Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 6 april 2006
15333
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), appellante in zaak 05/83 en partij in de zaken 05/85, 05/86 en 05/88,
gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag,
2) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak 05/85 en partij in de zaken 05/83, 05/86 en 05/88,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
3) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam, appellante in zaak 05/86 en partij in de zaken 05/83 en 05/85,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
4) Enertel N.V., te Rotterdam (hierna: Enertel),
5) MCI Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: MCI),
6) Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Priority), en
7) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel), appellanten in zaak 05/88 en partijen in de zaken 05/83 en 05/85,
gemachtigden van appellanten sub 4 tot en met 7: mr. J.R. van Angeren en mr. A. Drahmann, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 23 december 2004 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) op beroepen van appellanten sub 3 tot en met 7 en UPC Nederland B.V. tegen besluiten van OPTA, aan welke beroepsprocedures KPN als partij heeft deelgenomen.
UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), heeft in hoger beroep als partij deelgenomen in de zaken 05/83 en 05/85,
gemachtigde: mr. B.J.M. van Zeeland, werkzaam bij UPC.
1. Het verloop van de procedures
Voor een beschrijving van het verloop van de procedures tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de uitspraak van 23 december 2004 van de rechtbank (TELEC 03/2420-, 03/2421-, 03/2422-, 04/307-, 04/312-, 04/313-, 04/314-, 04/315-, 04/321- tot en met 04/329-, 04/331- en 04/332-HRK; <www.rechtspraak.nl>, LJN AS1892 of AT0606; Mediaforum 2005, blz. 129).
Voor een beschrijving van het procesverloop in hoger beroep tot en met 22 december 2005 wordt verwezen naar rubriek 1 van de op die datum door het College genomen beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb; <www.rechtspraak.nl>, LJN AU8623).
Bij brieven van 2 en 4 januari 2006 hebben Enertel, KPN, MCI, Priority en Versatel het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld, uitspraak te doen op hun hoger beroepen en op de hoger beroepen in de zaken waarin zij partij zijn.
Op 6 januari 2006 heeft OPTA (gewijzigde) openbare versies ingediend van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep (gedeeltelijk) niet gerechtvaardigd is geoordeeld.
Bij brief van 12 januari 2006 heeft UPC het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de hoger beroepen in de zaken waarin zij partij is.
Bij faxbericht van 16 januari 2006 heeft Tele2 het College toestemming geweigerd mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op haar hoger beroep en de hoger beroepen in de zaken waarin zij partij is.
Gezien de weigering van toestemming door Tele2 heeft het College besloten in alle zaken geen kennis te nemen van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2006, alwaar de gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van de geschillen
Voor een weergave van de toepasselijke wetgeving wordt verwezen naar § 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak. Voor een weergave van de feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.3 van die uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voorzover van belang voor de beoordeling van de hoger beroepen, in het bijzonder het volgende overwogen.
Anders dan Enertel, MCI, Priority, UPC en Versatel hebben aangevoerd, vormt de lange duur van de bezwaarfase geen grond voor vernietiging van de besluiten op bezwaar wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Partijen droegen kennis van de besluiten in primo, waarin het oordeel van OPTA over de tarieven van KPN voor interconnectie en bijzondere toegang duidelijk was neergelegd, zodat zij steeds wisten waar zij aan toe waren. De Awb verbindt geen rechtsgevolg aan het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar, anders dan het ontstaan van de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen het niet tijdig nemen van dat besluit. Van deze door artikel 6:2, aanhef en onder b, Awb geboden mogelijkheid hebben Enertel, MCI, Priority, UPC en Versatel geen gebruik gemaakt. Evenmin hebben zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Niet ter discussie staat dat transitdienstverlening, waarbij sprake is van een fysieke verbinding tussen netwerkelementen van KPN en die van andere aanbieders, moet worden aangemerkt als interconnectie. Dit betekent dat transittarieven ingevolge artikel 6.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, zoals luidend ten tijde hier van belang (hierna: Tw (oud)), op kosten moeten zijn georiënteerd.
OPTA heeft kenbaar gemaakt dat zij (de tarieven voor) transitdienstverlening bewust niet heeft beoordeeld in het kader van het vast te stellen kostentoerekeningssysteem en dat zij transit niet in de goedkeuringsbesluiten heeft betrokken. De rechtbank volgt KPN niet in haar standpunt dat daarom wat betreft transit geen voor bezwaar en beroep vatbaar rechtsoordeel voorligt. Niet kan worden staande gehouden dat het bewust niet (mede) beoordelen van transit ofwel het weigeren ter zake een besluit te nemen niet op rechtsgevolg is gericht.
Dat kostenoriëntatie een open norm bevat, bij de invulling waarvan OPTA enige beoordelingsvrijheid niet kan worden ontzegd en waarbij zij één of meerdere kostentoerekeningssystemen zou kunnen aanwijzen, impliceert niet dat het haar vrijstaat te bepalen dat transitdienstverlening in het geheel niet op kosten behoeft te worden georiënteerd, aangezien zij daarmee in strijd handelt met artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud). Invulling door OPTA van het begrip kostenoriëntatie in die zin dat ieder tarief een kostenelement in zich draagt en aldus op kosten is georiënteerd, zou kostenoriëntatie tot een zinledige norm maken en deze invulling wordt door de rechtbank derhalve niet overgenomen.
Dezelfde met de Tw (oud) strijdige situatie doet zich voor ter zake van de sleepdiensten. De overweging in de bestreden besluiten dat KPN voor het slepen maximaal de reguliere transittarieven mag rekenen, voldoet evenmin aan artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud).
In een besluit van 16 december 1999 - het EDC IIB-besluit - heeft OPTA overwogen dat het door KPN ontwikkelde EDC-model onvoldoende tegemoetkomt aan daaraan te stellen eisen en dat de EDC-systematiek na 1 juli 2000 niet langer zal worden toegepast. Vanaf die datum moet worden overgegaan op een systematiek gebaseerd op toekomstgerichte gemiddelde marginale lange termijnkosten, waarbij het BU-model leidend is, eventueel met toepassing van een overgangsregime. In de Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van 13 april 2001 (hierna: richtsnoeren) is weliswaar neergelegd dat voortaan BULRIC wordt gehanteerd voor het bepalen van de terminating tarieven, maar is de EDC-systematiek onverkort gehandhaafd voor het bepalen van de tarieven voor originating access.
Hoewel OPTA op zich de vrijheid heeft eerder ingenomen standpunten te wijzigen, had zij, mede gezien de tegen de latere goedkeuringsbesluiten gemaakte bezwaren, uitvoerig dienen te motiveren waarom zij in de richtsnoeren gedeeltelijk is teruggekomen van haar in het EDC IIB-besluit vervatte standpunten. Zo heeft OPTA niet gemotiveerd waarom zij niet langer van mening is of niet meer (zo) relevant acht dat (-) de EDC-systematiek zich niet leent voor het bereiken van een voor de totstandkoming van een concurrerende markt optimaal tariefniveau, (-) de bewijslast van de (on)redelijkheid van de door KPN gestelde kosten(elementen) in de EDC-systematiek teveel bij de andere marktpartijen in plaats van bij KPN ligt, (-) in het EDC-model de door KPN opgevoerde kosten leidend zijn, zodat de uit de toepassing van dit model voortvloeiende tarieven in (te) grote mate afhankelijk zijn van door KPN genomen ondernemingsbeslissingen, (-) het EDC-model slechts een beperkte mate van inzicht in de kosten en de toerekening daarvan verschaft en derhalve in hoge mate een "black box" is. Dat KPN inmiddels verplicht is een openbare versie van het EDC-model te publiceren, vormt geen aanleiding dit model niet langer als een "black box" aan te merken. De besluiten op bezwaar inzake EDC IV en EDC V berusten derhalve niet op een deugdelijke motivering. Dit geldt niet voor de besluiten op bezwaar inzake EDC III, omdat de richtsnoeren ten tijde van het primaire besluit inzake EDC III nog niet waren vastgesteld en dit primaire besluit betrekking heeft op een periode waarin de heroverweging nog niet kon zijn afgerond, reden waarom OPTA in deze overbruggingsperiode een Europese benchmark heeft toegepast.
De rechtbank heeft de beroepen van Enertel, MCI, Priority, Tele2, UPC en Versatel gegrond verklaard, de besluiten op bezwaar inzake EDC II en III vernietigd voorzover betrekking hebbend op transit- en sleepdiensten en de besluiten op bezwaar inzake EDC IV en V in hun geheel vernietigd. De rechtbank heeft OPTA opgedragen binnen drie maanden na het onherroepelijk worden van haar uitspraak met inachtneming van die uitspraak opnieuw te beslissen op de bezwaren. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat OPTA de betaalde griffierechten vergoedt en is OPTA veroordeeld in de door Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel in beroep gemaakte proceskosten.
4. De gronden van het hoger beroep van OPTA en de reacties van de andere partijen
4.1 De rechtbank gaat er ten onrechte van uit dat OPTA bij de wijze waarop zij in haar besluiten invulling heeft gegeven aan het begrip kostenoriëntatie geen acht heeft geslagen op de richtsnoeren. OPTA heeft dit wel degelijk gedaan en dat blijkt ook uit haar besluiten. De veronderstelling van de rechtbank valt evenmin te rijmen met het verderop in haar uitspraak gemaakte verwijt dat OPTA in haar besluiten ten onrechte heeft volstaan met een verwijzing naar de richtsnoeren.
Het College zal allereerst moeten oordelen over de vraag of transit- en sleepdiensten zijn aan te merken als interconnectie in de zin van de Tw (oud). De rechtbank heeft deze vraag terecht bevestigend beantwoord, maar heeft ten onrechte geoordeeld dat de door OPTA ter zake van transit en sleep gegeven invulling aan de norm van kostenoriëntatie in strijd is met artikel 6.6 Tw (oud). Bij de invulling van de norm van kostenoriëntatie beschikt OPTA over een discretionaire bevoegdheid, bij de uitoefening waarvan zij acht dient te slaan op de doelstellingen van de wet. Uit de memorie van toelichting bij de Tw (oud) blijkt dat besluiten van OPTA de toetreding van aanbieders tot de telecommunicatiemarkt dienen te bevorderen. Voorts blijkt uit de memorie van toelichting dat de wetgever voor ogen staat dat OPTA optimale condities stelt voor de ontwikkeling van marktinitiatieven en investeringen.
Voor zowel de transit- als de sleepdienst was en is sprake van een economisch haalbaar alternatief in de vorm van een verdere uitrol van het eigen netwerk van andere aanbieders dan KPN. Het strikt op kosten reguleren van de tarieven voor transit en sleep zou investeringen door deze aanbieders in een verdere uitrol van hun eigen netwerk hebben ontmoedigd, wat niet in het belang is van een gezonde infrastructuurconcurrentie. Artikel 6.6 Tw (oud) verplicht OPTA niet tot het berekenen van kostengeoriënteerde tarieven, laat staan tot het vaststellen daarvan. Van evident onredelijke tarieven is OPTA niet gebleken.
OPTA concludeert dat zij een toelaatbare en redelijke invulling heeft gegeven aan de open norm van kostenoriëntatie, door bij wijze van regulering de tarieven van KPN voor transit- en sleepdiensten vrij te laten. De rechtbank heeft de bestreden besluiten, voorzover betrekking hebbend op transit en sleep, derhalve ten onrechte vernietigd.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA haar beleidswijziging, inhoudende dat zij de originating access-tarieven van KPN, in afwijking van de in het EDC IIB-besluit geuite voornemens, bij nader inzien op basis van EDC zal blijven reguleren, onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze beleidswijziging is neergelegd en deugdelijk gemotiveerd in de richtsnoeren. In de bestreden besluiten heeft OPTA in overeenstemming met artikel 4:82 Awb Pro verwezen naar de richtsnoeren, waarbij zij haar standpunt op onderdelen nader heeft toegelicht. OPTA was niet gehouden alle in het EDC IIB-besluit gesignaleerde gebreken van de door haar gehanteerde reguleringssystematiek, die overigens niet zonder meer inherent zijn aan ieder op EDC gebaseerd kostentoerekeningssysteem, langs te lopen. Niettemin zal OPTA, zonder dat zij zich daartoe gehouden acht, de door de rechtbank genoemde punten nader toelichten in een aanvullende beslissing op bezwaar.
4.2 Enertel, MCI, Priority, Tele2, UPC en Versatel hebben betoogd dat de door OPTA aangedragen grieven geen doel kunnen treffen.
KPN heeft geen aanleiding gezien te reageren op het hoger beroep van OPTA.
5. De gronden van het hoger beroep van KPN en de reacties van de andere partijen
5.1 In § 2.14 van haar aanvullend hoger beroepschrift heeft KPN aangevoerd dat de rechtbank de besluiten op bezwaar inzake de voorlopige tarieven in de EDC II-periode ten onrechte gedeeltelijk heeft vernietigd. Bij deze vernietiging hebben Enertel, MCI, Priority, Tele2, UPC en Versatel geen enkel belang. Bij besluit van 4 december 2000 heeft OPTA zich uitgesproken over de definitieve tarieven over deze periode, waarmee de besluitvorming inzake de voorlopige tarieven in de EDC-periode volledig achterhaald is.
Ten onrechte, althans op onjuiste gronden, heeft de rechtbank geoordeeld dat transit een vorm van interconnectie is. Uit zowel de tekst van artikel 6.1 Tw (oud) als de toelichting op deze bepaling blijkt dat de interconnectieplicht slechts rust op aanbieders die de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren en dat het koppelen van netwerken alleen onder het begrip interconnectie valt indien dit geschiedt met het uitdrukkelijke doel de op deze netwerken aangesloten gebruikers in staat te stellen over en weer met elkaar te communiceren. Bij transit wikkelt KPN geen oproepen af naar eigen abonnees of naar netwerkaansluitpunten waartoe zij de toegang controleert. Transit is dan ook geen interconnectie in de zin van hoofdstuk 6 Tw.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat reeds de fysieke verbinding tussen de netwerken van KPN en andere aanbieders maakt dat transit een vorm van interconnectie is.
Evenzeer ten onrechte en zonder deugdelijke motivering heeft de rechtbank geoordeeld dat de sleepdienst een vorm van interconnectie is. Deze dienst werd door KPN aangeboden aan aanbieders die in een bepaalde regio weliswaar geografische nummers hadden geïmplementeerd, maar in die regio nog niet beschikten over de vereiste faciliteiten om gesprekken voor deze nummers van KPN in ontvangst te kunnen nemen. Om te voorkomen dat dit verkeer doodliep, sleepte KPN het op verzoek van de desbetreffende aanbieder naar een regio waar die aanbieder het verkeer wel in ontvangst kon nemen. De sleepdienst is geen vorm van interconnectie die KPN ingevolge artikel 6.1 Tw (oud) dient te realiseren, maar een dienst ten behoeve van aanbieders die niet voldeden aan hun interconnectieplicht. Het gaat niet aan dat het door derden niet voldoen aan hun verplichtingen zou leiden tot extra regulering van de sleeptarieven van KPN.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van transit en sleep sprake is van een besluit of een voor bezwaar en beroep vatbaar rechtsoordeel.
OPTA heeft de in artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) bedoelde goedkeuring gehecht aan het kostentoerekeningssysteem van KPN. OPTA heeft bij de toepassing van artikel 6.6 Tw (oud) geen verdergaande bevoegdheid dan het al dan niet goedkeuren van dat systeem. De in de goedkeuringsbesluiten door OPTA gemotiveerde keuze zich niet uit te spreken over de door KPN gehanteerde tarieven voor transit en sleep maakt geen deel uit van de voor bezwaar en beroep vatbare goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem en is ook overigens niet gericht op rechtsgevolg. Voor het antwoord op de vraag of OPTA het kostentoerekeningssysteem van KPN terecht heeft goedgekeurd, is niet van belang of de tarieven voor transit en sleep al dan niet met toepassing van dit systeem zouden moeten worden bepaald.
De wetgever heeft KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht de vrijheid gelaten zelf haar interconnectietarieven te bepalen. Deze tarieven zijn niet aan goedkeuring door OPTA onderworpen. Wel dienen deze tarieven op kosten georiënteerd te zijn en artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) stelt OPTA in staat dit te controleren. Indien aan de hand van het kostentoerekeningssysteem kan worden geconstateerd dat een interconnectietarief niet resulteert in een excessief rendement bestaat geen aanleiding goedkeuring aan dat systeem te onthouden. OPTA heeft vastgesteld dat bij transit en sleep sprake is van dupliceerbare faciliteiten, zodat een strikte invulling van de norm van kostenoriëntatie niet voor de hand ligt en zij heeft overwogen dat, zelfs indien dit anders zou zijn, niet valt te verwachten dat de tarieven van KPN excessief moeten worden geoordeeld. Deze benadering is in overeenstemming met de doelstellingen van de Interconnectierichtlijn. De rechtbank heeft het standpunt van OPTA inzake kostenoriëntatie onjuist weergegeven en ten onrechte geoordeeld dat de door OPTA gegeven invulling aan dit begrip in strijd is met de Tw (oud).
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat OPTA in haar besluit van 16 december 1999 heeft geconcludeerd dat het EDC-systeem onvoldoende tegemoet komt aan de daaraan te stellen eisen. Volgens KPN dient het desbetreffende besluit zo begrepen te worden dat OPTA daarin te kennen heeft gegeven dat zij de schommelingen in de tarieven van KPN, die het gevolg waren van de wijze van regulering tot op dat moment, in de toekomst wilde voorkomen. Dat OPTA de EDC-systematiek als zodanig onbruikbaar zou achten, kan uit haar besluit niet worden afgeleid. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat OPTA nader had moeten motiveren waarom zij het EDC-systeem is blijven gebruiken. Ook afgezien daarvan heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel OPTA zou verplichten tot een verdergaande motivering dan in haar besluiten is vervat.
Dat het primaat in de EDC-systematiek bij een door KPN ontwikkeld model ligt en dat de door KPN aangevoerde kosten leidend zijn, is inherent aan de wettelijke regeling en kan dan ook niet leiden tot de slotsom dat het EDC-model ondeugdelijk is. KPN weerspreekt voorts dat de EDC-systematiek onvoldoende transparant is en stelt zich op het standpunt dat de motivering van het andersluidende oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is.
5.2 Enertel, MCI, Priority en Versatel betwisten dat zij geen belang hebben bij vernietiging van de besluiten inzake de voorlopige tarieven in de EDC II-periode. OPTA heeft deze besluiten niet ingetrokken. Indien de rechtbank alleen de besluiten inzake de definitieve tarieven zou hebben vernietigd, waren de besluiten inzake de voorlopige tarieven blijven bestaan en zouden de desbetreffende tarieven rechtmatig moeten worden geacht. Enertel, MCI, Priority en Versatel hebben te hoge tarieven aan KPN betaald en zij hebben er met het oog op een civiele procedure tot terugvordering belang bij dat alle onrechtmatige besluiten van OPTA die een basis vormen voor deze tarieven worden vernietigd.
Enertel, MCI, OPTA, Priority, Tele2, UPC en Versatel stellen zich op het standpunt dat transit en sleep vormen van interconnectie zijn waarover OPTA in haar besluiten een voor bezwaar en beroep vatbaar oordeel heeft gegeven, zodat de hierop betrekking hebbende grieven van KPN moeten worden verworpen. OPTA heeft in dit verband aangevoerd dat zij een kostentoerekeningssysteem heeft goedgekeurd dat niet de mogelijkheid biedt transit- en sleepdiensten op kostenoriëntatie te beoordelen. Indien het College zou oordelen dat de keuze van OPTA transit- en sleepdiensten niet aan strikte kostenoriëntatie te onderwerpen rechtens onjuist is, impliceert dit volgens OPTA dat zij het kostentoerekeningssysteem van KPN had moeten afkeuren.
Enertel, MCI, Priority, Tele2, UPC en Versatel stellen zich op het standpunt dat het hoger beroep van KPN ook overigens niet kan slagen. OPTA stelt zich op het standpunt dat de overige grieven van KPN terecht zijn voorgedragen.
6. De gronden van het hoger beroep van Tele2 en de reacties van KPN en OPTA
6.1 Ten onrechte heeft de rechtbank (het besluit tot handhaving na bezwaar van) het goedkeuringsbesluit met betrekking tot EDC III niet vernietigd. Het argument dat het OPTA vrijstond een overbruggingsperiode vast te stellen, kan het oordeel van de rechtbank niet dragen voorzover het originating access betreft. OPTA en KPN hadden namelijk reeds voorafgaand aan het primaire goedkeuringsbesluit in onderling overleg besloten dat originating access met behulp van EDC gereguleerd zou blijven. De beslissing het EDC-systeem ook op de tarieven van 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 toe te passen, berust derhalve niet op een deugdelijke motivering. Voorts dateren de besluiten op bezwaar van na de richtsnoeren, die ingevolge artikel 7:11 Awb Pro in de beoordeling betrokken hadden moeten worden, hetgeen had moeten leiden tot herroeping van het primaire besluit.
Hoewel discussie mogelijk is over de vraag of de rechtbank de desbetreffende beroepsgrond van Tele2 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen, wil Tele2 benadrukken dat zij het oordeel van de rechtbank als zou de invulling van het begrip kostenoriëntatie volledig vrij zijn niet onderschrijft. De norm kostenoriëntatie moet zoveel mogelijk richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Tele2 verzoekt het College de gronden waarop de aangevallen uitspraak rust in zoverre te verbeteren.
6.2 KPN en OPTA stellen zich op het standpunt dat de grieven van Tele2 niet kunnen slagen.
7. De gronden van het hoger beroep van Enertel, MCI, Priority en Versatel en de reactie van OPTA
7.1 Ten onrechte heeft de rechtbank bepaald dat OPTA pas drie maanden na het onherroepelijk worden van de aangevallen uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar hoeft te nemen. Het is de bedoeling van de wetgever dat na rechterlijke vernietiging van een besluit zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk een nieuw besluit wordt genomen. De rechtbank heeft zonder enige motivering en zonder gebleken noodzaak een beslistermijn gesteld die langer is dan de termijn van artikel 7:10 Awb Pro en zij heeft de beslistermijn afhankelijk gesteld van de onherroepelijkheid van haar uitspraak, waarmee artikel 8:72, vijfde lid, Awb zinledig is geworden. Voorts heeft de rechtbank de verplichting tot het nemen van een nieuw besluit reeds op voorhand opgeschort in het geval dat hoger beroep wordt ingesteld. Dit is niet in overeenstemming met artikel 6:16 Awb Pro. Artikel 8:72, vijfde lid, Awb biedt niet de mogelijkheid een beslistermijn op te schorten. De lengte van de door de rechtbank gestelde beslistermijn is onbepaald, wat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
De besluitvorming van OPTA heeft onaanvaardbaar lang geduurd. De rechtbank heeft ten onrechte niet geoordeeld dat OPTA de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft overschreden, zodat OPTA een vergoeding zou moeten betalen voor de dientengevolge door Enertel, MCI, Priority en Versatel geleden schade. Enertel, MCI, Priority en Versatel hebben in dit verband gewezen op de uitspraak van 8 december 2004 van de Centrale Raad van Beroep (01/1110 WW; <www.rechtspraak.nl>, LJN AR7273; AB 2005, 73; JB 2005, 30). Enertel, MCI, Priority en Versatel hebben onder meer schade geleden doordat zij KPN jarenlang te hoge tarieven hebben moeten betalen en dat nog steeds moeten doen. Voorts opereren zij reeds lange tijd op een te hoge kostenbasis, waardoor zij een concurrentieachterstand hebben opgelopen.
Ook de procedure bij de rechtbank heeft te lang geduurd, wat eveneens een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro oplevert. De door de rechtbank gestelde termijn voor het nemen van een nieuw besluit draagt bij aan een verdere overschrijding van de redelijke termijn.
7.2 Bij brief van 27 mei 2005 heeft OPTA aangevoerd dat de vraag rijst of Enertel, MCI, Priority en Versatel nog (proces)belang hebben bij hun grief inzake de door de rechtbank gestelde beslistermijn, in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter van het College hun verzoek om schorsing van dit onderdeel van de rechtbankuitspraak heeft afgewezen. OPTA refereert zich op dit punt aan het oordeel van het College. Dit laatste geldt eveneens wat betreft een eventuele inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de door de rechtbank gestelde beslistermijn. Enerzijds onderkent OPTA dat hierbij juridisch gezien vraagtekens kunnen worden geplaatst, anderzijds is de benadering van de rechtbank uit een oogpunt van proceseconomie alleszins praktisch.
Wat betreft de behandelingsduur stelt OPTA zich op het standpunt dat rechtsmiddelen hadden kunnen worden aangewend ter bespoediging van de besluitvorming, waartoe Enertel, MCI, Priority en Versatel kennelijk geen aanleiding hebben gezien. De aan de orde zijnde besluiten behelzen niet de vaststelling van tarieven van KPN, maar slechts de goedkeuring van haar kostentoerekeningssysteem. Anders dan in de gevallen waarop de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep betrekking heeft, behelst de besluitvorming in het onderhavige geval dan ook geen vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van marktpartijen als Enertel, MCI, Priority en Versatel. OPTA ziet geen enkele aanleiding Enertel, MCI, Priority en Versatel een schadevergoeding te betalen.
Bij brief van 30 mei 2005 heeft KPN kenbaar gemaakt geen aanleiding te zien schriftelijk te reageren op het beroep van Enertel, MCI, Priority en Versatel.
8. Het nadere besluit van 31 augustus 2005
In haar besluit van 31 augustus 2005 heeft OPTA onder meer het volgende overwogen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat OPTA in de besluiten inzake EDC IV en V niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom zij in de richtsnoeren gedeeltelijk is teruggekomen van de in het EDC IIB-besluit vervatte standpunten. OPTA heeft hierin aanleiding gezien de motivering van haar beslissingen van 9 juli 2003 en 23 december 2003 op de bezwaren van Enertel, MCI, Priority, Tele2, UPC en Versatel tegen de besluiten van 29 mei 2001 (EDC IV/BULRIC I) en 27 juni 2002 (EDC V/BULRIC II) op dit punt aan te vullen. OPTA houdt niettemin staande dat de desbetreffende besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd.
Ten tijde van het EDC IIB-besluit was OPTA voornemens de KPN-tarieven voor zowel originating access als terminating access te gaan reguleren op het niveau zoals dat tot stand zou zijn gekomen in een onder tucht van concurrentie functionerende markt.
Begin 2000 is een begin gemaakt met de herziening van het Europese ONP-kader. Hierbij werd duidelijk dat de Commissie een nieuw kader voor ogen stond, waarin de regelgeving zich - ook wat betreft tariefregulering - zou beperken tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor het bereiken van de beleidsdoelstellingen.
In de richtsnoeren is OPTA tot de slotsom gekomen dat het bij nader inzien wenselijk noch noodzakelijk is de tarieven voor originating access strikter op kosten te reguleren dan op basis van EDC. De argumenten voor dit standpunt zijn uitvoerig verwoord in de richtsnoeren en het daaraan ten grondslag liggende consultatiedocument. Een belangrijke overweging is dat andere aanbieders beschikken over een alternatief voor het afnemen van originating access-diensten van KPN, waardoor KPN door de tucht van de markt gedwongen wordt steeds efficiënter te gaan werken. Dit is niet het geval bij terminating access, omdat concurrenten geen andere keuze hebben dan deze dienst bij KPN af te nemen. Gelet hierop ligt het in de rede de KPN-tarieven voor terminating access strikter op kosten te reguleren dan die voor originating access.
De nadelen die inherent zijn aan de EDC-systematiek wegen naar het oordeel van OPTA niet op tegen het belang van deze systematiek voor de totstandbrenging van een concurrerende markt, hetgeen onverlet laat dat OPTA heeft geprobeerd de desbetreffende nadelen zoveel mogelijk weg te nemen.
Met het oog op het bereiken van een concurrerende markt is het wenselijk dat het KPN-tarief voor originating access hoger is dan de door KPN ter zake van deze dienst gemaakte kosten, wat de toepassing en het primaat van een door KPN opgesteld model veronderstelt. De EDC-systematiek bevat een aantal elementen dat verzekert dat het primaat van het EDC-model niet leidt tot onwenselijke uitkomsten, zoals de over te leggen accountantsverklaring en de intensieve beoordeling van de EDC-rapportages van KPN.
Het in het EDC IIB-besluit genoemde nadeel dat de tarieven in de EDC-systematiek afhankelijk zijn van ondernemingsbeslissingen van KPN weegt evenmin op tegen de voordelen van dit systeem inzake originating access. Door het gebruik van meerjarenvensters wordt voorkomen dat door KPN gemaakte kosten leiden tot een tarieffluctuatie in het jaar waarin die kosten feitelijk worden gemaakt. Het risico van instabiele tarieven is verder ingedamd door het afschaffen van voorlopige tariefbesluiten. Na 2001 zijn de verschillende wholesaletarieven van KPN geleidelijk gedaald en is geen sprake geweest van significante onvoorziene schokken in het tariefniveau.
Met de introductie van proportionaliteit bij de invulling van de norm van kostenoriëntatie voor originating access is niet langer een mate van transparantie vereist waarbij kan worden vastgesteld of het resulterende tarief representatief is voor een efficiënte aanbieder, maar moet kunnen worden vastgesteld dat de resulterende tarieven representatief zijn voor de door KPN gemaakte kosten. OPTA heeft geconcludeerd dat de in de EDC-systematiek besloten mate van transparantie in dit licht bezien voldoende is.
9. De standpunten van partijen met betrekking tot het besluit van 31 augustus 2005
9.1 In hun brief van 5 oktober 2005 hebben Enertel, MCI, Priority en Versatel in reactie op het besluit van 31 augustus 2005 met name het volgende aangevoerd.
Het besluit van 31 augustus 2005 heeft geen betrekking op de grieven van Enertel, MCI, Priority en Versatel inzake de door de rechtbank gestelde termijn voor het nemen van een nieuw besluit en de behandelingsduur in het licht van artikel 6 EVRM Pro. Het besluit heeft evenmin betrekking op transit en sleep.
Enertel, MCI, Priority en Versatel kunnen zich niet verenigen met de in het aanvullende besluit gegeven nadere motivering van de keuze de tarieven voor originating access te (blijven) reguleren op basis van EDC. In dit verband is van belang dat de richtsnoeren in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat daarin wordt voorbijgegaan aan het gerechtvaardigde vertrouwen van Enertel, MCI, Priority en Versatel dat OPTA de eerder aangekondigde beleidswijziging inzake de te hanteren kostentoerekeningssystematiek zou uitvoeren.
De motivering van het besluit van 31 augustus 2005 is ook overigens ontoereikend. Zo stelt OPTA dat de aan de EDC-systematiek verbonden nadelen niet opwegen tegen de betekenis van het systeem voor de totstandbrenging van een concurrerende markt. OPTA motiveert niet waarom de nadelen niet opwegen tegen de voordelen en welk(e) uitgangspunt(en) in dit verband doorslaggevend is (zijn) geweest.
9.1.1 Bij brief van 8 november 2005 heeft KPN in reactie op de brief van 5 oktober 2005 van Enertel, MCI, Priority en Versatel aangevoerd dat de grief inzake het blijven gebruiken van EDC te laat is aangevoerd, aangezien deze partijen hierover in beroep niet hebben geklaagd. Ook inhoudelijk gezien kan de grief niet slagen. Van gerechtvaardigd vertrouwen is in dit verband geen sprake. Bovendien is het nog maar de vraag of het gebruik van BULRIC in overeenstemming zou zijn geweest met het oude Europees regelgevend kader en artikel 6.6 en 6.9 Tw (oud), aangezien een op BULRIC gebaseerd model niet door KPN zou zijn opgesteld en evenmin zou uitgaan van de werkelijke (redelijke) kosten van KPN. De door OPTA gegeven motivering van haar standpunt dat de nadelen van het blijven gebruiken van EDC niet opwegen tegen de voordelen is wel degelijk afdoende.
9.1.2 Bij brief van 1 december 2005 heeft OPTA in reactie op de brief van 5 oktober 2005 van Enertel, MCI, Priority en Versatel aangevoerd dat er weinig twijfel over kan bestaan dat het besluit van 31 augustus 2005 adequaat is gemotiveerd. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat, mits deugdelijk gemotiveerd, op grond van gewijzigde omstandigheden of inzichten alsmede ontwikkelingen in de markt wordt teruggekomen van een eerder geuit voornemen.
9.2 In haar brief van 6 oktober 2005 heeft Tele2 in reactie op het besluit van 31 augustus 2005 met name het volgende aangevoerd.
Evenmin als de besluiten van 23 december 2003 bevat het besluit van 31 augustus 2005 een deugdelijke motivering voor het (blijven) goedkeuren van het op EDC gebaseerde kostentoerekeningssysteem van KPN. KPN en OPTA hebben al in augustus 2000, zonder overleg met andere marktpartijen, afgesproken dat originating tarieven uit het EDC-model van KPN zonder efficiencykorting gehanteerd worden en het besluit van 31 augustus 2005 is niet meer dan een poging die afspraak achteraf te legitimeren. Ook in het licht van de door OPTA genomen ontwerpbesluiten inzake vaste telefonie, waarin wordt geconcludeerd dat een meer stringente wijze van tariefregulering proportioneel is, is het in het besluit van 31 augustus 2005 ingenomen standpunt onhoudbaar.
In haar besluit van 31 augustus 2005 erkent OPTA dat de aan de EDC-systematiek inherente nadelen onveranderd zijn gebleven.
OPTA onderbouwt niet waarom tariefregulering op basis van EDC geschikter is voor het bereiken van een met het oog op de totstandkoming van een concurrerende markt optimaal tariefniveau dan tariefregulering op basis van LRIC. OPTA erkent dat KPN in EDC inefficiënte kosten kan opvoeren, met als risico dat haar concurrenten ten onrechte concluderen dat eigen investeringen rendabel zijn, hetgeen eveneens een nadeel is van EDC.
Ten onrechte heeft de rechtbank niet alle door Tele2 genoemde nadelen van het gebruik van de EDC-systematiek genoemd. In beroep heeft Tele2 gemotiveerd betoogd dat toepassing van de EDC-systematiek in strijd is met Europese regelgeving, dat OPTA ten onrechte geen mededingingsrechtelijke analyse heeft verricht en dat de gehanteerde differentiatie van tariefreguleringsmodellen niet gerechtvaardigd is.
In haar besluit van 31 augustus 2005 overweegt OPTA dat (dreiging van) marktwerking in voldoende mate zorgt voor matiging van de tarieven voor originating access. In het ontwerpbesluit van 1 juli 2005 voor de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk oordeelt OPTA daarentegen dat correctie van inefficiënties van KPN, gezien een gebrek aan marktwerking, noodzakelijk en proportioneel is.
In het besluit van 31 augustus 2005 herhaalt OPTA verschillende stellingen die door Tele2 al zijn weerlegd. Zo laat de door OPTA genoemde Mededeling van 10 november 1999 van de Commissie onverlet dat OPTA KPN's tarieven voor originating access op basis van LRIC had moeten reguleren, zoals in Denemarken, Hongarije, Oostenrijk, het Verenigd Koninkrijk en Zweden met goedkeuring van de Commissie is gebeurd. In het ontwerpbesluit van 1 juli 2005 baseert OPTA de tariefregulering nog steeds ten onrechte gedeeltelijk op EDC, maar acht zij het gezien het gebrek aan marktwerking wel noodzakelijk inefficiënties van KPN te corrigeren. Niet valt in te zien waarom OPTA in het besluit van 31 augustus 2005 een ander standpunt inneemt.
Ook op andere punten volstaat OPTA in het besluit van 31 augustus 2005 met een herhaling van stellingen die Tele2 al heeft weerlegd. Wat betreft het aan EDC verbonden nadeel dat de bewijslast teveel bij de andere marktpartijen ligt, is van belang dat KPN ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn moet aantonen dat haar tarieven kostengeoriënteerd en transparant zijn. OPTA gaat evenmin in op het wezenlijke probleem dat het gebruik van EDC KPN niet prikkelt tot efficiëntie en haar zelfs kan aanzetten tot het maken van onnodig hoge kosten.
LRIC is gezien de daaraan inherente objectieve toets per definitie transparanter dan EDC. Aan het vereiste van transparantie is niet voldaan, doordat KPN met kosten kan schuiven en partijen moeten betalen voor kosten die wellicht ten onrechte aan een afgenomen dienst zijn toegerekend. OPTA miskent dat andere marktpartijen zich er ingevolge artikel 7, vijfde lid, en Bijlage V van de Interconnectierichtlijn van moeten kunnen vergewissen dat de prijzen eerlijk en op correcte wijze worden berekend.
9.2.1 In reactie op de brief van 6 oktober 2005 van Tele2 heeft KPN onder meer naar voren gebracht dat de verwijzing naar het ontwerpbesluit van 1 juli 2005 niet ter zake dienend is, aangezien Tele2 eraan voorbijziet dat in dit ontwerpbesluit sprake is van een radicaal andere wijze van tariefregulering dan in de afgelopen jaren het geval was. Met betrekking tot de stelling van Tele2 dat OPTA LRIC had moeten gebruiken is van belang dat het verschil tussen EDC en LRIC niet groot is, terwijl geen sprake is van een Europeesrechtelijke verplichting LRIC toe te passen. Artikel 7, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn heeft geen verdergaande betekenis dan dat KPN moet bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op investeringen. Aan deze bewijslast heeft KPN stellig voldaan. Niet valt in te zien waarom KPN inefficiënte investeringen zou willen plegen, te minder dat zij dit zou doen met het oogmerk de kosten van haar concurrenten op te drijven. Van een gebrek aan transparantie is geen sprake.
9.2.2 Bij voornoemde brief van 1 december 2005 heeft OPTA in reactie op de brief van 6 oktober 2005 van Tele2 aangevoerd dat zij niet vooruit wil lopen op het definitieve marktanalysebesluit inzake de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk. Het feit dat inefficiënties worden gecorrigeerd biedt eerder ondersteuning voor het standpunt dat EDC een voldoende basis vormt voor het beoordelen van de KPN-tarieven voor originating access dan dat het dit standpunt ontkracht. Voor het overige geldt dat de brief van 6 oktober 2005 van Tele2 geen recht doet aan het genuanceerde standpunt van OPTA. OPTA onderkent de aan het gebruik van EDC inherente nadelen, maar acht deze niet doorslaggevend, gezien het belang van EDC voor de totstandkoming van een concurrerende markt.
10. De beoordeling van de hoger beroepen
10.1 Het College zal allereerst ingaan op de grief van KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar transit- en sleepdiensten vormen van interconnectie zijn.
Artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) verplichtte KPN ten tijde hier van belang tot het opstellen van een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie. Artikel 6.6 Tw (oud) strekt tot implementatie van artikel 7 van Pro de (per 25 juli 2003 ingetrokken) Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (Pb 1997, L 199, blz. 32; hierna: Interconnectierichtlijn). Gelet hierop en gezien het ontbreken van een definitie van het begrip interconnectie in de Tw (oud), moet de vraag of de transit- en sleepdiensten van KPN zijn aan te merken als interconnectie in de zin van artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) naar het oordeel van het College worden beantwoord in het licht van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Interconnectierichtlijn opgenomen definitie van interconnectie. Interconnectie is daar omschreven als: "het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken die door dezelfde of een andere organisatie worden gebruikt om het de gebruikers van een organisatie mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt".
Het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, waarover de transit of sleep plaatsvindt, is fysiek en logisch verbonden met - enerzijds - het telecommunicatienetwerk van de aanbieder die het telefoonverkeer aan KPN overdraagt en - anderzijds - het telecommunicatienetwerk waarop KPN het betreffende verkeer aflevert, na dit over haar vaste openbare telefoonnetwerk te hebben vervoerd. Al deze telecommunicatienetwerken worden gebruikt om het de gebruikers, dat zijn de personen of organisaties die algemeen beschikbare telecommunicatiediensten gebruiken of aanvragen (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder e, van de Interconnectierichtlijn), mogelijk te maken te communiceren met gebruikers van dezelfde of van een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt.
Het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Interconnectierichtlijn biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de transit- en sleepdiensten van KPN alleen dan zijn te beschouwen als interconnectie als bedoeld in artikel 6.6, derde lid, Tw (oud), indien en voorzover deze diensten het de eigen gebruikers van KPN mogelijk maken te communiceren. Ook transit- en sleepdiensten van KPN die het mogelijk maken dat de gebruikers van andere aanbieders met elkaar kunnen communiceren, vallen onder het begrip interconnectie.
Het betoog van KPN over de reikwijdte van de interconnectieplicht is niet ter zake dienend. Niet ter beoordeling staat of op KPN ten tijde hier van belang de verplichting rustte transit- en sleepdiensten aan te bieden, maar of haar transit- en sleepdiensten vormen van interconnectie zijn. De rechtbank heeft deze laatste vraag terecht bevestigend beantwoord.
10.2 Het College zal thans de andere grieven met betrekking tot transit en sleep beoordelen.
Ingevolge artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud) en de destijds op haar rustende aanwijzing krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) moet KPN ervoor zorgdragen dat haar tarieven voor interconnectie op transparante wijze zijn bepaald en op kosten zijn georiënteerd. Ingevolge artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) dient KPN ter uitvoering van het eerste lid een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie op te stellen, dat de goedkeuring van OPTA behoeft. Haar bevoegdheid het kostentoerekeningssysteem van KPN goed of af te keuren, stelt OPTA in staat erop toe te zien dat KPN een systeem gebruikt dat, voorzover hier van belang, inzichtelijk maakt of haar tarieven voor interconnectie op kosten zijn georiënteerd.
Aangezien de transit- en sleepdiensten van KPN onder het begrip interconnectie vallen, dient OPTA erop toe te zien dat het kostentoerekeningssysteem van KPN inzichtelijk maakt of haar tarieven voor transit en sleep op kosten zijn georiënteerd. In § 5.7 van haar brief van 27 mei 2005 heeft OPTA echter erkend dat het door KPN opgestelde en door OPTA goedgekeurde systeem deze waarborg niet biedt.
10.2.1 OPTA heeft in dit verband betoogd dat regulering van de transit- en sleepdiensten van KPN in de weg zou hebben gestaan aan de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie. Uit het feit dat deze concurrentie tot stand is gekomen blijkt volgens KPN en OPTA, zij het achteraf, dat OPTA uit een oogpunt van bevordering van infrastructuurconcurrentie een juiste keuze heeft gemaakt door niet van KPN te verlangen dat haar kostentoerekeningssysteem inzichtelijk maakt of haar tarieven voor transit en sleep op kosten zijn georiënteerd.
Het College stelt voorop dat het in de gedingstukken geen economische analyse van de relevante markt(en) heeft aangetroffen ter onderbouwing van de juistheid van dit betoog van KPN en OPTA. Afgezien daarvan laat het betoog van OPTA onverlet dat het kostentoerekeningssysteem van KPN in strijd met artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud) niet inzichtelijk maakt of haar tarieven voor transit en sleep op kosten zijn georiënteerd.
10.2.2 Het College volgt KPN niet in haar betoog dat de goedkeuringsbesluiten van OPTA geen voor bezwaar en beroep vatbaar rechtsoordeel over transit en sleep inhouden. OPTA heeft een systeem goedgekeurd met behulp waarvan in strijd met artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud) niet inzichtelijk wordt gemaakt of de tarieven van KPN voor transit en sleep op kosten zijn georiënteerd. Het College ziet niet in waarom andere aanbieders niet op deze grond bezwaar zouden kunnen maken tegen de goedkeuringsbesluiten.
10.2.3 Ook overigens ziet het College in de door KPN en OPTA aangevoerde argumenten, waaronder het niet onderbouwde argument dat het nog maar de vraag is of de tarieven voor transit en sleep lager zouden uitvallen indien KPN een volledig kostentoerekeningssysteem zou opstellen, geen aanleiding het oordeel van de rechtbank op het punt van transit en sleep onjuist te achten.
De grief van KPN tegen de gedeeltelijke vernietiging door de rechtbank van de besluiten op bezwaar inzake EDC II treft geen doel. In reactie op deze grief hebben Enertel en Versatel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang hebben bij gedeeltelijke vernietiging van de tot hen gerichte besluiten op bezwaar inzake EDC II. Ook UPC heeft hier belang bij. MCI, Priority en Tele2 hebben geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit van 29 november 1999 inzake EDC II.
10.2.4 Uit het oordeel van de rechtbank over transit en sleep blijkt dat de rechtbank, anders dan Tele2 in hoger beroep heeft aangevoerd, niet heeft geoordeeld dat de invulling van de norm kostenoriëntatie volledig vrij is in die zin dat OPTA aan dit begrip iedere invulling zou mogen geven die haar goeddunkt. De desbetreffende grief van Tele2 faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
10.2.5 Het vorenoverwogene impliceert niet dat de rechtbank terecht alle beroepen gegrond heeft verklaard en terecht alle beslissingen op bezwaar (gedeeltelijk) heeft vernietigd. In dit verband is van belang dat de beslissing op het bezwaar van Versatel tegen het primaire besluit van 27 juni 2002 (EDC V) geen betrekking heeft op transit of sleep. Het College zal hierop in § 10.7 van deze uitspraak nader ingaan.
10.3 Het College zal thans de grieven van KPN en OPTA bespreken tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA in de beslissingen op bezwaar inzake EDC IV en V onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij heeft goedgekeurd dat het kostentoerekeningssysteem van KPN wat betreft originating access van 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 en van 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 is gebaseerd op EDC.
Het College ziet geen aanleiding te betwijfelen dat KPN en OPTA ook na het aanvullende besluit van 31 augustus 2005 belang hebben gehouden bij beoordeling van deze grieven.
Het College is met de rechtbank van oordeel dat het OPTA op zich vrijstond terug te komen van haar in het EDC IIB-besluit van 16 december 1999 neergelegde opvatting dat het kostentoerekeningssysteem van KPN wat betreft originating access in de toekomst op BULRIC gebaseerd dient te zijn. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat van OPTA mag worden verwacht dat zij een dergelijke standpuntwijziging deugdelijk motiveert, hetgeen door OPTA ook niet is weersproken.
Naar het oordeel van het College heeft OPTA in de primaire besluiten inzake EDC IV en V en zeker in de besluiten op bezwaar inzake EDC IV en V uitvoerig gemotiveerd waarom zij, ondanks haar eerdere opvatting, heeft goedgekeurd dat het kostentoerekeningssysteem van KPN wat betreft originating access is gebaseerd op EDC. Anders dan de rechtbank ziet het College geen grond voor het oordeel dat deze motivering onvoldoende deugdelijk is of dat OPTA de door haar opgestelde richtsnoeren heeft veronachtzaamd. Het College neemt hierbij in aanmerking dat OPTA bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie en bij de beslissing inzake het goedkeuren van een gedifferentieerde toepassing van de ontwikkelde kostentoerekeningssystemen beoordelingsruimte toekomt.
Naar het oordeel van het College heeft OPTA haar opvatting in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde motivering in redelijkheid kunnen wijzigen en heeft zij daarbij de richtsnoeren voldoende in aanmerking genomen. Aan de totstandkoming van de richtsnoeren is een uitgebreide consultatie van marktpartijen voorafgegaan. Partijen hebben de gelegenheid gekregen hun standpunt kenbaar te maken over het voornemen van OPTA om, wat betreft originating access, bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie gebruik te blijven maken van EDC. In de richtsnoeren is OPTA uitgebreid ingegaan op de naar voren gebrachte standpunten. Anders dan de rechtbank - blijkens haar in rubriek 3 weergegeven opsomming van punten waarop de motivering van de besluiten van OPTA tekort zou schieten - ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA gehouden was puntsgewijs te motiveren waarom zij is teruggekomen van haar in het EDC IIB-besluit neergelegde beleidsvoornemen.
10.3.1 Met betrekking tot stellingen in dit verband van de andere partijen overweegt het College het volgende.
De door partijen aangevoerde argumenten kunnen de conclusie dat de wijziging van de opvatting van OPTA in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel niet dragen, aangezien door deze wijziging geen inbreuk is gemaakt op verkregen rechten.
Van strijd met het vertrouwensbeginsel is evenmin sprake. De andere partijen hadden er als professionele marktpartijen redelijkerwijs op bedacht kunnen zijn dat gewijzigde inzichten of omstandigheden OPTA ertoe zouden kunnen brengen haar standpunt te wijzigen.
Het argument van Tele2, inhoudende dat een overgangsjaar (EDC III) alleen toelaatbaar zou zijn geweest indien OPTA met ingang van EDC IV uitsluitend een op BULRIC gebaseerd kostentoerekeningssysteem zou hebben goedgekeurd, heeft naar het oordeel van het College betrekking op de rechtmatigheid van de besluitvorming inzake EDC III en niet op de rechtmatigheid van de besluitvorming inzake EDC IV en V, zodat dit argument er niet aan kan afdoen dat de in § 10.3 bedoelde grieven van KPN en OPTA slagen.
Ook met betrekking tot de besluitvorming inzake EDC III kan deze grief van Tele2 niet slagen. Naar het oordeel van het College heeft Tele2 geen steekhoudende argumenten aangedragen tegen de keuze van OPTA om de EDC III-periode, in het licht van haar in het EDC IIB-besluit neergelegde opvatting, tot overgangsperiode te bestempelen. De verplichting tot heroverweging van het primaire besluit inzake EDC III op grondslag van de tegen dit besluit ingediende bezwaren voert niet zover dat OPTA in de beslissingen op bezwaar van haar keuze had moeten terugkomen omdat dat zij haar in het EDC IIB-besluit neergelegde opvatting inmiddels had verlaten.
Het College volgt Tele2 evenmin in haar standpunt dat het gebruik van EDC in strijd is met Europese regelgeving. Ingevolge artikel 7, eerste en tweede lid, van de Interconnectierichtlijn dient een organisatie met aanmerkelijke marktmacht die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt te bewijzen dat haar prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen. In artikel 7, vijfde lid, van de deze richtlijn is sprake van kostentoerekeningssystemen voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit artikel. Het begrip reële kosten in artikel 7, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn is in de Engelse taalversie omschreven als "actual costs" en in de Duitse taalversie als "tatsächlichen Kosten". Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat (goedkeuring van) een op EDC gebaseerd kostentoerekeningssysteem, waarbij de door KPN daadwerkelijk gemaakte kosten als uitgangspunt worden genomen, in strijd zou zijn met de Interconnectierichtlijn. Ook overigens ziet het College in hetgeen Tele2 heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat een op EDC gebaseerd kostentoerekeningssysteem in strijd zou zijn met de destijds van toepassing zijnde Europese regelgeving.
10.3.2 De in § 10.3 bedoelde grieven van KPN en OPTA slagen derhalve. Gelet hierop kan de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijven.
10.4 Bij brief van 5 september 2005 heeft de gemachtigde van OPTA het College en de betrokken partijen een kopie toegezonden van het besluit van 31 augustus 2005 van OPTA. De gemachtigde van OPTA heeft aangegeven dat het gaat om een nieuwe beslissing op bezwaar, genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Het College heeft het besluit van 31 augustus 2005 als zodanig opgevat. Gelet hierop moeten alle hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank ingevolge het eerste lid van artikel 6:18, 6:19 en 6:24 Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 31 augustus 2005.
Met de vernietiging van de aangevallen uitspraak is de grondslag aan het besluit van 31 augustus 2005 komen te ontvallen. Het College zal dat besluit dan ook vernietigen.
10.5 Het College zal thans ingaan op de grief van Enertel, MCI, Priority en Versatel met betrekking tot de door de rechtbank gestelde beslistermijn.
Het College beantwoordt de door OPTA opgeworpen vraag of Enertel, MCI, Priority en Versatel (proces)belang hebben bij een beoordeling van deze grief bevestigend. Indien de aangevallen uitspraak op het punt van de beslistermijn in stand blijft, heeft OPTA na de onderhavige uitspraak van het College drie maanden de tijd om nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. Deze termijn geldt niet, indien de door de rechtbank gestelde beslistermijn wordt vernietigd. In het laatste geval bestaat voorts de mogelijkheid dat het College OPTA een (andere) termijn stelt voor het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar. Derhalve kan niet worden gezegd dat een beoordeling van deze grief geen enkele relevantie (meer) heeft.
Naar het oordeel van het College stellen Enertel, MCI, Priority en Versatel zich terecht op het standpunt dat de beslissing van de rechtbank, inhoudende dat OPTA binnen drie maanden na het onherroepelijk worden van de rechtbankuitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen, in strijd is met artikel 8:72, vijfde lid, Awb en dat de aangevallen uitspraak in zoverre moet worden vernietigd. Artikel 8:72, vijfde lid, Awb biedt de rechtbank in geval van gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit de mogelijkheid het bestuursorgaan een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit. De rechtbank heeft OPTA echter niet alleen een beslistermijn van drie maanden gesteld voor het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar, maar hieraan tevens de opschortende voorwaarde verbonden dat deze termijn eerst na het onherroepelijk worden van de rechtbankuitspraak een aanvang neemt. Artikel 8:72, vijfde lid, Awb biedt hiertoe naar het oordeel van het College niet de mogelijkheid. Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat de rechtbank in feite reeds op voorhand schorsende werking heeft toegekend aan het instellen van hoger beroep, wat op gespannen voet staat met de in artikel 6:16 juncto Pro 6:24, eerste lid, Awb neergelegde hoofdregel dat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft.
10.6 Met betrekking tot het betoog van Enertel, MCI, Priority en Versatel dat OPTA en de rechtbank hebben gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM Pro door niet binnen een redelijke termijn te beslissen op hun bezwaren en beroepen, overweegt het College het volgende.
10.6.1 Ter zitting van het College heeft Tele2 de betreffende grief onderschreven. Het College gaat er daarom van uit dat Tele2 ook zelf een beroep op overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro heeft willen doen.
10.6.2 In beroep hebben Enertel, MCI, Priority, Versatel reeds geklaagd over de lange duur van de besluitvorming. De omstandigheid dat zij in hoger beroep voor het eerst hebben gesteld dat de besluitvorming van OPTA in strijd is met artikel 6 EVRM Pro, staat er niet aan in de weg deze grief te beoordelen. Deze grief is in hoger beroep tijdig aangevoerd, zodat OPTA zich hiertegen naar behoren heeft kunnen verweren. OPTA heeft ook niet het verweer gevoerd dat deze grief te laat zou zijn aangevoerd. Wat betreft de duur van de besluitvorming door de rechtbank geldt uit de aard der zaak dat hierover in hoger beroep voor het eerst mag worden geklaagd.
Tele2 heeft de betreffende grief pas ter zitting van het College aangevoerd, maar de grief was als zodanig niet nieuw en Tele2 heeft geen nieuwe argumenten aangedragen. Ook het beroep van Tele2 op artikel 6 EVRM Pro kan derhalve worden beoordeeld.
10.6.3 Het College volgt OPTA niet in haar betoog dat haar besluitvorming niet de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM van Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel behelst. OPTA stelt zich, op zich terecht, op het standpunt dat zij ingevolge artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) slechts bevoegd is het kostentoerekeningssysteem van KPN goed of af te keuren en niet om de tarieven van KPN, zoals die door Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel betaald moeten worden, vast te stellen. Dit laat evenwel onverlet dat KPN, ter uitvoering van haar verplichting de tarieven op kosten te oriënteren, in overleg met OPTA kostentoerekeningssystemen ter goedkeuring heeft voorgelegd waaruit in beginsel kan worden afgeleid welke tarieven KPN in rekening zal brengen. OPTA heeft deze systemen goedgekeurd en zij heeft bij de goedkeuringsbesluiten een lijst met tarieven gevoegd. Juridisch gezien is deze lijst niet bindend - OPTA is immers niet bevoegd de tarieven van KPN vast te stellen - maar gezien de wijze waarop KPN haar kostentoerekeningssysteem vormgeeft en OPTA dit toetst, vloeien de tarieven rechtstreeks voort uit de goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem van KPN.
Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) maakt het College op dat het voor toepasselijkheid van artikel 6 EVRM Pro niet noodzakelijk is dat de burgerlijke rechten of verplichtingen de inzet vormen van de procedure; voldoende is dat de uitkomst van de procedure (mede) bepalend is voor dergelijke rechten of verplichtingen. Dat sprake is van overheidsbesluitvorming die is gericht tot een andere onderneming dan de partijen die zich op artikel 6 EVRM Pro hebben beroepen, staat evenmin in de weg aan toepasselijkheid van deze bepaling. Meer in algemene zin lijkt het EHRM een ruime uitleg van het begrip burgerlijke rechten en verplichtingen voor te staan.
Gezien het directe verband dat mede door toedoen van OPTA is ontstaan tussen de goedkeuringsbesluiten en de tarieven die Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel inmiddels aan KPN hebben voldaan voor de diensten op het gebied van interconnectie, bijzondere toegang of ontbundelde toegang die zij van KPN hebben afgenomen, is het College van oordeel dat de besluiten van OPTA mede de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel behelzen.
10.6.4 Naar het oordeel van het College heeft OPTA niet binnen een redelijke termijn beslist op de bezwaren van Enertel en Versatel tegen het primaire besluit van 29 november 1999 inzake EDC II, op de bezwaren van Enertel, Priority, Tele2 en Versatel tegen het primaire besluit van 4 december 2000 inzake EDC III en op de bezwaren van Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel tegen het primaire besluit van 29 juni 2001 inzake EDC IV. Deze bezwaarprocedures hebben respectievelijk bijna vier jaar, bijna drie jaar en meer dan twee jaar en vier maanden geduurd.
OPTA heeft gewezen op de ingewikkeldheid van de zaak en op de grote aantallen bezwaren. Naar het oordeel van het College kunnen deze factoren, hoewel op zich niet zonder betekenis, niet rechtvaardigen dat OPTA, door de wetgever juist vanwege haar specifieke deskundigheid belast met de goedkeuring van de systemen van kostentoerekening, zo lang heeft gedaan over de besluitvorming in bezwaar. Het College neemt hierbij in aanmerking dat uit de gedingstukken niet blijkt dat OPTA tussen de verschillende hoorzittingen in bezwaar (18 juli 2000 inzake EDC II, 11 september 2001 inzake EDC III en 23 juli 2002 inzake EDC IV) en het nemen van de beslissingen op bezwaar (23 december 2003) in deze procedures activiteiten heeft ontplooid, laat staan activiteiten die een zo aanzienlijk tijdverloop zouden kunnen rechtvaardigen. Blijkens de jurisprudentie van het EHRM is een periode van totale inactiviteit een belangrijke factor bij het beantwoorden van de vraag of de redelijke termijn is overschreden.
OPTA heeft op 9 juli 2003 weliswaar beslissingen genomen op een aantal bezwaren van Tele2, maar haar bezwaren inzake transit zijn toen aangehouden. Ook de bezwaarprocedures van Tele2 inzake EDC III en IV zijn pas op 23 december 2003 geëindigd met (nadere) besluitvorming door OPTA.
Het College is niet gebleken dat de besluitvorming op verzoek van partijen is aangehouden of dat het optreden van Enertel, MCI, Priority, Tele2 of Versatel anderszins heeft bijgedragen aan de vertraagde afdoening van de onderhavige bezwaren. Dat Enertel, MCI, Priority en Versatel geen zichtbare pogingen hebben gedaan om de besluitvorming te versnellen, bijvoorbeeld door beroep in te stellen tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar of een verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar in te dienen, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van OPTA om binnen een redelijke termijn op hun bezwaren te beslissen.
Het College laat buiten beschouwing of en, zo ja, in hoeverre de proceshouding van Enertel, MCI, Priority en Versatel van belang is bij het beantwoorden van de vraag of deze partijen aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding, aangezien zij te kennen hebben gegeven dat zij voor de indiening van een vordering tot schadevergoeding de civiele rechtsingang kiezen.
10.6.5 Het College acht de duur van de besluitvorming op bezwaar inzake EDC V niet van dien aard dat ook hier sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, ook al is de duur van deze bezwaarprocedures, een jaar en ruim vier maanden, op zich lang te noemen. Het College neemt hierbij de aantallen bezwaren en de complexiteit van de zaken in aanmerking, alsmede het feit dat de periode tussen de hoorzitting en het nemen van beslissingen op bezwaar met zeven maanden aanmerkelijk korter is dan inzake EDC II, III en IV.
10.6.6 Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel hebben geen expliciet oordeel van het College gevraagd over de periode die OPTA sinds 23 december 2004, de datum van de uitspraak van de rechtbank, heeft laten verstrijken zonder op het punt van transit en sleep nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. Het College zal zich van een dergelijk oordeel onthouden, te meer nu deze periode nog niet is afgesloten.
10.6.7 Het College stelt vast dat de rechtbank binnen elf maanden na ontvangst van de beroepen uitspraak heeft gedaan. De rechtbank heeft hiermee binnen een alleszins redelijke termijn op de beroepen beslist.
10.6.8 Dat de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarprocedures inzake EDC II, III en IV de rechtmatigheid van de primaire goedkeuringsbesluiten niet aantast en derhalve geen grond kan vormen voor herroeping van de primaire besluiten, neemt niet weg dat OPTA, mede in het licht van de belangen van Enertel, MCI, Priority, Tele2 en Versatel bij besluitvorming binnen een redelijke termijn, in strijd met het recht op de in § 10.6.4 genoemde bezwaren heeft beslist. De beslissingen op deze bezwaren moeten (tevens) worden vernietigd wegens strijd artikel 6 EVRM Pro.
10.6.9 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de in § 10.6 genoemde grief gedeeltelijk gegrond is.
10.7 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De beslissingen van de rechtbank met betrekking tot nummerportabiliteit en MDF-diensten zijn in hoger beroep niet aangevallen en worden door deze vernietiging dus niet geraakt.
Tegen de beslissingen van de rechtbank inzake griffierechten en proceskosten zijn geen grieven aangedragen het ook overigens ziet het College geen aanleiding de aangevallen uitspraak in dit opzicht te vernietigen. Op dit punt blijft de rechtbankuitspraak dus in stand.
10.7.1 Het besluit van 31 augustus 2005 van OPTA moet gezien het voorafgaande worden vernietigd.
10.7.2 Doend hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Versatel tegen de beslissing op haar bezwaar inzake EDC V ongegrond verklaren, omdat deze beslissing geen betrekking heeft op transit of sleep en binnen een redelijke termijn is genomen.
Het College zal de overige beroepen gegrond verklaren en de betreffende beslissingen op bezwaar vernietigen.
Het College acht termen aanwezig OPTA een termijn van tien weken te stellen voor het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar. Het neemt hierbij in aanmerking dat besluitvorming door OPTA zeer lang op zich heeft laten wachten. Zo hebben de bezwaarprocedures inzake EDC II bijna vier jaar geduurd, inzake EDC III bijna drie jaar en inzake EDC IV meer dan twee jaar en vier maanden. In het licht van deze voorgeschiedenis hebben partijen er naar het oordeel van het College een gerechtvaardigd belang bij dat OPTA thans op korte termijn tot hernieuwde besluitvorming overgaat. In de omstandigheid dat niet alleen OPTA, maar ook KPN de nodige inspanningen zal moeten verrichten om de gestelde beslistermijn te halen, ziet het College onvoldoende aanleiding af te zien van het stellen van een beslistermijn of een langere termijn te stellen.
10.7.3 Aangezien de uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat de door Enertel, KPN, MCI, Priority, Tele2 en Versatel voor de indiening van hun hoger beroepschriften verschuldigde griffierechten, in het geval van zowel KPN als Tele2 € 409,-- en in het geval van Enertel, MCI, Priority en Versatel gezamenlijk hetzelfde bedrag, door OPTA aan hen worden vergoed.
Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig, waarbij het in aanmerking neemt dat alle partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
11. De beslissingen
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, met uitzondering van hetgeen de rechtbank heeft bepaald omtrent
griffierechten en proceskosten;
- vernietigt het besluit van 31 augustus 2005 van OPTA;
- verklaart het beroep van Versatel tegen de beslissing op haar bezwaar inzake EDC V ongegrond;
- verklaart de overige beroepen gegrond en vernietigt de daarbij bestreden besluiten;
- draagt OPTA op met inachtneming van deze uitspraak binnen tien weken na heden opnieuw op deze bezwaren
te beslissen;
- bepaalt dat OPTA de in hoger beroep door Enertel, KPN, MCI, Priority, Tele2 en Versatel betaalde griffierechten aan hen
vergoedt, in het geval van zowel KPN als Tele2 € 409,--(zegge: vierhonderdnegen euro) en in het geval van Enertel, MCI,
Priority en Versatel gezamenlijk hetzelfde bedrag.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
6 april 2006.
w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen