Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/521 12 december 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag, thans: KPN B.V.; (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M.R. Driedonks, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 17 mei 2006, kenmerk TELEC 05/1987-WILD, in het geding tussen KPN
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
KPN heeft bij brief van 27 juni 2006, bij het College binnengekomen op 28 juni 2006, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 mei 2006 met kenmerk TELEC 05/1987-WILD.
Bij brief van 29 augustus 2006 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 20 oktober 2006 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Op 14 september 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden het woord hebben gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) was, voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 6.4
1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, (…), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, (…), beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
(…)
Artikel 7.1
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college."
In de Tw, zoals deze sinds de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 op 19 mei 2004 luidt, is onder meer bepaald:
" Artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
(…)."
Het Besluit van 10 november 1998, houdende regels ter uitvoering van de artikelen 6.9, vijfde lid, 7.1 en 7.5 van de Telecommunicatiewet (Besluit ONP huurlijnen en telefonie); (hierna: Boht), voor zover hier van belang, luidt:
" Artikel 35
1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.
3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van het college.
(…)
6. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, maakt, op verzoek van het college, aan het college bij het voorgelegde resultaat tevens kenbaar wat naar zijn oordeel het gevolg moet zijn voor de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
7. Indien het college, rekening houdend met de op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de bedrijfsvoering van de betreffende aanbieder van de vaste openbare telefoondienst alsmede met op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de markt, van oordeel is dat de tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn of zullen zijn en de aanbieder niet bereid is de tarieven dienovereenkomstig aan te passen, geeft het college de aanbieder een aanwijzing, welke de aanbieder gehouden is op te volgen.
Artikel 36
1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. (…)
5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.
6. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging niet in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, doet het college hiervan mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid. Binnen vier weken na deze mededeling, deelt het college aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, schriftelijk mede op welke punten de voorgenomen tariefwijziging niet voldoet aan artikel 35, eerste lid.
7. Het college beoordeelt een verzoek tot goedkeuring volgend op een schriftelijke mededeling als bedoeld in het zesde lid, binnen twee weken na ontvangst van dit verzoek.
8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN en Versatel hadden een interconnectieovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst wikkelde zowel KPN als Versatel door de ander aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk in Nederland. Voor deze diensten brachten KPN en Versatel fixed terminating access-tarieven (hierna: FTA-tarieven) bij elkaar in rekening, het tarief voor het afleveren van verkeer over het eigen netwerk. KPN diende haar FTA-tarieven – als aangewezen aanbieder ex artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) en thans als partij met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) – op kosten te oriënteren. Op Versatel rustte geen plicht haar FTA-tarieven op kosten te oriënteren.
- Op 21 april 2003 heeft OPTA de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven, gedateerd 18 april 2003, gepubliceerd (hierna: de Beleidsregels). Volgens de Beleidsregels beoordeelde OPTA de redelijkheid van door andere aanbieders bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven, indien hierover een geschil bestond dat ter beslechting aan haar werd voorgelegd, door deze tarieven te vergelijken met het hoogste tarief dat zij nog als redelijk beschouwde, het maximaal redelijke FTA-tarief. De wijze van berekening van dit maximaal redelijke FTA-tarief werd door OPTA aangeduid als (drie jaar) vertraagde reciprociteit.
- Op 1 juli 2003 heeft OPTA op verzoek van KPN een geschilbesluit genomen waarbij OPTA de FTA-tarieven die Versatel met ingang van 1 juni 2002 bij KPN in rekening bracht onredelijk heeft geoordeeld en andere tarieven heeft vastgesteld. Bij ongedateerd besluit, verzonden op 17 november 2003, heeft OPTA de daartegen gerichte bezwaren van KPN en Versatel ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 april 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het hiertegen door Versatel ingestelde beroep met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegrond verklaard, het besluit vernietigd en OPTA opgedragen om opnieuw te beslissen op het bezwaar van Versatel tegen het besluit van 1 juli 2003. Aan die opdracht is geen gevolg gegeven.
- Bij brief van 14 mei 2004 heeft KPN OPTA verzocht het geschil te beslechten over de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 1 mei 2003, van 1 mei 2003 tot 1 december 2003 en vanaf 1 december 2003 jegens haar wenste te hanteren, alsmede een mogelijk toekomstig geschil over een eventuele verdere verhoging van deze tarieven.
- Bij brief van 26 juli 2004 heeft OPTA aan KPN bericht dat voorstellen van KPN tot wijziging van haar eindgebruikerstarieven voor het bellen naar abonnees van andere vaste aanbieders met ingang van 1 september 2004, anders dan voorheen zouden worden afgekeurd, als KPN FTA-tarieven aan haar eindgebruikers zou doorberekenen, die hoger zijn dan het maximale tarief zoals dat volgt uit de Beleidsregels. FTA-tarieven van niet aangewezen aanbieders die boven het maximale tarief uitstegen, waren in beginsel onredelijk en eindgebruikerstarieven van KPN die daarop waren gebaseerd, achtte OPTA derhalve niet op kosten georiënteerd.
- Bij brief van 9 augustus 2004 heeft KPN een voorstel voor nieuwe eindgebruikerstarieven per 1 september 2004 voor het bellen van een aansluiting op het vaste netwerk van KPN naar een geografisch nummer dat is geïmplementeerd op het netwerk van Versatel ter goedkeuring aan OPTA voorgelegd. In dit voorstel heeft KPN de FTA-tarieven die Versatel rekende, verdisconteerd.
- Bij besluit van 24 augustus 2004 heeft OPTA het voorstel van KPN niet goedgekeurd op de grond dat het voorstel niet in overeenstemming was met het vereiste van kostenoriëntatie en het geldende beleid. OPTA heeft daartoe overwogen dat:
" (…) de terminating access tarieven van Versatel onredelijk hoog zijn in het licht van de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven. Daarmee voldoen de voorgestelde gedifferentieerde eindgebruikerstarieven niet aan de norm van kostenoriëntatie zoals gesteld in artikel 35, eerste lid, van het Boht, omdat de onderliggende kosten niet redelijk zijn. KPN is daarmee niet gerechtigd om de voorgenomen tariefwijzigingen door te voeren. Alleen als aan voorgestelde gedifferentieerde eindgebruikerstarieven redelijke terminating access tarieven ten grondslag liggen, kan het college gedifferentieerde eindgebruikerstarieven goedkeuren. (…)"
- Tegen dit besluit heeft KPN op 5 oktober 2004 bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 2 november 2004 heeft OPTA het geschil beslecht, op verzoek van KPN, over de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 1 mei 2003 en van 1 mei 2003 tot 1 december 2003 en vanaf 1 december 2003 jegens KPN hanteerde. OPTA concludeerde dat de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 jegens KPN heeft gehanteerd redelijk waren, terwijl de met ingang van 24 september 2003 door Versatel gehanteerde tarieven onredelijk waren. OPTA stelde vast dat Versatel met ingang van 24 september 2003 ten hoogste het volgens de Beleidsregels maximaal redelijke FTA-tarief mocht hanteren en droeg Versatel op KPN een tariefvoorstel te zenden dat hiermee in overeenstemming is. Bij uitspraak van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AT7789) heeft het College op de daartegen door KPN en Versatel ingestelde beroepen beslist, en het besluit van OPTA vernietigd.
- Bij besluit van 5 april 2005 heeft OPTA het bezwaar van KPN tegen het besluit van 24 augustus 2004 ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 11 mei 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Op 17 mei 2006 heeft de rechtbank op het beroep tegen het besluit van 5 april 2005 beslist.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
3.1 Volgens de rechtbank was OPTA bevoegd om het bestreden besluit te nemen. Op grond van artikel 35 Boht dient KPN kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen voor de vaste openbare telefoondienst. Tot de kosten behoren ook de inkoopkosten, zoals die van een FTA-dienst. Daar de volledige dienst aan de kostenoriëntatietoets dient te voldoen, dient OPTA bij een goedkeuringsbesluit de inkoopkosten te betrekken.
3.2 De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat OPTA bij het vaststellen van de Beleidsregels, aan de hand waarvan OPTA toetst of een FTA-tarief van een niet aangewezen aanbieder redelijk is, de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Het begrip "kostengeoriënteerd" betreft geen discretionaire bevoegdheid van OPTA en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. OPTA heeft echter een bepaalde vrijheid nodig om op adequate wijze invulling te geven aan de aan haar opgedragen taken. Om die reden zal de rechtbank de keuzes van OPTA ter invulling van het begrip "kostengeoriënteerd" met enige terughoudendheid toetsen, zolang die keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven en andere keuzes niet evident juister zijn. Het uitgangspunt van OPTA, dat ter goedkeuring voorgelegde tarieven gebaseerd dienen te zijn op FTA-tarieven conform de Beleidsregels, is in overeenstemming met het begrip "kostengeoriënteerd": het ligt immers niet in de rede om van kostenoriëntatie te spreken in een geval waarin sprake is van doorberekening van onredelijk hoge tarieven, terwijl degene die deze onredelijk hoge tarieven doorberekent – desnoods in rechte – redelijke tarieven kan afdwingen. Daar komt in onderhavig geval bij, dat OPTA het FTA-tarief van Versatel in een geschilbesluit heeft vastgesteld; niettemin heeft KPN kennelijk aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij KPN in rekening bracht. Met het tariefvoorstel worden derhalve, met een besluit van OPTA strijdige, te hoge kosten doorberekend aan de eindgebruikers. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat OPTA tot een onjuiste belangenafweging is gekomen, waaraan niet afdoet dat het geschilbesluit inzake Versatel nog niet rechtens onaantastbaar is geworden en evenmin dat OPTA niet tot handhaving van het geschilbesluit is overgegaan.
4. Het standpunt van KPN in hoger beroep
KPN heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat OPTA ingevolge artikel 35 Boht bevoegd is de inkoopkosten van KPN te betrekken bij haar goedkeuringsbesluit. Naar de mening van KPN geldt de norm van kostenoriëntatie niet voor de inkoopkosten, maar is die norm uitsluitend gericht tot de aangewezen aanbieder en het gebruik van zijn vaste openbare telefoonnetwerk en vaste openbare telefoondienst. De wetgever heeft niet de kosten voor het gebruik van het netwerk van niet-aangewezen aanbieders, zoals Versatel, voor ogen gehad. Voor niet-aangewezen aanbieders geldt geen verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Het is onjuist en onredelijk om de wettelijke norm van kostenoriëntatie van toepassing te laten zijn op kosten die de aangewezen aanbieder, tot wie de norm zich richt, niet voldoende kan beïnvloeden, zoals in dit geval de FTA-tarieven van Versatel. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat haar uitspraak van 4 november 2005 (TELEC 03/1435-VER e.v. <www.rechtspraak.nl>, LJN: AV2622) over de tarieven voor 06760-internetinbelverkeer geen soortgelijk geval als het onderhavige betreft.
4.2 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat KPN redelijke tarieven bij Versatel kan afdwingen, desnoods in rechte. KPN is afhankelijk van Versatel daar KPN verplicht is haar eindgebruikers in staat te stellen te communiceren met eindgebruikers van Versatel. KPN is derhalve niet vrij in haar keuze de FTA-diensten van Versatel wel of niet af te nemen. Versatel is daarenboven een monopolist op haar eigen FTA-markt omdat alleen zij deze diensten kan aanbieden en haar tarieven zelfstandig kan bepalen, terwijl KPN met haar positie op de eindgebruikersmarkt geen invloed kan uitoefenen op de markt voor het afwikkelen van gesprekken op het netwerk van Versatel omdat het verschillende markten betreft. Voorts heeft KPN diverse pogingen ondernomen om in rechte redelijke FTA-tarieven af te dwingen van Versatel.
4.3 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat KPN kennelijk heeft aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij KPN in rekening bracht. De rechtbank gaat er hierbij ten onrechte vanuit dat er een geldend geschilbesluit bestaat tussen KPN en Versatel. De rechtbank gaat er tevens aan voorbij dat KPN de FTA-tarieven niet feitelijk aan Versatel betaalt, maar Versatel zich deze bedragen toe-eigent door verrekening met openstaande bedragen die Versatel aan KPN verschuldigd is.
4.4 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het niet rechtens onaantastbaar zijn van het geschilbesluit en het niet handhavend optreden van OPTA niet afdoen aan de juistheid van de belangenafweging van OPTA. De rechtbank miskent dat OPTA er mede de oorzaak van is dat Versatel nog steeds onredelijk hoge FTA-tarieven hanteert. OPTA onderneemt geen poging om op korte termijn redelijke FTA-tarieven bij Versatel af te dwingen. KPN heeft OPTA herhaaldelijk verzocht om handhaving van haar geschilbesluit van 2 november 2004, maar OPTA heeft dit geweigerd omdat zij de uitspraak van het College wilde afwachten. Na vernietiging van dit besluit door het College had OPTA spoedig een nieuw besluit kunnen en moeten nemen.
4.5 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA geen onjuiste belangenafweging heeft gemaakt. OPTA heeft gehandeld in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel door niet handhavend op te treden dan wel door niet spoedig een nieuw besluit te nemen, waardoor OPTA ten onrechte het (incasso)risico op KPN afwentelde. Het beleid is onevenredig nadelig voor KPN omdat zij in onzekerheid verkeert over de uiteindelijke schade die zij lijdt als gevolg van de FTA-tarieven van Versatel. OPTA maakt misbruik van haar wettelijke bevoegdheden door verplichtingen aan KPN op te leggen die zich niet verhouden met de strekking van artikel 35 Boht. Dit artikel beoogt de eindgebruiker te beschermen tegen de positie van AMM-partijen op de eindgebruikersmarkt, ter bevordering van de concurrentie. De FTA-diensten van Versatel maken echter deel uit van een andere markt, waar KPN geen AMM bezit. Het is oneigenlijk de regulering van de FTA-diensten van niet-aangewezen aanbieders te effectueren via de eindgebruikersdienstverlening van de aangewezen aanbieder. De weigering van OPTA om handhavend op te treden strookt niet met het belang van de eindgebruiker dat OPTA stelt te willen beschermen.
4.6 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Indien OPTA wel bevoegd zou zijn om de inkoopkosten in haar goedkeuringsbesluit te betrekken, dan mag OPTA de norm van kostenoriëntatie niet zo invullen dat in plaats van de werkelijke kosten alleen de theoretische en geabstraheerde redelijk geachte kosten mogen worden doorberekend. Zij dient bij het invullen van het begrip "kostenoriëntatie" de strekking van artikel 35 Boht, dat erop gericht is een kostentoerekeningssysteem vast te stellen dat beoogt de werkelijke kosten van partijen te betrekken bij de tarievenbeoordeling voor eindgebruikers, in acht te nemen.
4.7 De rechtbank heeft ten onrechte het beroep van KPN op strijdigheid met het motiveringsbeginsel verworpen. OPTA kon bij de beoordeling van de bezwaren van KPN niet volstaan met een verwijzing naar het beleid aangezien dit in de bezwaarfase is aangevochten door KPN.
5. Het standpunt van OPTA in hoger beroep
OPTA heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.1 KPN heeft geen procesbelang. In de praktijk heeft zich geen discrepantie voorgedaan tussen (het FTA-deel van) het daadwerkelijke eindgebruikerstarief van KPN en het daadwerkelijke FTA-tarief van Versatel: OPTA heeft weliswaar een tariefvoorstel van KPN afgekeurd, maar KPN heeft die afkeuring naast zich neergelegd en heeft de door OPTA gewenste verlaging van het eindgebruikerstarief nooit doorgevoerd. KPN heeft immers het oude en door OPTA goedgekeurde tariefvoorstel uit 2003 gehanteerd, waarin werd uitgegaan van het hoge FTA-tarief van Versatel. Het hoge FTA-tarief van Versatel heeft KPN steeds doorberekend aan de eindgebruikers. Het besluit heeft voor KPN geen gevolgen gehad en er is geen sprake van enige schade.
5.2 OPTA kon redelijkerwijs dit besluit nemen. In tegenstelling tot hetgeen aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank van 4 november 2005, die internetinbelverkeer betrof, gaat het in het onderhavige geding om een tarief voor de vaste openbare telefoondienst voor het bellen van het netwerk van KPN naar het netwerk van Versatel. Dat tarief moet door OPTA op kostenoriëntatie worden getoetst. Dit houdt in dat OPTA zal moeten beoordelen of de FTA-kosten op de juiste wijze in het eindgebruikerstarief zijn verdisconteerd. KPN heeft in alle gevallen eindgebruikerstarieven voor de vaste openbare telefoondienst aan OPTA voorgelegd, ook als die tarieven betrekking hadden op het bellen van haar netwerk naar eindgebruikers die waren aangesloten op netwerken van andere aanbieders. KPN is er dus zelf steeds vanuit gegaan dat de vaste openbare telefoondienst dat gehele traject omvatte en dat OPTA dat tarief op kostenoriëntatie zal moeten toetsen. OPTA is daar dan ook terecht toe overgegaan.
5.3 De verplichting om een kostengeoriënteerd tarief te hanteren, houdt mede in dat een aanbieder inspanningen verricht om niet te hoge kosten in dat tarief te hoeven verdisconteren. Bij beoordeling van de kosten dient te worden aangesloten bij het op dat moment rechtens geldende tarief. Binnen de open norm van kostenoriëntatie past een kritische toets van de kosten en eveneens het vereiste dat van aanbieders wordt verlangd dat zij gebruik maken van de mogelijkheden om de kosten van het transport over het netwerk van een andere aanbieder zo laag mogelijk te krijgen. Dit wordt tevens gerechtvaardigd doordat de eindgebruiker het niet in zijn macht heeft om de kosten van de FTA-dienstverlening omlaag te brengen en de marktwerking dit evenmin kan bewerkstelligen nu er niet of nauwelijks prikkels aanwezig zijn om de FTA-tarieven niet te hoog vast te stellen.
5.4 In het onderhavige geval lag er ten tijde van de beslissing op bezwaar een geschilbesluit waarin een lager FTA-tarief van Versatel was vastgesteld. De eindgebruiker dient van dit lagere tarief te profiteren. Om die reden heeft OPTA in de bestreden beschikking aangesloten bij het FTA-tarief dat op dat moment op grond van het besluit in het geschil tussen KPN en Versatel gold.
5.5 Het verwijt van KPN dat OPTA niet van handhaving van het geschilbesluit van 2 november 2004 had mogen afzien of dat daaruit zou voortvloeien dat, achteraf bezien, in de beslissing op bezwaar ten onrechte bij het destijds geldende FTA-tarief was aangesloten, is onjuist. OPTA heeft namelijk een vooraankondiging van een last onder dwangsom aan Versatel gezonden. In het kader van de behandeling door het College van het hoger beroep tegen het geschilbesluit van 2 november 2004 is de vraag opgeworpen of OPTA niet met het opleggen van een last onder dwangsom wilde wachten. OPTA heeft er toen voor gekozen om het handhavingstraject op te schorten totdat het College op het beroep tegen het geschilbesluit had beslist.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter zitting is gebleken dat OPTA haar stelling dat KPN geen procesbelang heeft, niet langer handhaaft. Het College ziet ook ambtshalve geen aanleiding de vraag naar het procesbelang aan de orde te stellen.
6.2 Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of OPTA in de artikelen 35 en 36 Boht grond kan vinden om aan de door KPN voorgestelde tariefwijziging van het eindgebruikerstarief voor vast telefoonverkeer naar nummers geïmplementeerd op het netwerk van Versatel goedkeuring te onthouden wanneer zij van oordeel is dat dit tarief, gelet op de daarin doorberekende inkoopprijs van de FTA-dienst, niet op kosten georiënteerd is.
6.2.1 KPN heeft in dit verband in hoger beroep aangevoerd dat de norm van kostenoriëntatie niet geldt voor de inkoopkosten. Deze norm is uitsluitend gericht tot de aangewezen aanbieder en ziet op het gebruik van diens vaste openbare telefoonnetwerk en de door hem geleverde vaste openbare telefoondienst. Slechts de tarieven van aangewezen aanbieders dienen aan bepaalde vereisten, zoals kostenoriëntatie, te voldoen. Voor niet aangewezen aanbieders, zoals Versatel, geldt geen verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren.
6.2.2 Het College overweegt dat een aangewezen aanbieder van een vaste openbare telefoondienst ingevolge artikel 35 Boht kostengeoriënteerde tarieven moet vaststellen voor het gebruik van het openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. De dienst waar het om gaat is in het onderhavige geval het afleveren van telefoonverkeer, afkomstig van KPN’s netwerk, bij de eindgebruikers van Versatel op het netwerk van Versatel. Voor haar bijdrage aan die dienst rekent Versatel een tarief, dat zij bij KPN in rekening brengt, het zogenaamde FTA-tarief. KPN berekent dit tarief door aan haar eindgebruikers. Ingevolge artikel 36 Boht beoordeelt OPTA de tariefwijzigingen van KPN, waarvan het tarief van Versatel dus onderdeel uitmaakt. Nu goedkeuring van de wijziging afhankelijk is van de vraag of het voorgestelde tarief op kosten georiënteerd is, heeft de rechtbank de hierbovengestelde vraag terecht bevestigend beantwoord.
6.2.3 Voorzover KPN in dit verband heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat haar uitspraak van 4 november 2005 een soortgelijk geval als het onderhavige betreft, terwijl zij in die uitspraak heeft geoordeeld dat OPTA ingevolge artikel 35 Boht niet de bevoegdheid toekomt om te beslissen over de door KPN aan een andere aanbieder te betalen vergoeding, overweegt het College dat zulks in elk geval voor zijn beoordeling, gelet op hetgeen in 6.2.2 is overwogen, niet beslissend kan zijn. OPTA is geroepen alle elementen van het tarief van KPN op kostenoriëntatie te beoordelen.
6.3 Het College zal thans de grief van KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat OPTA de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden, bespreken.
6.3.1 Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 6 april 2006 (AWB 05/83 e.v. <www.rechtspraak.nl >, LJN: AV8782), heeft OPTA bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte.
Deze beoordelingsruimte gaat evenwel niet zover, dat de kosten van andere aanbieders dan de aanbieder wiens prijzen beoordeeld moeten worden, in de beschouwingen betrokken kunnen worden.
In het bestreden besluit heeft OPTA niet zozeer geoordeeld over de kostengeoriënteerdheid van de te beoordelen retailprijs van KPN, maar over de kostengeoriënteerdheid van de wholesaletarieven van Versatel. Daarbij is geen aandacht besteed aan de vraag in welke mate deze wholesaletarieven door KPN daadwerkelijk beïnvloedbaar zijn.
Uit het beginsel van kostenoriëntatie vloeit voort dat de tarieven van een aangewezen telecomaanbieder een uitdrukking en weerspiegeling dienen te zijn van de kosten, die die aanbieder daadwerkelijk moet maken. In het kader van de verplichting tot interconnectie met andere telecomaanbieders, in dit geval Versatel, dient KPN te onderhandelen over de hoogte van de door Versatel bij haar in rekening te brengen tarieven. Als vaststaat dat KPN de door Versatel berekende tarieven moet betalen om de gevraagde dienst te kunnen leveren, gaat het om kosten die KPN in verband met deze dienst heeft moeten maken. Slechts als gezegd kan worden, dat KPN het maken van deze kosten geheel of gedeeltelijk had kunnen vermijden, zou dat de acceptatie van deze kosten als bouwsteen voor het tarief kunnen belemmeren. Voor de vraag of KPN voor het leveren van de dienst het betalen van het door Versatel gehanteerde tarief kan vermijden, is niet beslissend of het wholesaletarief van Versatel de door Versatel te maken kosten reflecteert, maar of en in hoeverre KPN met juridische, economische of technische middelen de hoogte van dit tarief kan beïnvloeden. In het onderhavige geval heeft OPTA onvoldoende aannemelijk gemaakt dat KPN de mogelijkheid had om de hoogte van het door Versatel bij haar in rekening gebrachte tarief effectief te beïnvloeden. KPN heeft OPTA herhaaldelijk verzocht om handhaving van het in het geschil tussen KPN en Versatel over het FTA-tarief op 2 november 2004 genomen geschilbesluit, aan welk verzoek OPTA niet heeft voldaan, daar zij de uitspraak van het College op het tegen dit geschilbesluit door KPN en Versatel ingestelde beroep wilde afwachten. In het kader van dat beroep heeft het College overwogen dat OPTA ten onrechte de door Versatel vóór 24 september 2003 berekende tarieven niet inhoudelijk heeft beoordeeld maar deze tarieven slechts heeft vastgesteld op het door Versatel aangewezen niveau en dat OPTA zonder toereikende motivering bij het nemen van haar geschilbesluit van haar eigen Beleidsregels is afgeweken. Het College heeft dan ook bij zijn in paragraaf 2.2 aangehaalde uitspraak van 16 juni 2005 het geschilbesluit vernietigd.
Na deze vernietiging van het geschilbesluit kon KPN niet meer op basis van dit besluit bij Versatel lagere tarieven afdwingen. Tevens is van belang dat het College in voornoemde uitspraak OPTA heeft opgedragen om met inachtneming van de uitspraak opnieuw te beslissen op het verzoek van 14 mei 2004 tot het nemen van een geschilbesluit, maar dat OPTA aan die opdracht niet voldaan heeft. Op 16 oktober 2006 heeft KPN vervolgens haar verzoek van 14 mei 2004 ingetrokken omdat zij haar geschil met Versatel had bijgelegd. OPTA had op die datum nog steeds geen nieuw geschilbesluit genomen. Het College houdt het er dan ook voor dat niet gezegd kan worden dat KPN geen poging heeft ondernomen om te bewerkstelligen dat Versatel een lager wholesaletarief in rekening bracht, maar dat deze poging om diverse redenen is gestrand.
Het College concludeert dat OPTA, door het voorstel van een wijziging van het door KPN bij haar eindgebruikers in rekening te brengen retailtarief niet goed te keuren omdat het daarin verwerkte wholesaletarief dat Versatel bij KPN in rekening bracht volgens OPTA niet redelijk was, zonder in haar beoordeling te betrekken of KPN wel de mogelijkheid had om dat wholesaletarief te beïnvloeden, in het onderhavige geval haar beoordelingsruimte heeft overschreden.
6.3.2 Het College acht het denkbaar dat OPTA beargumenteerd zou aantonen dat het bedrag dat KPN aan Versatel betaalt niet als de daadwerkelijke kosten voor KPN beschouwd kan worden, omdat KPN Versatel zou kunnen dwingen een (meer) op kosten georiënteerd tarief in rekening te brengen, maar daar om haar moverende redenen van afziet. De enkele stelling, zoals OPTA in het bestreden besluit heeft ingenomen, dat de door Versatel gerekende tarieven onredelijk hoog zijn, is daarvoor evenwel onvoldoende.
6.3.3 Het College overweegt in dit verband nog dat de rechtbank in overweging 2.5.2 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen dat OPTA het FTA-tarief van Versatel in een geschilbesluit heeft vastgesteld en dat KPN kennelijk heeft aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij haar in rekening bracht.
Voorzover de rechtbank hier een oordeel heeft willen geven over de situatie ten tijde van het bestreden besluit van 5 april 2005, is dit oordeel niet van belang omdat het besluit niet was gebaseerd op de stelling dat KPN kennelijk heeft aanvaard dat Versatel een hoger tarief dan vastgelegd in het geschilbesluit bij haar in rekening bracht. Voorzover de rechtbank een oordeel heeft willen geven over de situatie ten tijde van haar uitspraak op 17 mei 2006, is het oordeel van de rechtbank onjuist omdat het bedoelde geschilbesluit van 2 november 2004 toen niet meer bestond, nu het was vernietigd bij de uitspraak van het College van 16 juni 2005.
6.4 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van KPN gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van KPN gegrond verklaren.
6.5 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932,-- op basis van vier punten voor het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting van de rechtbank en voor het indienen van een hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting van het College, tegen een waarde van € 322,-- per punt, waarbij een factor 1,5 is toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zware zaak.
7. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep van KPN gegrond;
- vernietigt het besluit van 5 april 2005;
- bepaalt dat OPTA een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is
overwogen;
- veroordeelt OPTA in de door KPN voor de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 1.932,-- (zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro);
- bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank betaalde griffierecht van
€ 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) en voor de behandeling van het hoger beroep bij het College betaalde
griffierecht van € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven