Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. Awb 05/701, 05/708 en 05/709 13 juli 2006
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), appellante in zaak 05/701 en partij in zaak 05/708 en 05/709,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,
2) Tiscali B.V., te Utrecht (rechtsopvolgster van CLEC Netherlands B.V. en BaByXL B.V.; zowel Tiscali B.V. als genoemde rechtsvoorgangsters worden hierna aangeduid als Tiscali), appellante in zaak 05/708 en partij in zaak 05/701 en 05/709,
gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag, en
3) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak 05/709 en partij in zaak 05/701 en 05/708,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 11 augustus 2005 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) op de beroepen van KPN en Tiscali tegen het besluit op bezwaar 24 maart 2003 van OPTA in een geschil tussen KPN en Tiscali.
1. Het verloop van de procedures
Voor een beschrijving van het verloop van de procedures tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de uitspraak van 11 augustus 2005 van de rechtbank (TELEC 03/1395 en 03/1422-HRK; niet gepubliceerd).
Op 19, 21 en 22 september 2005 heeft het College van respectievelijk OPTA, Tiscali en KPN beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
Bij brieven van 14 oktober 2005, 26 oktober 2005 en 23 november 2005 hebben respectievelijk OPTA, KPN en Tiscali de gronden van hun hoger beroepen ingediend.
Bij brief van 15 november 2005 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij brieven van 23 december 2005, 27 december 2005 en 10 januari 2006 hebben respectievelijk Tiscali, OPTA en KPN gereageerd op de hoger beroepen van de andere partijen.
Bij brief van 26 januari 2006 is OPTA verzocht haar mededeling van 15 november 2005 nader toe te lichten.
Bij brief van 22 februari 2006 heeft OPTA gereageerd op de brief van 26 januari 2006 en nadere stukken ingediend.
Bij brief van 3 maart 2006 zijn OPTA in reactie op haar brief van 22 februari 2006 enkele aanvullende vragen gesteld.
Bij brief van 10 maart 2006 heeft OPTA de aanvullende vragen beantwoord.
Op 16 maart 2006 heeft het College - in een andere samenstelling dan de kamer die de onderhavige uitspraak doet - beslist dat beperking van de kennisneming in hoger beroep, voorzover OPTA haar mededeling van 15 november 2005 heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd is. Het College heeft Tiscali verzocht schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de delen van stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak doet op de onderhavige hoger beroepen. Aangezien geen reactie van Tiscali is ontvangen, moet de in artikel 8:29, vijfde lid, Awb bedoelde toestemming geacht worden niet te zijn verleend en heeft het College geen kennis genomen van de betreffende stukken.
Bij brief van 21 april 2006 heeft KPN haar hoger beroep in zaak 05/709, voorzover betrekking hebbend op de tariefcomponent project- en gezamenlijke kosten, ingetrokken en een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van de geschillen
Voor een weergave van de toepasselijke wetgeving wordt verwezen naar § 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak. Voor een weergave van feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.3 van die uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
3.1 Met betrekking tot het beroep van KPN heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen en beslist.
OPTA is op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), bevoegd bij geschilbesluit vast te stellen welke tarieven voor collocatie KPN van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003 in rekening mocht brengen bij Tiscali. KPN wordt niet gevolgd in haar opvatting dat OPTA zonder kostentoerekeningssysteem niet bevoegd zou zijn deze tarieven vast te stellen. De Tw (oud) en Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (Pb 2000, L 336, blz. 4; hierna: de Verordening) bieden geen steun voor dit standpunt van KPN. Uit artikel 6.10 Tw (oud) volgt niet meer dan dat een kostentoerekeningssysteem verplicht is in het kader van het toezicht. Dit laat onverlet dat tarieven zeer wel op kostenoriëntatie kunnen worden beoordeeld zonder deze beoordeling vast te leggen in een besluit als bedoeld in artikel 6.10, vierde lid, Tw (oud). Indien het standpunt van KPN zou worden gevolgd, zouden uitsluitend kostengeoriënteerde tarieven gevorderd kunnen worden na vaststelling van een kostentoerekeningssysteem, waarvoor medewerking van KPN noodzakelijk is, hetgeen zou kunnen leiden tot met de Verordening strijdige situaties.
Ten behoeve van de vaststelling van de component huisvestingskosten van het periodieke collocatietarief heeft OPTA een vergelijking gemaakt met de markt voor kale bedrijfsruimten, waarbij zij is uitgegaan van een uniforme, niet geografisch gedifferentieerde tariefopbouw. OPTA heeft de gemiddelde huurprijs voor nieuwbouwprojecten als basis gehanteerd, waarbij rekening is gehouden met collocatie in courante en minder courante bedrijfsgebouwen.
De rechtbank acht de door OPTA gevolgde benadering ten aanzien van de component huisvestingskosten op zich niet onredelijk. Op één punt volgt de rechtbank verweerder echter niet. Om realistische, kostengeoriënteerde tarieven vast te kunnen stellen, moet rekening worden gehouden met de geografische ligging van de gebouwen. Bij de huur van gebouwen is van groot belang of deze gelegen zijn op een bedrijfsterrein of in een woonwijk. Het is een feit van algemene bekendheid dat de grond- en huurprijzen in woonwijken in het algemeen hoger zijn dan op bedrijfsterreinen. OPTA heeft dit uitdrukkelijk miskend, zodat het bestreden besluit in zoverre onjuist is gemotiveerd.
3.2 Met betrekking tot het beroep van Tiscali heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen en beslist.
De grief dat OPTA bij de beoordeling van de kosten is uitgegaan van de EDC-methode kan slechts betrekking hebben op de component "gezamenlijke en projectkosten". Blijkens het zogenoemde EDC IIB-besluit van 16 december 1999 was OPTA destijds van mening dat het door KPN ontwikkelde EDC-model onvoldoende tegemoetkomt aan de daaraan te stellen eisen. Dat verweerder in zijn Richtsnoeren tariefregulering interconnectie en bijzondere toegangsdiensten heeft gekozen voor een hernieuwde toepassing van de EDC-systematiek, laat onverlet dat OPTA ook in het thans bestreden besluit niet nader heeft gemotiveerd waarom uitgegaan moet worden van het EDC-model. Met betrekking tot de door OPTA zelf geconstateerde tekortkomingen van dit model wordt verwezen naar hetgeen de rechtbank in haar uitspraak van 23 december 2004 (TELEC 03/2420-, 03/2421-, 03/2422-, 04/307-, 04/312-, 04/313-, 04/314-, 04/315-, 04/321- tot en met 04/329-, 04/331- en 04/332-HRK; <www.rechtspraak.nl>, LJN AS1892 of AT0606; Mediaforum 2005, blz. 129) heeft overwogen. Het betoog van Tiscali dat OPTA haar bezwaren tegen toepassing van het EDC-systeem onvoldoende heeft weerlegd, slaagt en in zoverre is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd.
3.3 De rechtbank heeft overwogen dat niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de overige grieven van KPN en Tiscali.
De rechtbank heeft de beroepen van KPN en Tiscali gegrond verklaard, het besluit van 24 maart 2003 van OPTA vernietigd, bepaald dat OPTA de door KPN en Tiscali betaalde griffierechten vergoedt en OPTA veroordeeld in de proceskosten van KPN en Tiscali.
4. De gronden van het hoger beroep van OPTA en de reacties van KPN en Tiscali
4.1 In hoger beroep heeft OPTA met name het volgende aangevoerd.
4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat OPTA bij de bepaling van een kostengeoriënteerd tarief voor de huur van kale bedrijfsruimte rekening moet houden met de geografische ligging of locatie van gebouwen en dat OPTA de keuze voor het door haar gehanteerde systeem onvoldoende heeft gemotiveerd.
De geografische ligging van bedrijfsruimten heeft twee componenten, (1) de spreiding over Nederland en (2) de aard van de locatie van de bedrijfsruimte, bijvoorbeeld op een bedrijventerrein of in een woonwijk.
De Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn van 20 december 2000 (hierna: de Richtsnoeren) bieden KPN de mogelijkheid tot geografische differentiatie op grond van plaatselijke marktprijzen. Met de eerste component van de geografische ligging is dus ruim voldoende rekening gehouden.
Het ligt voor de hand, ten behoeve van de vaststelling van een kostengeoriënteerd tarief voor de huur van collocatieruimte, te bezien wat de gemiddelde huurprijs is van een ruimte die vergelijkbaar is met collocatieruimte. Collocatieruimte is beter vergelijkbaar met bedrijfsruimte dan met kantoor- of woonruimte, aangezien collocatieruimte niet geschikt is voor verhuur als kantoor- of woonruimte. Het ligt in de rede de kale huurprijs van bedrijfsruimte in aanmerking te nemen bij de vaststelling van een kostengeoriënteerd tarief voor de huur van collocatieruimte, omdat alle andere door Tiscali aan KPN te vergoeden kosten dan de kale huurprijs al in andere tariefcomponenten of tarieven zijn verdisconteerd. OPTA heeft ten behoeve van de vaststelling van het tarief dat KPN bij Tiscali in rekening mag brengen voor het gebruik van collocatieruimte dan ook een vergelijking mogen maken met de gemiddelde kale huurprijs van bedrijfsruimte, hetgeen de rechtbank heeft miskend.
4.1.2 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat OPTA onvoldoende heeft gemotiveerd waarom bij de bepaling van het periodieke collocatietarief de EDC-systematiek is toegepast. De rechtbank heeft verwezen naar haar uitspraak van 23 december 2004 over de zogenoemde EDC-besluiten. Tegen die uitspraak heeft OPTA hoger beroep ingesteld. Met verwijzing naar de in die hoger beroepsprocedure aangevoerde gronden stelt OPTA zich op het standpunt dat de rechtbank ook in de thans aangevallen uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een motiveringsgebrek.
In beroep heeft Tiscali uitsluitend aangevoerd dat de EDC-systematiek weinig transparant is en leidt tot bewijsproblemen. Indien de keuze van OPTA voor deze systematiek in het bestreden besluit al ondeugdelijk zou zijn gemotiveerd, hetgeen OPTA betwist, dan heeft de rechtbank ten onrechte niet geoordeeld dat het bestreden besluit uitsluitend op de door Tiscali aan de orde gestelde punten ondeugdelijk is gemotiveerd.
De door Tiscali gestelde nadelen van toepassing van de EDC-systematiek zijn in het onderhavige geval niet zwaarwegend, zoals in het bestreden besluit is gemotiveerd. Wat betreft het vermeende gebrek aan transparantie is van belang dat Tiscali inzicht heeft in alle gegevens, met uitzondering van de kostprijzen van KPN. Deze zijn bedrijfsvertrouwelijk en zouden dat ook zijn indien een ander kostentoerekeningssysteem was toegepast. Wat betreft de bewijslast is van belang dat niet is gebleken dat OPTA en Tiscali te kampen hebben gehad met bewijsproblemen.
De rechtbank is ten onrechte volledig voorbijgegaan aan de in het bestreden besluit en in beroep door OPTA genoemde argumenten voor haar keuze voor toepassing van de EDC-systematiek.
4.2 In reactie op het hoger beroep van OPTA heeft KPN met name het volgende aangevoerd.
4.2.1 Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Verordening moet KPN collocatie aanbieden op basis van kosten. Blijkens haar aanvullend hoger beroepschrift acht OPTA echter niet de kosten van KPN van belang, maar de waarde die een bepaalde ruimte vertegenwoordigt. Door over de afschrijvingskosten en de boekwaarde van KPN op te merken dat het boekhoudkundige getallen betreft die weinig zeggen over de werkelijke waarde en kosten van gebouwen in het algemeen, miskent OPTA dat KPN haar afschrijvingskosten en vermogenskosten ieder jaar moet goedmaken, wil zij een positief bedrijfsresultaat boeken. Het overgrote deel van de kosten van netwerkdiensten wordt eveneens gevormd door afschrijvingskosten en vermogenskosten, die OPTA dan ook mede bepalend acht voor de vaststelling van de kostprijs. Niet valt in te zien waarom dit bij de bepaling van de kostprijs van vierkante meters anders zou zijn. Bovendien zegt informatie over de kosten van gebouwen in het algemeen niets over de kosten die KPN maakt. De locatie van de gebouwen die KPN gebruikt, is ingegeven door de structuur van haar netwerk, zodat relatief veel wijkcentrales zijn geplaatst in dichtbevolkte en dure gebieden (de Randstad). Bij de keuze van een locatie voor bedrijfsruimte gelden andere factoren en is de geografische spreiding over het land gelijkmatiger dan bij de gebouwen van KPN. Aan dit wezenlijke aspect heeft OPTA geen aandacht besteed.
KPN wenst vaststelling van een tarief waarmee zij haar kosten kan goedmaken. Dit is thans niet het geval, aangezien toepassing van een benchmark resulteert in een onderdekking van deze kosten. Er bestaat geen rechtvaardiging voor toepassing van een benchmark. OPTA had moeten uitgaan van de door KPN opgevoerde kosten per vierkante meter, de meest objectieve en enig juiste invulling van de norm van kostenoriëntatie. De benadering van OPTA neigt naar taxatie of vaststelling van een redelijke prijs of marktprijs. Dat is echter niet wat de Verordening voorschrijft. De aan OPTA toekomende beoordelingsruimte is niet zo groot dat zij in strijd met de wettelijke norm van kostenoriëntatie mag voorbijgaan aan de door KPN daadwerkelijk gemaakte kosten.
Zelfs indien de norm van kostenoriëntatie een benchmark zou toelaten, is de benadering van OPTA uitsluitend gerechtvaardigd, indien zij de verschillen tussen de in de benchmark meegenomen kosten en de door KPN opgevoerde kosten nauwkeurig onderzoekt. Dit heeft OPTA echter niet gedaan. Haar stelling dat alle andere kosten, zoals de kosten die verband houden met de inrichting van de ruimten of het geschikt maken van de ruimten van collocatie, reeds in andere tariefcomponenten of andere tarieven zijn meegenomen, is niet geloofwaardig en OPTA kan deze stelling ook niet hardmaken.
4.3 In reactie op het hoger beroep van OPTA heeft Tiscali met name het volgende aangevoerd.
Tiscali verwijst naar alle eerder in de procedure door haar aangevoerde argumenten tegen het gebruik van EDC.
De toezichthouders in een groot aantal lidstaten zijn, mede gezien de ook door OPTA onderkende nadelen van het gebruik van EDC, niet uitgegaan van een systematiek die vergelijkbaar is met EDC, maar van een op LRAIC gebaseerd systeem. Dit is in lijn met Aanbevelingen van de Commissie. Het is dan ook onbegrijpelijk dat mededelingen van de Commissie voor OPTA aanleiding hebben gevormd terug te komen van het in het EDC IIB-besluit geuite beleidsvoornemen. Ook de bezwaren van Tiscali op het punt van het gebrek aan transparantie zijn door OPTA niet weerlegd. Een systeem waarvan de werking op hoofdlijnen bekend is, blijft een black box-karakter houden indien geen enkel inzicht wordt gegeven in de gegevens die worden ingevoerd.
5. De gronden van het hoger beroep van Tiscali en de reacties van OPTA en KPN
5.1 In hoger beroep heeft Tiscali met name het volgende aangevoerd.
5.1.1 KPN noch Tiscali heeft aangevoerd dat OPTA bij de tariefopbouw ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden met de geografische ligging van de collocatieruimten. Het betreffende oordeel van de rechtbank valt derhalve buiten de grenzen van het geschil zoals dat aan haar is voorgelegd. De door KPN ter zitting van de rechtbank gemaakte opmerking dat sprake is van een evident verschil tussen fabriekshallen en wijkcentrales, te weten dat fabriekshallen buiten woonkernen liggen terwijl wijkcentrales daar per definitie dichtbij moeten liggen, dient ter onderbouwing van haar stelling dat de door OPTA uitgevoerde vergelijking met de markt voor huur van kale bedrijfsruimte niet zorgvuldig zou zijn. Indien zou worden geoordeeld dat het argument op grond waarvan de rechtbank het beroep van KPN gegrond heeft verklaard door KPN ter zitting van de rechtbank wel is aangevoerd, dan had de rechtbank dit argument niet in de beoordeling mogen betrekken, omdat KPN het te laat heeft aangevoerd en het evenmin in het verlengde ligt van de andere grieven van KPN.
5.1.2 Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat bij de vaststelling van een kostengeoriënteerd tarief rekening moet worden gehouden met de geografische ligging van gebouwen. In België, Italië en het Verenigd Koninkrijk is sprake van één periodiek collocatietarief, ongeacht de geografische ligging van de onderscheiden collocaties.
5.1.3 De rechtbank heeft miskend dat OPTA wel degelijk rekening heeft gehouden met de geografische ligging van de gebouwen. OPTA heeft immers een vergelijking gemaakt met de gemiddelde huurprijs van bedrijfsruimten in Nederland, waarbij de prijzen van bedrijfsruimten in zowel woonwijken als aan de rand van de stad en zowel binnen als buiten de Randstad zijn meegenomen. Bovendien sluit de door OPTA gehanteerde methodiek niet uit dat KPN haar huurprijzen geografisch differentieert, zoals ook blijkt uit de Richtsnoeren. Dat KPN van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, komt voor haar rekening.
5.1.4 De rechtbank heeft het besluit van OPTA op het punt van de geografische differentiatie van de tarieven ten onrechte vernietigd wegens een motiveringsgebrek, aangezien OPTA haar besluit op dit punt wel degelijk heeft gemotiveerd.
5.2 OPTA heeft kenbaar gemaakt dat zij geen opmerkingen heeft over het hoger beroep van Tiscali, omdat dit hoger beroep haar eigen hoger beroep ondersteunt.
5.3 In reactie op het hoger beroep van Tiscali heeft KPN met name het volgende aangevoerd.
5.3.1 In bezwaar en beroep heeft KPN een stuk van DTZ Zadelhoff in het geding gebracht, waarin is toegelicht waarom de door OPTA gekozen benchmark voorbijgaat aan wezenlijke verschillen tussen bedrijfsruimten en KPN-gebouwen. In dit stuk van DTZ Zadelhoff is de locatie van de gebouwen als factor genoemd.
Afgezien daarvan heeft KPN zich steeds op het verdergaande standpunt gesteld dat OPTA in het geheel niet van een benchmark had mogen uitgaan, maar de door KPN opgevoerde prijs per vierkante meter als uitgangspunt had moeten nemen en in dat geval was vanzelf rekening gehouden met de locaties van de KPN-gebouwen. De door OPTA toegepaste benchmark noopt tot een correctie voor geografische factoren en allerlei andere factoren die met zich brengen dat de werkelijke kosten van KPN hoger liggen. Het aspect van de geografische ligging valt daarmee wel degelijk binnen de door KPN zeer ruim getrokken grenzen van de rechtsstrijd.
5.3.2 KPN betwist niet dat vaststelling van een uniform tarief dat de kosten van KPN dekt en haar in stelt staat een redelijk rendement op haar investeringen te behalen tot de mogelijkheden behoort, maar een dergelijk tarief heeft OPTA niet vastgesteld.
De door Tiscali aangevoerde argumenten ter onderbouwing van haar standpunt dat de rechtbank wel degelijk rekening heeft gehouden met de geografische ligging van gebouwen snijden geen hout.
6. De gronden van het hoger beroep van KPN en de reacties van OPTA en Tiscali
6.1 In hoger beroep heeft KPN met name het volgende aangevoerd.
6.1.1 Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Verordening moet KPN ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten als collocatie aanbieden op basis van kosten. In overweging 11 van de Verordening is opgemerkt dat regels voor de tarifering van aansluitnetwerken eerlijke en duurzame concurrentie moeten bevorderen (met inachtneming van de noodzaak in alternatieve infrastructuren te investeren) en concurrentievervalsing moeten uitsluiten, met name uitholling van de marges tussen de grootgebruikerstarieven en eindgebruikerstarieven van de aangemelde exploitant. Hieruit volgt dat de prijzen van KPN niet zo laag mogen zijn dat voor (potentiële) concurrenten geen enkele aanleiding bestaat te investeren in alternatieve infrastructuren en dat KPN in ieder geval haar kosten moet kunnen terugverdienen en een redelijk rendement op haar investeringen moet kunnen behalen. Omdat een groot deel van de kosten van KPN bestaat uit gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten, is het niet zonder meer mogelijk de kostprijs per eenheid vast te stellen. De gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten zullen immers eerst moeten worden toegerekend aan de diensten ten behoeve waarvan zij gemaakt zijn. Een systeem voor de toerekening van kosten is in dit verband essentieel. In artikel 6.10 Tw (oud) is dan ook terecht voorgeschreven dat KPN een kostentoerekeningssysteem opstelt. Zij heeft dat ook gedaan, maar OPTA is niet overgegaan tot het geven van een oordeel met betrekking tot het kostentoerekeningssysteem voor (periodieke) collocatie en het daaraan door KPN verbonden tariefvoorstel. In haar besluitvorming in het kader van het onderhavige geschil heeft OPTA het tariefvoorstel van KPN verworpen en eigenhandig een tarief vastgesteld, waarbij zij op belangrijke onderdelen is voorbijgegaan aan de kostprijsinformatie zoals KPN die tijdens het EDC-traject heeft geleverd. KPN is onevenredig benadeeld door de werkwijze van OPTA. Tengevolge van het primaire geschilbesluit van 15 oktober 2002 mag KPN bepaalde door haar aan collocatie toegerekende kosten niet in rekening brengen bij andere aanbieders. KPN had op dat moment echter niet meer de mogelijkheid deze kosten aan een andere dienst toe te rekenen, omdat OPTA op 27 juni 2002 al een besluit had genomen over het kostentoerekeningssysteem van KPN over de periode van 1 juli 2002 tot 1 juli 2003. Deze handelwijze van OPTA is onzorgvuldig en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur. De rechtbank is ten onrechte aan deze grief voorbijgegaan.
KPN betwist niet dat OPTA bevoegd was tot het nemen van een geschilbesluit en in zoverre heeft de rechtbank het beroep van KPN onjuist opgevat. Wel heeft KPN aangevoerd dat een kostentoerekeningssysteem noodzakelijk is om een kostengeoriënteerd tarief te kunnen vaststellen. De door OPTA gehanteerde benchmark is in strijd met de uit de Verordening voortvloeiende verplichting de tarieven op basis van kosten vast te stellen. Dit is te meer evident, nu de kale huurprijs van bedrijfsruimte ver onder de daadwerkelijke kosten van KPN per vierkante meter ligt. Er is geen redelijke economische rechtvaardiging om aansluiting te zoeken bij de gemiddelde kale huurprijs voor bedrijfsruimten en evenmin is dit gerechtvaardigd om concurrentievervalsing te voorkomen. Aanbieders van breedbanddiensten zijn beperkt in hun keuze van locaties om hun apparatuur op te stellen, omdat deze apparatuur maximaal vijf kilometer van de eindgebruiker verwijderd mag zijn om een optimale kwaliteit voor ADSL te waarborgen. De wijkcentrale van KPN is soms de enige reële locatie om deze apparatuur te plaatsen. Dit is geen kwestie van inefficiëntie en evenmin bestaat aanleiding de daarmee gemoeide kosten op grond van concurrentiële overwegingen geheel voor rekening van KPN te laten. In dat geval bestaat geen enkele prikkel tot investeren in alternatieve infrastructuur, hetgeen niet in overeenstemming is met de in overweging 11 van de Verordening genoemde doelstelling.
6.1.2 Subsidiair, voorzover het College de toepassing van een benchmark niet in strijd met de Verordening zou oordelen, geldt dat de door OPTA gegeven invulling aan de benchmark onzorgvuldig is. Een vergelijking tussen de wijkcentrales van KPN en bedrijfsruimten is er één van appels met peren. Er zijn verschillende redenen waarom OPTA de door KPN voorgestelde prijs per vierkante meter niet had mogen vervangen door de gemiddelde prijs per vierkante meter bedrijfsruimte. Zo is het begrip bedrijfsruimte zeer breed. Een ander relevant verschil betreft de locatie. Terecht heeft de rechtbank het bestreden besluit op deze grond vernietigd. Voorts leidt de handelwijze van OPTA tot onderschatting van bepaalde kosten, met name de onderhoudskosten, die KPN niet kan goedmaken. Ten onrechte heeft de rechtbank de door OPTA gekozen benadering op het punt van de huisvestingskosten "op zich niet onredelijk" geoordeeld.
6.1.3 Ten onrechte heeft de rechtbank zich in haar uitspraak van 23 december 2004 aangesloten bij de kritiek van sommige marktpartijen op EDC. KPN heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld en de gronden van dat hoger beroep zijn op het punt van het gebruik van EDC onverminderd van toepassing op de thans aangevallen rechtbankuitspraak.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank terecht overwogen dat de betreffende grief van Tiscali uitsluitend betrekking kan hebben op de gezamenlijke en projectkosten, aangezien wat betreft de huisvestingskosten juist op wezenlijke punten van EDC is afgeweken.
De rechtbank heeft het beroep van Tiscali ten onrechte gegrond verklaard.
6.2 In reactie op het hoger beroep van KPN heeft OPTA met name het volgende aangevoerd.
6.2.1 De grief van KPN inzake onevenredige benadeling is ter zitting van de rechtbank voor het eerst aangevoerd en dat is te laat. De rechtbank is terecht aan deze grief voorbijgegaan en in hoger beroep kan deze grief niet meer aan de orde komen.
Afgezien daarvan gaat de grief van KPN niet op. In het kader van EDC V heeft KPN een voorstel voor de kostentoerekening met betrekking tot periodieke collocatietarieven ingediend. Nadat duidelijk was geworden dat KPN en OPTA het niet op korte termijn eens zouden worden over de bepaling van een kostengeoriënteerd periodiek collocatietarief, is besloten de bepaling van dit tarief procedureel los te koppelen van de vaststelling van de overige EDC-tarieven. KPN heeft hiermee ingestemd en heeft OPTA bij faxbericht van 27 juni 2002 verzocht het tariefvoorstel voor de huurtarieven voor collocatie niet te betrekken in het voor 1 juli 2002 te nemen goedkeuringsbesluit. Het verbaast OPTA dan ook dat KPN zich nu tegen de separate beoordeling van de periodieke collocatietarieven verzet. Aangezien KPN eerder heeft aangegeven zich in een separate beoordeling te kunnen vinden, is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van willekeur geen sprake.
Het EDC V-besluit had geen betrekking op de periodieke collocatietarieven. In het kader van het geschil tussen Tiscali en KPN moest dit tarief alsnog worden vastgesteld. OPTA heeft dit gedaan en het door KPN ingediende voorstel als uitgangspunt genomen. Dit voorstel is op een aantal punten bijgesteld. Deze veranderingen hebben betrekking op kosten die volgens OPTA te hoog zijn voorgesteld en zijn doorgevoerd opdat Tiscali niet teveel hoeft te betalen. Er bestaat geen aanleiding KPN toe te staan het verschil tussen de door haar opgevoerde en de door OPTA vastgestelde kosten aan andere diensten of tarieven toe te rekenen, aangezien de betreffende tarieven in dat geval niet langer kostengeoriënteerd zouden zijn. Het gaat hier niet om de vraag aan welke dienst bepaalde kosten moeten worden toegerekend, maar om de vraag of de door KPN opgevoerde kosten (geheel) in het periodieke collocatietarief verdisconteerd moeten worden. De betreffende kosten komen niet voor toerekening aan andere diensten in aanmerking en KPN heeft ook nooit aangegeven aan welke andere diensten deze kosten toegerekend zouden kunnen worden.
6.2.2 De door KPN opgevoerde huisvestingskosten vallen uiteen in (1) operationele kosten die voor de huisvesting van KPN worden gemaakt, (2) afschrijvingskosten van de gebouwen en (3) vermogenskosten van gebouwen. De laatste twee posten heeft KPN gebaseerd op de afschrijvingskosten en de boekwaarde van haar gebouwen, zoals die in de boeken van KPN is opgenomen. Deze boekwaarde zegt echter weinig over de werkelijke huisvestingskosten, zodat een kostengeoriënteerd tarief niet zonder meer kan worden gebaseerd op de door KPN in haar boeken opgenomen kosten. OPTA heeft de door KPN voorgestelde kosten en systematiek dan ook niet overgenomen, maar heeft aangesloten bij een van de in de Richtsnoeren genoemde methoden, die inhoudt dat voor de vaststelling van de kale huurprijs wordt aangesloten bij de tarieven die gebruikelijk zijn in de markt voor de huur van kale bedrijfsruimte.
Tekst, strekking en doel van artikel 3, derde lid, van de Verordening staan niet in de weg aan toepassing van een benchmark. Er bestaan meerdere mogelijkheden om een kostengeoriënteerd tarief vast te stellen. Uitsluitend indien OPTA, alle belangen in aanmerking nemend, niet in redelijkheid voor een bepaalde methode heeft kunnen kiezen, bestaat grond voor vernietiging van haar besluit. Daarvan is hier geen sprake.
De door KPN voorgestane methode is niet geschikt om de kosten te bepalen. De boekwaarde van de gebouwen van KPN geeft een vertekend beeld, doordat in deze gebouwen toegang tot het aansluitnet verkregen kan worden. Daarnaast weerspiegelt de boekwaarde van een gebouw mede de waarde van de ingerichte ruimte.
KPN beroept zich op de gemiddelde afschrijvings- en vermogenskosten voor al haar gebouwen. In die kosten is ook de waarde van de ingerichte ruimte meegenomen. Voor collocatie zullen die kosten veel lager liggen, omdat de inrichtingskosten al in andere tarieven verdisconteerd zijn. De besluiten over het eenmalige tarief hebben formele rechtskracht gekregen, waarmee slechts de afschrijvings- en vermogenskosten van de kale ruimte overblijven. De kosten van die kale ruimte kunnen niet uit de boeken van KPN worden afgeleid, omdat daarin als gezegd de kosten van de ingerichte ruimte zijn opgenomen. Om te beoordelen op welk niveau de kosten zich dan wel bevinden, heeft OPTA een benchmark uitgevoerd. De door OPTA gezochte aansluiting bij de huurprijzen die in vergelijkbare markten onder concurrerende omstandigheden tot stand komen, is bepaald redelijk te achten. Het samenwerkingsverband van de nationale regelgevende instanties van de lidstaten heeft deze werkwijze zelfs als 'best practice' aanbevolen. Meerdere andere lidstaten hebben dezelfde werkwijze toegepast.
In de Richtsnoeren is KPN de keuze gelaten tussen een vergelijking met de markt voor kale bedrijfsruimten en de markt voor ruimten met technische voorzieningen voor specifieke ICT-toepassingen. In het laatste geval kan KPN slechts de huurprijs van die ruimten in het collocatietarief meenemen, omdat de kosten voor aanpassing van deze ruimten tot technische ruimten reeds in dat tarief zijn verdisconteerd. KPN heeft niet voor dit laatste gekozen. Dit stond haar vrij, maar het is dan niet onredelijk dat OPTA vervolgens geen vergelijking heeft gemaakt met de markt voor ruimten met technische voorzieningen, te minder nu KPN de kosten die samenhangen met het specifieke gebruik, de inrichting en het onderhoud van de collocatieruimten mag verdisconteren in andere tariefelementen, die bovenop de kale huurprijs voor bedrijfsruimte komen.
KPN ziet eraan voorbij dat de onderhoudskosten die door OPTA zouden zijn onderschat, op de door KPN voorgestelde wijze zijn meegenomen in het periodieke collocatietarief, namelijk als "kosten instandhouding", die als onderdeel van de directe en gezamenlijke kosten op basis van de EDC-systematiek aan de periodieke collocatiedienstverlening zijn toegerekend.
6.3 In reactie op het hoger beroep van KPN heeft Tiscali met name het volgende aangevoerd.
6.3.1 KPN motiveert niet waarom het gebruik van een benchmark voor het vaststellen van (onderdelen van) tarieven in strijd zou zijn met de Verordening. Evenmin motiveert KPN waarom het vereiste van kostenoriëntatie met zich zou brengen dat OPTA moet uitgaan van de door KPN opgevoerde kosten. KPN gaat eraan voorbij dat er verschillende manieren zijn om de hoogte van de kosten te bepalen, zoals ook blijkt uit de rechtbankuitspraak van 23 december 2004. De Verordening laat zonder meer toe dat andere methoden voor kostenberekening en -toerekening worden gebruikt dan die van KPN. In verschillende lidstaten worden, afhankelijk van de omstandigheden, heel andere methoden gebruikt.
KPN suggereert dat bij de door OPTA gebruikte kostentoerekeningsmethode geen rekening wordt gehouden met bepaalde kostenelementen. KPN is echter niet in staat aan te geven welke kosten dat zouden zijn. Ook haar stelling dat zij onevenredig wordt benadeeld, wordt op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
6.3.2 Reeds nu de door KPN gehanteerde boekwaarde van haar gebouwen niets zegt over de reële marktwaarde van collocatieruimten, ligt het in de rede dat OPTA bij het bepalen van de huisvestingskosten uitgaat van marktprijzen voor vergelijkbare ruimten. Een benchmark als door OPTA gehanteerd, is gebruikelijk en onomstreden. In bezwaar heeft Tiscali reeds uiteengezet dat de stelling van KPN dat OPTA appels met peren vergelijkt geen doel treft.
In de meeste lidstaten worden de tarieven voor collocatie niet geografisch gedifferentieerd, wat als voordeel heeft dat de tariefstructuur overzichtelijk en goed hanteerbaar is. Deze handelwijze wordt door het samenwerkingsverband van de nationale regelgevende instanties van de lidstaten zelfs aanbevolen.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA bij de vaststelling van de tarieven onderscheid had moeten maken op grond van de geografische locatie van de gebouwen.
7. De beoordeling van de hoger beroepen
7.1 Het College zal allereerst ingaan op de post huisvestingskosten, die deel uitmaakt van het bij Tiscali in rekening gebrachte periodieke collocatietarief.
7.1.1 Artikel 3, derde lid, van de Verordening schrijft voor dat een aangemelde exploitant als KPN voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en de daarbij horende collocatieruimte een tarief rekent dat is gebaseerd op de kosten van de geleverde dienst. Evenzo spreekt het ter uitvoering van de Verordening in de Tw (oud) opgenomen artikel 6.10, derde lid, van de verplichting tot hantering van op kosten georiënteerde tarieven. In overweging 11 van de preambule bij de Verordening is overwogen dat de aanbieder van het aansluitnetwerk de desbetreffende kosten uit de tarieven moet kunnen dekken en recht heeft op een redelijk rendement met het oog op de lange termijn ontwikkeling en modernisering van de infrastructuur.
Het College gaat ervan uit dat OPTA bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte toekomt, niet alleen waar het gaat om de goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten, maar ook bij de beoordeling van een aan haar voorgelegd geschil over de vraag of een bepaald tarief op kosten is georiënteerd. Dit laat onverlet dat een door OPTA bij geschilbesluit vastgesteld collocatietarief in overeenstemming moet zijn met de Verordening en de Tw (oud). Het College kan uit de van toepassing zijnde regelgeving voor KPN als aanbieder van toegang tot het aansluitnetwerk, voorzover hier van belang, geen andere verplichting afleiden dan dat zij, behoudens een redelijke rendementsopslag, een collocatietarief rekent dat niet hoger is dan de kosten die zij voor deze dienst daadwerkelijk maakt.
7.1.2 Voorzover de Verordening ruimte biedt het uitgangspunt van kostenoriëntatie los te laten, betreft dit in de eerste plaats de situatie dat de lokale toegangsmarkt voldoende concurrerend geacht wordt, hetgeen hier naar het oordeel van OPTA duidelijk niet het geval is. Waarom OPTA blijkens de Richtsnoeren ervoor heeft gekozen niet een kostengeoriënteerd tarief vast te stellen op basis van de door KPN opgevoerde kosten, maar de huisvestingscomponent van het collocatietarief te relateren aan de marktprijzen die gelden voor vergelijkbaar vastgoed, is niet uit het bestreden besluit op te maken. Blijkens de gedingstukken is de achterliggende gedachte dat OPTA kritiek heeft op de door KPN gepresenteerde tariefopbouw, waarbij de toerekening van de indirecte huisvestingskosten voor OPTA een probleem vormt. Dat OPTA kennelijk meent dat de in de boeken van KPN opgenomen afschrijvings- en vermogenskosten van het onroerend goed waarin zich de collocatieruimten bevinden niet de werkelijke kosten weergeven, betekent evenwel niet dat OPTA onmogelijk de daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten kan vaststellen. Evenmin vormt deze moeilijkheid zonder meer een reden om een eigen maatstaf in de vorm van een zogenaamde benchmark te hanteren. Gesteld noch gebleken is dat het voor OPTA onoverkomelijke bezwaren oplevert te onderzoeken welke kosten KPN heeft gemaakt en welke kosten op basis van het principe van kostenoriëntatie aan de geleverde dienst zouden moeten worden toegerekend.
7.1.3 Tiscali heeft ter zitting van het College naar voren gebracht dat OPTA EDC, een wijze van kostentoerekening waarbij de daadwerkelijk gemaakte kosten als uitgangspunt worden genomen, hanteert in de situatie van een economisch haalbaar alternatief, die zich hier niet voordoet. Het College overweegt dienaangaande dat in punt 6 van de preambule van de Verordening inderdaad is overwogen dat het voor nieuwe aanbieders niet haalbaar is de metalen lokale toegangsinfrastructuur van de gevestigde exploitant volledig en binnen redelijke tijd te dupliceren. Bij het opstellen van de Verordening is derhalve juist onder ogen gezien dat geen sprake is van een economisch haalbaar alternatief, hetgeen niet heeft geleid tot een andere opvatting over de te hanteren tarieven dan is neergelegd in punt 11 van de preambule van de Verordening. Reeds hierom kan het ontbreken van een economisch haalbaar alternatief niet worden beschouwd als een bijzondere omstandigheid die met zich brengt dat het onredelijk is vast te houden aan het uitgangspunt dat KPN haar daadwerkelijke kosten kan goedmaken en een redelijk rendement kan behalen.
Als bezwaar tegen het gebruik van EDC, althans een vorm van kostenoriëntatie die is gebaseerd op daadwerkelijk gemaakte kosten, heeft Tiscali voorts gewezen op een gebrek aan transparantie en daarmee gepaard gaande bewijsproblemen. Het College overweegt dienaangaande dat soortgelijke bezwaren eveneens zijn aangevoerd in reactie op de hoger beroepen van OPTA in zaak 05/83 en KPN in zaak 05/85. In de uitspraak van 6 april 2006 van het College in zaak 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AV8782) ligt het oordeel besloten dat deze bezwaren onvoldoende zwaarwegend zijn om het gebruik van EDC ontoelaatbaar te achten. Het College ziet geen grond hierover thans anders te oordelen. Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten is, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Dit bezwaar vormt op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten. Het College neemt hierbij in aanmerking dat OPTA wel beschikt over alle gegevens en dat deze zonodig door de rechter - indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb wordt verleend - kunnen worden gecontroleerd.
7.1.4 De grief van KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door OPTA gevolgde benadering op het punt van de huisvestingskosten niet onredelijk is, slaagt derhalve. In zoverre kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven. Gezien het voorafgaande behoeven de andere grieven van KPN inzake de huisvestingskosten naar het oordeel van het College geen bespreking.
7.1.5 De grieven van OPTA en Tiscali tegen het oordeel van de rechtbank over het gebrek aan geografische differentiatie bij de tariefvaststelling slagen in zoverre, dat de rechtbank in het licht van het vorenoverwogene niet had mogen toekomen aan een beoordeling van dit aspect. Ook in zoverre kan de uitspraak van de rechtbank op het beroep van KPN niet in stand blijven. Aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van OPTA en Tiscali op het punt van de huisvestingskosten komt het College niet toe.
7.2 Met betrekking tot de project- en gezamenlijke kosten overweegt het College het volgende.
7.2.1 KPN heeft haar grieven met betrekking tot de beoordeling van deze kosten, als gezegd, ingetrokken.
7.2.2 De uitspraak van de rechtbank op het beroep van Tiscali is gemotiveerd met verwijzing naar de rechtbankuitspraak van 23 december 2004. Bij de hierboven genoemde uitspraak van 6 april 2006 heeft het College de rechtbankuitspraak van 23 december 2004 - voorzover hier van belang - vernietigd. Reeds hierom kan de uitspraak van de rechtbank op het beroep van Tiscali niet in stand blijven.
De ter zitting van 3 mei 2006 door Tiscali gemaakte opmerking, inhoudende dat de uitspraak van 6 april 2006 van het College uitsluitend betrekking heeft op transit- en sleeptarieven, is onjuist. De uitspraak van 6 april 2006 heeft betrekking op alle originating access-diensten ten aanzien waarvan KPN ter uitvoering van artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) een kostentoerekeningssysteem heeft opgesteld dat door OPTA is goedgekeurd voor de periode van 1 juli 1999 tot 1 juli 2000, 1 juli 2000 tot 1 juli 2001, 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 of 1 juli 2002 tot 1 juli 2003.
7.2.3 Het College zal derhalve de uitspraak van de rechtbank op het beroep van Tiscali vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Tiscali ongegrond verklaren. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
In het licht van de uitspraak van 6 april 2006 van het College en het vorenoverwogene bestaat geen grond voor het oordeel dat OPTA bij het bepalen van de project- en gezamenlijke kosten geen gebruik had mogen maken van EDC.
Ter zitting van de rechtbank heeft Tiscali verklaard dat de andere gebreken van het besluit van OPTA verband houden met het gebruik van een op EDC gebaseerd kostentoerekeningssysteem, in die zin dat het gebruik van dat systeem ertoe leidt dat Tiscali een onmogelijke bewijspositie heeft als het gaat om de door KPN opgevoerde kosten (punt 12 van de pleitnotities van Tiscali). De door Tiscali gestelde bewijsproblemen vormen in het licht van de uitspraak van 6 april 2006 en § 7.1.3 van de onderhavige uitspraak geen grond voor het oordeel dat het gebruik van EDC ontoelaatbaar is.
Voor het overige voert Tiscali aan dat zij een aantal kostenposten te hoog of anderszins onjuist acht. Naar het oordeel van het College heeft Tiscali zulks niet genoegzaam onderbouwd - zij kan dat naar eigen zeggen ook niet - en bestaat geen aanleiding het op dit punt door OPTA gevoerde verweer niet afdoende te achten. Ook in zoverre kan het beroep van Tiscali niet slagen.
7.3 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Tiscali ongegrond verklaren. Het College zal het beroep van KPN gegrond verklaren, het besluit van 24 maart 2003 van OPTA vernietigen en OPTA opdragen opnieuw te beslissing op het bezwaar van KPN, voorzover betrekking hebbend op de huisvestingskosten.
Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.
8. De beslissingen
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het door Tiscali bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
- verklaart het door KPN bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 24 maart 2003;
- draagt OPTA op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van KPN, voorzover betrekking
hebbend op de huisvestingskosten.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2006.
w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen