 2001 is opgenomen en om die reden door NMa niet had mogen worden meegenomen bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001, wat hier verder van zij, slaagt derhalve niet. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat NMa bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001, en daarmee de vaststelling van de boetegrondslag, in overeenstemming met de Boetebekendmaking terecht is uitgegaan van de in de jaarrekening 2001 door appellante verantwoorde aanbestedingsomzet.
5.4 Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van appellante ongegrond is.
5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes