Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/724, 05/727, 05/739, 05/740, 05/742, 06/95, 06/180, 27 september 2006
06/181, 06/187, 06/188 en 06/270 tot en met 06/276
15300
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), appellante in zaak 05/724, 05/727, 06/95 en 06/270 en partij in de andere zaken,
gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag,
2) Orange Nederland N.V., te Den Haag (evenals haar rechtsvoorgangster Dutchtone N.V. hierna aangeduid als Orange), appellante in zaak 05/739, 06/187, 06/275 en 06/276 en partij in zaak 06/95 en 06/270,
gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
3) Vodafone Libertel N.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), appellante in zaak 05/740, 06/188 en 06/271 en partij in zaak 06/95 en 06/270,
gemachtigden: mr. J.S. Pennings en mr. P. Wit, beiden advocaat te Amsterdam,
4) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 05/742 en 06/272 en partij in zaak 05/724, 05/727, 05/740, 06/95 en 06/270,
gemachtigden: aanvankelijk mr. E.F. van Hasselt, thans mr. M.P.K. van Bossé en mr. drs. P.M. Waszink, allen advocaat te Amsterdam,
5) T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (evenals haar rechtsvoorgangster Ben Nederland B.V. hierna aangeduid als T-Mobile), appellante in zaak 06/180 en 06/181 en partij in zaak 06/95 en 06/270,
gemachtigden: mr. C. Borba Lefèvre en mr. J.F.A. Doeleman, beiden advocaat te Amsterdam,
6) Telfort B.V., te Amsterdam (evenals haar rechtsvoorgangsters O2 Netherlands B.V. en Telfort Mobiel B.V. hierna aangeduid als Telfort), appellante in zaak 06/273 en partij in zaak 06/270,
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam, en
7) KPN Mobile The Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: KPN Mobile), appellante in zaak 06/274 en partij in zaak 06/270,
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.
Het hoger beroep in zaak 05/724 is gericht tegen de uitspraak van 25 augustus 2005 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in de zaak met (rechtbank)procedurenummer 04/3391 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AU2878).
De hoger beroepen in zaak 05/727 en 05/742 zijn gericht tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 in de zaak met (rechtbank)procedurenummer 04/3387 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AU2876).
Het hoger beroep in zaak 05/739 is gericht tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/3411, 04/3413 en 04/3420 (niet gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl>).
Het hoger beroep in zaak 05/740 is gericht tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/3422, 04/3424, 04/3426 en 04/3428 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AV2393).
De hoger beroepen in zaak 06/95, 06/180, 06/187 en 06/188 zijn gericht tegen de uitspraak van 10 januari 2006 van de rechtbank in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/3389, 04/3390, 04/3421 en 04/3423 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AY6070).
De hoger beroepen in zaak 06/181 en 06/270 tot en met 06/276 zijn gericht tegen de rechtbankuitspraak van 13 februari 2006 in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/3393, 04/3396, 04/3399, 04/3400, 04/3401, 04/3402, 04/3404, 04/3412, 04/3414, 04/3427 en 04/3430 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AY6087).
Aan een aantal procedures in hoger beroep is als partij deelgenomen door:
1) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN Telecom), partij in zaak 05/727, 05/742, 06/95, 06/180, 06/187 en 06/188,
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
2) Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (evenals haar rechtsvoorgangsters MCI Worldcom B.V. en MCI Nederland B.V. hierna aangeduid als Verizon), partij in zaak 05/739, 05/740, 06/181 en 06/270 tot en met 06/275,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam, en
3) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel), partij in zaak 05/724, 05/739, 05/740, 06/270, 06/271, 06/273, 06/274 en 06/276,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam.
1. Procesverloop
1.1 Op 28 september 2005 heeft het College van OPTA een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 op het beroep van Versatel tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in het geschil tussen Tele2 en Versatel over de tarieven voor mobiele gespreksafgifte (mobile terminating access; hierna: MTA-tarieven) die Tele2 bij Versatel in rekening brengt. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 05/724.
Bij brieven van 7 oktober 2005 en 3 november 2005 heeft OPTA de gronden van haar hoger beroep aangevuld.
Bij brieven van 3 januari 2006 hebben Tele2 en Versatel gereageerd op het hoger beroep van OPTA.
Bij brief van 11 april 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de vertrouwelijke versie van het primaire besluit in het geschil tussen Tele2 en Versatel.
Bij brief van 14 april 2006 heeft het College het voornemen kenbaar gemaakt, de andere stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld aan te merken als niet op de hoger beroepsprocedure van OPTA betrekking hebbende stukken. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid kenbaar te maken dat kennisneming van de desbetreffende stukken van belang is voor een zorgvuldige beslissing op het hoger beroep van OPTA. Gelet hierop heeft het College geen kennis genomen van deze stukken.
Bij beslissing van 23 mei 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep van het primaire geschilbesluit niet gerechtvaardigd geoordeeld.
Op 2 juni 2006 heeft OPTA de vertrouwelijke versie van het primaire besluit in het geschil tussen Tele2 en Versatel, waarvan het College op grond van de gedingstukken niet heeft kunnen vaststellen dat het (volledig) bekend was bij deze partijen, aan Tele2 en Versatel toegezonden.
1.2 Op 3 en 5 oktober 2005 heeft het College van respectievelijk OPTA en Tele2 een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 op het beroep van KPN Telecom tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in het geschil tussen KPN Telecom en Tele2 over de MTA-tarieven die Tele2 bij KPN Telecom in rekening brengt. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder nummer 05/727 (OPTA) en 05/742 (Tele2).
Bij brieven van 3 en 8 november 2005 hebben respectievelijk OPTA en Tele2 de gronden van hun hoger beroepen ingediend.
Bij brief van 22 december 2005 heeft OPTA een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van Tele2 gegeven.
Bij brief van 3 januari 2006 heeft KPN Telecom een schriftelijke uiteenzetting over de hoger beroepen van OPTA en Tele2 gegeven.
Bij brief van 3 januari 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA gegeven.
Bij brief van 18 januari 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij brief van 6 februari 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling inzake beperking van de kennisneming in hoger beroep nader toe te lichten.
Bij brief van 6 maart 2006 heeft OPTA de vragen van het College beantwoord.
Bij beslissing van 16 maart 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep, voorzover OPTA haar mededeling van 18 januari 2006 heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld en KPN Telecom gevraagd of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak doet op de hoger beroepen in zaak 05/272 en 05/742.
Bij brief van 21 maart 2006 heeft KPN Telecom de in artikel 8:29, vijfde lid, Awb bedoelde toestemming verleend.
1.3 Op 4 oktober 2005 heeft het College van Orange een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 op de beroepen van Orange tegen de beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in de geschillen tussen Orange enerzijds en KPN Telecom, Verizon en Versatel anderzijds over de MTA-tarieven die Orange bij KPN Telecom, Verizon en Versatel in rekening brengt. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 05/739.
Bij brief van 8 november 2005 heeft Orange de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Bij brief van 22 december 2005 heeft OPTA een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Bij brief van 30 januari 2006 heeft KPN Telecom kenbaar gemaakt geen aanleiding te zien als partij deel te nemen aan de hoger beroepsprocedure van Orange.
Bij brief van 31 januari 2006 hebben Verizon en Versatel verzocht als partij te mogen deelnemen aan de hoger beroepsprocedure van Orange, welk verzoek bij brief van 6 februari 2006 namens het College is ingewilligd. Verizon en Versatel hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van Orange te geven.
Bij brief van 18 januari 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij brief van 6 februari 2006 heeft het College het voornemen kenbaar gemaakt, de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld aan te merken als niet op de hoger beroepsprocedure van Orange betrekking hebbende stukken. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid kenbaar te maken dat kennisneming van deze stukken van belang is voor een zorgvuldige beslissing op het hoger beroep van Orange. Bij brief van 15 maart 2006 heeft het College de desbetreffende stukken teruggezonden aan OPTA.
1.4 Op 6 oktober 2005 heeft het College van Vodafone een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de rechtbankuitspraak van 25 augustus 2005 op de beroepen van Vodafone tegen de beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in de geschillen tussen Vodafone enerzijds en KPN Telecom, Verizon, Tele2 en Versatel anderzijds over de MTA-tarieven die Vodafone bij KPN Telecom, Verizon, Tele2 en Versatel in rekening brengt. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 05/740.
Bij brief van 8 november 2005 heeft Vodafone de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Bij brief van 22 december 2005 heeft OPTA een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van Vodafone gegeven.
Bij brief van 3 januari 2006 heeft Tele2 gereageerd op het hoger beroep van Vodafone.
Bij brief van 30 januari 2006 heeft KPN Telecom kenbaar gemaakt geen aanleiding te zien als partij deel te nemen aan de hoger beroepsprocedure van Vodafone.
Bij brief van 31 januari 2006 hebben Verizon en Versatel verzocht als partij te mogen deelnemen aan de hoger beroepsprocedure van Vodafone, welk verzoek bij brief van 6 februari 2006 namens het College is ingewilligd. Verizon en Versatel hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van Vodafone te geven.
Bij brief van 18 januari 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij brief van 6 februari 2006 heeft het College het voornemen kenbaar gemaakt, de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld aan te merken als niet op de hoger beroepsprocedure van Vodafone betrekking hebbende stukken en deze stukken terug te zenden aan OPTA. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid kenbaar te maken dat kennisneming van deze stukken van belang is voor een zorgvuldige beslissing op het hoger beroep van Vodafone. Bij brief van 15 maart 2006 heeft het College de desbetreffende stukken teruggezonden aan OPTA.
1.5 Op 27 januari 2006, 15 februari 2006, 17 februari 2006 en 20 februari 2006 heeft het College van respectievelijk OPTA, T-Mobile, Orange en Vodafone een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 10 januari 2006 van de rechtbank op de beroepen van KPN Telecom tegen de beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in de geschillen tussen KPN Telecom enerzijds en Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds over de MTA-tarieven die Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij KPN Telecom in rekening brengen. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder nummer 06/95 (OPTA), 06/180 (T-Mobile, uitsluitend inzake haar eigen geschil met KPN Telecom), 06/187 (Orange, uitsluitend inzake haar eigen geschil met KPN Telecom) en 06/188 (Vodafone, uitsluitend inzake haar eigen geschil met KPN Telecom).
Bij brieven van 20, 23 en 24 maart 2006 hebben respectievelijk T-Mobile, Orange en Vodafone de gronden van hun hoger beroepen ingediend.
Bij brief van 16 maart 2006 heeft KPN Telecom het College desgevraagd medegedeeld dat zij geen geschil meer heeft met Telfort en dat Telfort haar bezwaar tegen het primaire besluit van OPTA in dit geschil heeft ingetrokken. Bij faxbericht van 3 april 2006 heeft Telfort dit bevestigd en verklaard ermee in te stemmen dat zij niet wordt aangemerkt als belanghebbende bij het hoger beroep van OPTA in zaak 06/95.
In evengenoemde brief van 16 maart 2006 heeft KPN Telecom voor haar schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA in zaak 06/95 verwezen naar haar schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA in zaak 05/724.
Bij brieven van 31 maart 2006, 31 maart 2006 en 3 april 2006 hebben respectievelijk Orange, T-Mobile en Vodafone een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA gegeven.
Bij brieven van 26 april 2006 hebben KPN Telecom en OPTA een schriftelijke uiteenzetting over de hoger beroepen van T-Mobile, Orange en Vodafone gegeven.
Bij brief van 11 april 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten van OPTA in de geschillen tussen KPN Telecom enerzijds en Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds.
Bij brief van 14 april 2006 heeft het College het voornemen kenbaar gemaakt, de andere stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld aan te merken als niet op de hoger beroepsprocedures van OPTA, Orange, T-Mobile en Vodafone betrekking hebbende stukken. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid kenbaar te maken dat kennisneming van deze stukken van belang is voor een zorgvuldige beslissing op de hoger beroepen. Gelet hierop heeft het College geen kennis genomen van de desbetreffende stukken.
Bij beslissing van 23 mei 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van de primaire geschilbesluiten in hoger beroep niet gerechtvaardigd geoordeeld, met dien verstande dat geen grond bestaat voor het oordeel dat Orange, T-Mobile en Vodafone kennis moeten kunnen nemen van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten in de geschillen waarin zij zelf geen partij zijn.
Bij brief van 2 juni 2006 heeft OPTA er desgevraagd mee ingestemd dat de vertrouwelijke versie van de primaire geschilbesluiten als niet-vertrouwelijke gedingstukken worden beschouwd, mits iedere aanbieder uitsluitend kennis neemt van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten in de geschillen waarin hij zelf partij is.
1.6 Op 15 februari 2006, 23 maart 2006, 23 maart 2006, 23 maart 2006, 24 maart 2006, 24 maart 2006, 24 maart 2006 en 24 maart 2006 heeft het College van respectievelijk T-Mobile, OPTA, Tele2, Vodafone, KPN Mobile, Orange, (nogmaals) Orange en Telfort een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 13 februari 2006 van de rechtbank op de beroepen van Verizon en Versatel tegen de beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA in de geschillen tussen Verizon dan wel Versatel enerzijds en KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds over de MTA-tarieven die KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij Verizon dan wel Versatel in rekening brengen. De rechtbankuitspraak van 13 februari 2006 heeft geen betrekking op het beroep van Versatel tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 van OPTA inzake haar geschil met Tele2: op dit beroep heeft de rechtbank op 25 augustus 2005 uitspraak gedaan (zie hierboven onder § 1.1). Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder nummer 06/181 (T-Mobile, uitsluitend inzake haar eigen geschillen met Verizon en Versatel), 06/270 (OPTA), 06/271 (Vodafone, uitsluitend inzake haar eigen geschillen met Verizon en Versatel), 06/272 (Tele2, uitsluitend inzake haar eigen geschil met Verizon), 06/273 (Telfort, uitsluitend inzake haar eigen geschillen met Verizon en Versatel), 06/274 (KPN Mobile, uitsluitend inzake haar eigen geschillen met Verizon en Versatel), 06/275 (Orange, uitsluitend inzake haar eigen geschil met Verizon) en 06/276 (Orange, uitsluitend inzake haar eigen geschil met Versatel).
Bij brieven van 20 maart 2006, 26 april 2006, 26 april 2006, 26 april 2006, 27 april 2006, 27 april 2006 en 27 april 2006 hebben respectievelijk T-Mobile, Orange, (nogmaals) Orange, Tele2, KPN Mobile, Telfort en Vodafone de gronden van hun hoger beroepen ingediend.
Bij brief van 26 april 2006 heeft OPTA een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van T-Mobile gegeven.
Bij brieven van 18 mei 2006, 30 mei 2006 en 31 mei 2006 hebben respectievelijk Tele2, Vodafone en T-Mobile een schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA gegeven.
Bij brief van 30 mei 2006 heeft OPTA een schriftelijke uiteenzetting over de hoger beroepen van KPN Mobile, Orange (twee maal), Telfort, Tele2 en Vodafone gegeven.
Bij brief van 31 mei 2006 hebben KPN Mobile en Telfort medegedeeld geen schriftelijke uiteenzetting over het hoger beroep van OPTA te zullen geven.
Verizon en Versatel hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting over de hoger beroepen te geven.
Bij brief van 11 april 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten van OPTA in de geschillen tussen Verizon dan wel Versatel enerzijds en KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds over de MTA-tarieven die KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij Verizon dan wel Versatel in rekening brengen.
Bij brief van 14 april 2006 heeft het College het voornemen kenbaar gemaakt, de andere stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld aan te merken als niet op de hoger beroepsprocedures van KPN Mobile, OPTA, Orange (twee maal), Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone betrekking hebbende stukken. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid kenbaar te maken dat kennisneming van deze stukken van belang is voor een zorgvuldige beslissing op de hoger beroepen. Gelet hierop heeft het College geen kennis genomen van de desbetreffende stukken.
Bij beslissing van 23 mei 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van de primaire geschilbesluiten in hoger beroep niet gerechtvaardigd geoordeeld, met dien verstande dat geen grond bestaat voor het oordeel dat KPN Mobile, Verizon, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile, Versatel en Vodafone kennis moeten kunnen nemen van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten in de geschillen waarin zij zelf geen partij zijn.
Bij brief van 2 juni 2006 heeft OPTA er desgevraagd mee ingestemd dat de vertrouwelijke versie van de primaire geschilbesluiten als niet-vertrouwelijke gedingstukken worden beschouwd, mits iedere aanbieder uitsluitend kennis neemt van de vertrouwelijke versie van de primaire besluiten in de geschillen waarin hij zelf partij is. Voorts heeft OPTA op 2 juni 2006 de vertrouwelijke versie van het primaire besluit in het geschil tussen Verizon en Tele2, waarvan het College op grond van de gedingstukken niet heeft kunnen vaststellen dat het (volledig) bekend was bij deze partijen, aan Verizon en Tele2 toegezonden.
1.7 Op 23 juni 2006 heeft OPTA op alle zaken betrekking hebbende nadere stukken ingediend.
1.8 Het onderzoek ter zitting in alle zaken heeft plaatsgevonden op 5 juli 2006, waar de hierboven genoemde gemachtigde van partijen - in het geval van Tele2 haar huidige gemachtigden en in het geval van T-Mobile uitsluitend mr. Borba Lefèvre - de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van de geschillen
2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. college: college, genoemd in artikel 2 van Pro de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;
(…)
Artikel 6.1
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
(…)
6. Onverminderd (…) dient ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. (…)
Artikel 6.3
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. (…)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen."
In de Telecommunicatiewet, zoals luidend vanaf 19 mei 2004 (hierna: Tw), is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
(…)
Artikel 19.7
Een aanvraag als bedoeld in (…) artikel(…) 6.3, eerste of tweede lid, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, wordt vanaf dat tijdstip aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brieven van 4 april 2002 heeft KPN Telecom Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone onder meer het volgende medegedeeld:
" KPN Telecom B.V. ("KPN Telecom") heeft kennis genomen van de "Beleidsregels inzake de regulering van mobiele terminating tarieven" die op 28 maart jl. door OPTA zijn gepubliceerd. (…)
(…) KPN Telecom ziet in de bovengenoemde beleidsregels van OPTA aanleiding om herziening te vragen van het huidige met u overeengekomen MTA tarief. (...)
Bovenstaand verzoek is gebaseerd op artikel 21.2, aanhef en onder c, van de interconnectie-overeenkomst. Op grond daarvan kan een verzoek tot wijziging van de overeenkomst worden gedaan indien er een wijziging van omstandigheden optreedt die van dien aard is dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten."
- In de brief van 4 april 2002 van KPN Telecom hebben Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone geen aanleiding gezien tot verlaging van hun MTA-tarieven.
- Bij brief van 1 juli 2002 heeft Tele2, voorzover van belang, OPTA verzocht zich bij geschilbesluit uit te spreken over de MTA-tarieven van Vodafone, die door KPN Telecom als transitaanbieder bij Tele2 in rekening worden gebracht.
- Bij brieven van 3 juli 2002 heeft KPN Telecom zich tot OPTA gewend met het verzoek zich bij geschilbesluit uit te spreken over de MTA-tarieven die Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij haar in rekening brengen. In deze brieven is onder meer het volgende vermeld, met dien verstande dat verwijzingen naar de Tw inmiddels gelezen moeten worden als verwijzingen naar de Tw (oud) en waarbij de tekst tussen rechte haken is toegevoegd door het College:
" KPN Telecom stelt (…) vast dat er sprake is van een geschil tussen haarzelf en [naam mobiele aanbieder] (…) met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw. KPN Telecom is van mening dat de hoogte van de call termination tarieven van [naam mobiele aanbieder] strijdig is met de redelijkheidsnorm die besloten ligt in de interconnectieverplichting zoals neergelegd in artikel 6.1 van de Tw. De tussen KPN Telecom en [naam mobiele aanbieder] bestaande verbintenissen zijn derhalve (…) strijdig met het bepaalde bij of krachtens de Tw.
Verzoek op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw
KPN Telecom verzoekt het College [van OPTA] dan ook om - op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw - ter beëindiging van deze met de Tw strijdige situatie - de regels vast te stellen die tussen KPN Telecom en [naam mobiele aanbieder] zullen gelden ten aanzien van de call termination tarieven van [naam mobiele aanbieder].
(…)
Daarnaast verzoek op grond van artikel 6.3 lid 1 Tw
Daarnaast verzoekt KPN Telecom het College [van OPTA] om - voor het geval de verbintenissen ten aanzien van de call termination tarieven van [naam mobiele aanbieder] op grond van artikel 3:40 van Pro het Burgerlijk Wetboek nietig mochten zijn of er daaromtrent anderszins geen overeenkomst (meer) zou bestaan - het te nemen besluit tevens - en ook uitdrukkelijk - te baseren op het eerste lid van artikel 6.3 Tw."
- Bij brieven van 16 en 25 juli 2002 hebben respectievelijk Verizon en Versatel zich tot OPTA gewend met het verzoek zich bij geschilbesluit uit te spreken over de MTA-tarieven die KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij hen in rekening brengen. In deze brieven is onder meer het volgende vermeld, waarbij de tekst tussen rechte haken is toegevoegd door het College.
" [Verizon dan wel Versatel] heeft op dit moment geen directe interconnectie met het mobiele netwerk van [naam mobiele aanbieder]. Om de voor eindgebruikers van [naam mobiele aanbieder] bedoelde gesprekken toch af te kunnen leveren, maakt [Verizon dan wel Versatel] gebruik van de transitdiensten van KPN Telecom (vast). In de relatie tussen [Verizon dan wel Versatel] is dus sprake van indirecte interconnectie (…)
(…)
Met de onderhavige aanvraag verzoekt [Verizon dan wel Versatel] het College [van OPTA] om op grond van artikel 6.3 lid 1 de regels inzake de indirecte interconnectie tussen [Verizon dan wel Versatel] en [naam mobiele aanbieder] vast te stellen, en meer in het bijzonder de terminating tarieven die [naam mobiele aanbieder] maximaal mag hanteren. Hierna zal blijken dat de overeenkomst niet tot stand heeft kunnen komen door middel van commerciële onderhandelingen."
- Op 10 september 2002 heeft OPTA beslist op de verzoeken van KPN Telecom en het verzoek van Tele2. OPTA heeft de door Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven onredelijk hoog bevonden en lagere tarieven vastgesteld. Orange, Tele2, Telfort en T-Mobile hebben bezwaar gemaakt tegen het op henzelf betrekking hebbende geschilbesluit. Vodafone heeft bezwaar gemaakt tegen de beide op haarzelf betrekking hebbende geschilbesluiten.
- Op 23 september 2002 heeft OPTA beslist op de verzoeken van Verizon en Versatel. OPTA heeft de door KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij Verizon en Versatel in rekening gebrachte MTA-tarieven onredelijk hoog bevonden en lagere tarieven vastgesteld. KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone hebben bezwaar gemaakt tegen de op henzelf betrekkende geschilbesluiten.
- Op 6 oktober 2004 heeft OPTA op alle bezwaren beslist. OPTA heeft de bezwaren van de mobiele aanbieders gegrond verklaard en wat betreft de periode vanaf 1 december 2002 andere MTA-tarieven vastgesteld dan in de primaire besluiten.
- KPN Telecom, Verizon, Orange, Versatel en Vodafone hebben beroep ingesteld tegen de beslissingen op bezwaar in de geschillen waarin zij partij zijn.
3. De uitspraken van de rechtbank
3.1 In haar uitspraken van 25 augustus 2005 en 10 januari 2006 op de beroepen van KPN Telecom heeft de rechtbank deze beroepen, voorzover betrekking hebbend op de MTA-tarieven in de periode tot 1 december 2002, met verwijzing naar artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat OPTA in haar beslissingen op bezwaar wat betreft deze periode dezelfde tarieven heeft vastgesteld als in haar primaire besluiten, waartegen KPN Telecom geen bezwaar heeft gemaakt.
In haar uitspraken op de beroepen van KPN Telecom heeft de rechtbank voorts overwogen dat OPTA de bestreden besluiten ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud), aangezien de geschilpartijen volgens de rechtbank geen overeenstemming hebben bereikt over de aan de orde zijnde tarieven. In deze situatie is artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) van toepassing en dient OPTA zelfstandig redelijke tarieven vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank had OPTA de MTA-tarieven die Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 bij KPN Telecom in rekening brachten niet zonder inhoudelijke beoordeling mogen vaststellen op het door de betrokken mobiele aanbieders gewenste niveau. Nu OPTA zelf heeft verklaard dat de bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven veel te hoog zijn, valt te minder in te zien waarom zij zich in de bestreden besluiten niettemin op het standpunt heeft gesteld dat deze zelfde tarieven redelijk zijn en heeft bepaald dat deze tarieven tussen partijen zullen gelden.
De rechtbank heeft overwogen dat de beroepen van KPN Telecom geen betrekking hebben op de MTA-tarieven in de periode vanaf 1 januari 2004.
De rechtbank heeft de beroepen van KPN Telecom gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar in het geschil tussen KPN Telecom en Tele2 vernietigd en de beslissingen op bezwaar in de geschillen tussen KPN Telecom en Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone vernietigd, voorzover deze beslissingen betrekking hebben op de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004.
3.2 In haar uitspraken van 13 februari 2006 op de beroepen van Verizon en Versatel heeft de rechtbank geoordeeld dat de belangen van Verizon en Versatel rechtstreeks zijn betrokken bij de door hen bestreden besluiten. In deze uitspraak en in de uitspraak van 25 augustus 2005 inzake het geschil tussen Tele2 en Versatel heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat OPTA bevoegd is tot beslechting van de geschillen tussen Verizon dan wel Versatel enerzijds KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds inzake indirecte interconnectie.
Op dezelfde gronden als ten aanzien van KPN Telecom heeft de rechtbank geoordeeld dat de besluiten van OPTA over de in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 bij Verizon en Versatel in rekening gebrachte MTA-tarieven niet berusten op een deugdelijke motivering. In haar uitspraak van 13 februari 2006 heeft de rechtbank voorts overwogen dat de besluiten van OPTA wat betreft de periode vanaf 1 januari 2004 onder meer zijn gebaseerd op haar standpunt dat de MTA-tarieven tot 1 januari 2004 redelijk waren. Nu laatstbedoeld standpunt ontoereikend is gemotiveerd, kunnen de besluiten ook wat betreft de periode vanaf 1 januari 2004 niet in stand blijven.
De rechtbank heeft de beroepen van Verizon en Versatel gegrond verklaard en de beslissingen op bezwaar van OPTA in de geschillen tussen Verizon dan wel Versatel enerzijds en KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds vernietigd.
3.3 Bij uitspraken van 25 augustus 2005 heeft de rechtbank de beroepen van Orange en Vodafone tegen de beslissingen op bezwaar in de geschillen waarin zij partij zijn, niet-ontvankelijk verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Orange en Vodafone geen procesbelang bij hun beroepen, omdat zij te kennen hebben gegeven zich te kunnen verenigen met de hoogte van de door OPTA na bezwaar gewijzigd vastgestelde MTA-tarieven.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
Mede gezien de uitkomst van de hoger beroepsprocedures acht het College het niet zinvol de gronden van de zeventien hoger beroepen uitvoerig weer te geven. Hetzelfde geldt voor de gegeven schriftelijke uiteenzettingen. Het College zal de standpunten van partijen, voorzover van belang, weergeven en bespreken in het kader van de beoordeling van de hoger beroepen.
5. De beoordeling van de hoger beroepen
5.1 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank Verizon en Versatel terecht aangemerkt als belanghebbenden bij de besluiten in de geschillen waarin zij partij zijn. Verizon en Versatel hebben OPTA verzocht deze besluiten te nemen, zij zijn partij in de desbetreffende geschillen en zij hebben als marktpartij, ook los van hun contractuele relatie met KPN Telecom als transitaanbieder, belang bij de door hen nagestreefde verlaging van de MTA-tarieven van de mobiele aanbieders.
5.2 In de omstandigheid dat KPN Telecom, Verizon en Versatel de MTA-tarieven volgens de mobiele aanbieders reeds hebben doorberekend aan hun eindgebruikers - ter zitting van het College hebben Verizon en Versatel overigens gesteld dat dit niet in alle gevallen is gebeurd - heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien geen procesbelang bij de beroepen van KPN Telecom, Verizon en Versatel aanwezig te achten. Indien de beroepsprocedures zouden leiden tot vaststelling van lagere tarieven, is dat rechtens in het voordeel van KPN Telecom, Verizon en Versatel. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 16 juni 2005 in zaak 04/754, 04/1116 en 04/1117 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AT7786 en AT7789), waarin een soortgelijk oordeel is gegeven over het belang van KPN Telecom bij haar beroep tegen geschilbesluiten van OPTA inzake de tarieven voor gespreksafgifte op de vaste openbare telefoonnetwerken van Casema N.V. en Versatel.
5.3 Orange heeft aangevoerd dat zij overeenkomsten met Verizon en Versatel heeft gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de MTA-tarieven. In reactie hierop hebben Verizon en Versatel - onder meer ter zitting van het College - onweersproken aangevoerd dat in deze overeenkomsten uitdrukkelijk is bepaald dat, indien OPTA bij geschilbesluit andere dan de door partijen afgesproken tarieven vaststelt, de door OPTA vastgestelde tarieven zullen gelden. Gelet hierop gaat het College ervan uit dat de overeenkomsten tussen Verizon en Versatel enerzijds en Orange anderzijds een voorlopige regeling inhouden die niet afdoet aan het (voort)bestaan van de geschillen tussen genoemde partijen, althans op grond van de beschikbare informatie kan het tegendeel niet worden vastgesteld. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat Verizon en Versatel geen procesbelang hadden bij hun beroep tegen de besluiten in hun geschillen met Orange.
5.4 Orange heeft voorts aangevoerd dat zij op 12 maart 2004, derhalve hangende bezwaar, tot overeenstemming is gekomen met KPN Telecom en dat de rechtbank gelet hierop had moeten oordelen dat KPN Telecom geen procesbelang heeft bij haar beroep.
Het College stelt vast dat Orange de betreffende overeenkomst in beroep heeft overgelegd. In deze overeenkomst is vermeld dat KPN Telecom en Orange een geschil hebben over de hoogte van de MTA-tarieven die Orange tot en met 31 december 2003 bij KPN Telecom in rekening heeft gebracht. KPN Telecom en Orange zijn "ten aanzien van dit geschil ter finale vaststelling" onder meer "finale vaststelling middels een slotbetaling door KPN Telecom aan Orange" overeengekomen. In de overeenkomst is voorts vastgelegd dat geen geschil bestaat over de met ingang van 1 januari 2004 door Orange gehanteerde MTA-tarieven. Verder is in de overeenkomst opgenomen dat de bezwaarprocedure van Orange tegen het besluit van 10 september 2002 van OPTA met kenmerk OPTA/IBT/2002/202667, dat is het primaire besluit in het geschil tussen KPN Telecom en Orange, gehandhaafd blijft.
Naar het oordeel van het College bevat deze overeenkomst, mede gelet op het gebruik van de termen finale vaststelling en slotbetaling, een regeling waarmee het tussen KPN Telecom en Orange bestaande geschil over MTA-tarieven definitief tot een einde is gekomen. Dat partijen zijn overeengekomen dat het bezwaar van Orange tegen het primaire geschilbesluit wordt voortgezet en dat partijen OPTA hangende bezwaar niet op de hoogte hebben gesteld van deze overeenkomst, zodat OPTA niet kan worden verweten inhoudelijk op het bezwaar van Orange te hebben beslist, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het College heeft Orange terecht aangevoerd dat het beroep van KPN Telecom tegen de beslissing op bezwaar van OPTA in het geschil tussen KPN Telecom en Orange, gezien de tussen partijen gesloten overeenkomst, geen wijziging teweeg kan brengen in de rechtsverhouding tussen KPN Telecom en Orange. De rechtbank had het desbetreffende beroep van KPN Telecom derhalve niet-ontvankelijk moeten verklaren wegens het ontbreken van procesbelang.
Gezien het voorafgaande zal het College de uitspraak van de rechtbank op het beroep van KPN Telecom tegen de beslissing op bezwaar inzake haar geschil met Orange vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het desbetreffende beroep van KPN Telecom niet-ontvankelijk verklaren.
5.4.1 De definitieve beëindiging van het geschil tussen KPN Telecom en Orange impliceert dat Orange op haar beurt evenmin procesbelang heeft bij haar eigen hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank inzake haar geschil met KPN Telecom. Het College zal het hoger beroep van Orange in zaak 05/739 dan ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
5.5 In hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de andere beroepen van KPN Telecom of de beroepen van Verizon of Versatel niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
5.6 Het College volgt Tele2 en Versatel niet in hun standpunt dat OPTA geen procesbelang heeft bij haar hoger beroep in zaak 05/724. Een bestuursorgaan heeft in beginsel procesbelang bij het instellen van hoger beroep tegen een rechtbankuitspraak waarbij zijn besluit is vernietigd. Van bijzondere omstandigheden die in dit geval aanleiding vormen anders te beslissen is het College niet gebleken, te minder nu Tele2 en Versatel hun eigen hoger beroepen tegen de desbetreffende rechtbankuitspraak weliswaar hebben ingetrokken, maar hun geschil blijkens de gedingstukken niet definitief hebben bijgelegd. Tele2 wenst haar bezwaar tegen het primaire besluit van OPTA in dit geschil niet in te trekken, zodat OPTA daar opnieuw op zal moeten beslissen indien de rechtbankuitspraak op het desbetreffende beroep in stand blijft.
5.7 In hetgeen in § 5.4.1 van deze uitspraak is overwogen ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA geen procesbelang heeft bij haar hoger beroep in zaak 06/95, voorzover dat hoger beroep is gericht tegen de rechtbankuitspraak in het geschil tussen KPN Telecom en Orange. Het College neemt hierbij in aanmerking dat Orange kennelijk geen aanleiding ziet haar bezwaar tegen het primaire besluit in dit geschil in te trekken, zodat OPTA daar opnieuw op zal moeten beslissen indien de rechtbankuitspraak op het desbetreffende beroep in stand blijft.
5.8 In hetgeen OPTA heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat het procesbelang van de mobiele aanbieders bij hun hoger beroepen in het licht van de marktanalysebesluiten van 14 november 2005 van OPTA inzake gespreksafgifte op hun mobiele netwerken wat betreft de periode van 1 december 2005 tot 1 december 2006 is komen te vervallen. Ten tijde van het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaken stond niet vast of de marktanalysebesluiten van 14 november 2005 en een eventueel daarop volgend tariefbesluit in rechte stand zouden houden, zodat evenmin duidelijk was of de geschilbesluiten wat betreft de periode van 1 december 2005 en 1 december 2006 definitief waren uitgewerkt.
5.9 In hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd ziet het College, afgezien van hetgeen hierboven in § 5.4.1 van deze uitspraak is overwogen, geen grond voor het oordeel dat een of meer hoger beroepen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
5.10 Naar het oordeel van het College komen Orange - voorzover haar hoger beroep in zaak 05/739 gezien hetgeen is overwogen in § 5.4.1 van deze uitspraak ontvankelijk is - en Vodafone terecht op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van hun beroepen door de rechtbank. Gezien het feit dat OPTA in haar beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004 MTA-tarieven heeft vastgesteld in overeenstemming met een door de mobiele aanbieders gesloten convenant, wekt het geen verbazing dat Orange en Vodafone kenbaar hebben gemaakt geen bezwaar te hebben tegen de hoogte van de door OPTA vastgestelde tarieven. Er kan evenwel niet aan worden voorbijgezien dat de vaste aanbieders (en potentiële nieuwe toetreders) geen partij waren bij het convenant, terwijl het College ook overigens geen aanleiding ziet te veronderstellen dat dit convenant - dat zich niet bij de gedingstukken bevindt - Orange en Vodafone zonder meer bindt jegens de vaste aanbieders en dat de vaste aanbieders aan dit convenant zonder meer rechten kunnen ontlenen jegens Orange en Vodafone, dit in tegenstelling tot de geschilbesluiten waartegen de beroepen van Orange en Vodafone zijn gericht. Meer principieel geldt dat een partij die civielrechtelijk bepaalde verplichtingen aangaat, er zeer wel belang bij kan hebben op te komen tegen een beslissing van de overheid om diezelfde verplichting ook publiekrechtelijk op te leggen. Dat Orange en Vodafone kunnen instemmen met de hoogte van de door OPTA vastgestelde tarieven, betekent dan ook niet zonder meer dat zij geen enkel procesbelang hebben bij hun beroepen, die ertoe strekken dat de door OPTA jegens de betrokken vaste aanbieders opgelegde tariefsverplichtingen komen te vervallen.
5.10.1Gelet hierop zal het College de rechtbankuitspraken van 25 augustus 2005 op de beroepen van Orange en Vodafone vernietigen, met uitzondering van de uitspraak op het beroep van Orange tegen de beslissing op bezwaar inzake haar geschil met KPN Telecom.
Naar het oordeel van het College behoeven de ten onrechte niet-ontvankelijk verklaarde beroepen van Orange en Vodafone in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen geen nadere behandeling door de rechtbank, zodat het College met toepassing van artikel 29 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) afziet van terugwijzing van de desbetreffende zaken naar de rechtbank.
5.11 Het College komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van de hoger beroepen en zal eerst ingaan op de geschillen waarbij KPN Telecom partij is.
5.11.1Het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN Telecom is rechtstreeks verbonden met de mobiele openbare telefoonnetwerken van Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone. Deze rechtstreekse verbindingen vallen onder het begrip interconnectie als bedoeld in hoofdstuk 6 Tw (oud), ook voorzover deze verbindingen worden gebruikt voor het afwikkelen van transitverkeer. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 6 april 2006 (05/83, 05/85, 05/86 en 05/88; <www.rechtspraak.nl>, LJN AV8782), valt de transitdienst van KPN Telecom, die het mogelijk maakt dat de gebruikers van andere aanbieders met elkaar communiceren, onder het begrip interconnectie. De uitspraak van 6 april 2006 heeft weliswaar betrekking op artikel 6.6 Tw (oud), maar er bestaat geen grond voor het oordeel dat interconnectie in artikel 6.1 en 6.3 Tw (oud) een andere betekenis heeft dan in artikel 6.6 Tw (oud).
5.11.2De brieven van 4 april 2002 van KPN Telecom aan de mobiele aanbieders en haar verzoeken om geschilbeslechting van 3 juli 2002 laten geen andere conclusie toe dan dat de verzoeken om geschilbeslechting van KPN Telecom betrekking hebben op MTA-tarieven die op basis van reeds gesloten overeenkomsten inzake interconnectie bij haar in rekening worden gebracht. Gelet hierop heeft OPTA haar bevoegdheid de desbetreffende geschillen te beslechten uitsluitend kunnen ontlenen aan artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) en wat betreft de periode vanaf 19 mei 2004 uitsluitend aan artikel 12, tweede lid, Tw. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat OPTA het eerste lid van artikel 6.3 Tw (oud) had moeten toepassen. Reeds hierom kunnen de uitspraken op de beroepen van KPN Telecom niet in stand blijven en moeten deze worden vernietigd, wat gezien hetgeen is overwogen in § 5.7 van deze uitspraak ook geldt voor de uitspraak op het beroep van KPN Telecom tegen de beslissing op bezwaar inzake haar geschil met Orange. Dat de desbetreffende uitspraak naar aanleiding van het hoger beroep van OPTA in zaak 06/95 moet worden vernietigd, laat onverlet dat het beroep van KPN Telecom inzake haar geschil met Orange en het hoger beroep van Orange in zaak 05/739, voorzover verband houdend met dit geschil, in het licht van § 5.4 en § 5.4.1 van deze uitspraak niet-ontvankelijk zijn en derhalve niet kunnen leiden tot vernietiging van de beslissing op bezwaar in dit geschil. De rechtmatigheid van deze beslissing staat derhalve niet ter beoordeling.
5.11.3Aangezien de geschillen tussen KPN Telecom enerzijds en Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds betrekking hebben op tarieven die op grond van overeenkomsten inzake interconnectie in rekening worden gebracht, diende OPTA ingevolge artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) allereerst te beoordelen of de bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud). Uitsluitend indien zulks het geval is, mag OPTA tarieven vaststellen die zullen gelden in plaats van de tarieven die in overeenstemming met de reeds gesloten overeenkomsten bij KPN Telecom in rekening zijn gebracht.
In dit opzicht verschilt de thans aan de orde zijnde situatie wezenlijk van de situatie die aan de orde was in de zaken waarin het College de hierboven in § 5.2 genoemde uitspraken van 16 juni 2005 heeft gedaan en gaat de door KPN Telecom, Verizon, OPTA en Versatel gemaakte vergelijking met die uitspraken mank. In de gevallen waarop de uitspraken van 16 juni 2005 betrekking hebben, was geen overeenkomst gesloten waaruit verbintenissen voortvloeiden over de aan de orde zijnde tarieven en diende OPTA op grond van het eerste lid van artikel 6.3 Tw (oud) de regels vast te stellen die tussen partijen zouden gelden.
5.11.4Het College stelt vast dat het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud) geen voorschriften bevat inzake de MTA-tarieven die Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone jegens KPN Telecom dienen te hanteren.
Het College volgt KPN Telecom niet in het in haar verzoeken om geschilbeslechting ingenomen standpunt dat in de interconnectieverplichting van artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) ligt besloten dat MTA-tarieven redelijk dienen te zijn. Partijen zijn vrij om de tarieven overeen te komen die tussen hen zullen gelden. In artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) is niets bepaald over interconnectietarieven. Zo uit de parlementaire geschiedenis van de Tw (oud) al eenduidig zou blijken dat de wetgever van opvatting is dat aanbieders verplicht zijn redelijke tarieven voor interconnectie te hanteren, dan moet niettemin worden vastgesteld dat deze verplichting in de Tw (oud) zelf niet is opgenomen. Een verplichting inzake te hanteren tarieven vormt een ingrijpende beperking van de contractsvrijheid, waarvoor een duidelijke wettelijke grondslag aangewezen moet kunnen worden. Aangezien de bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud), had OPTA geen regels mogen stellen over deze tarieven en had zij de verzoeken van KPN Telecom moeten afwijzen.
5.11.5Gezien het vorenoverwogene zal het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen van KPN Telecom inzake haar geschillen met Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone en het beroep van Vodafone inzake haar geschil met KPN Telecom gegrond verklaren en de desbetreffende beslissingen op bezwaar vernietigen wegens strijd met artikel 6.3 Tw (oud).
Het College stelt vast dat KPN Telecom en Telfort hun geschil hangende hoger beroep hebben bijgelegd en dat Telfort haar bezwaar tegen de primaire beslissing van OPTA in dit geschil vervolgens heeft ingetrokken, zodat dit bezwaar geen beoordeling meer behoeft.
5.11.6Nu rechtens geen andere uitkomst mogelijk is, zal het College in plaats van de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de desbetreffende zaken voorzien en de bezwaren van Tele2, T-Mobile en Vodafone tegen de primaire besluiten inzake hun geschillen met KPN Telecom gegrond verklaren, deze primaire besluiten herroepen wegens strijd met artikel 6.3 Tw (oud) en de desbetreffende verzoeken van KPN Telecom afwijzen, met bepaling dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beslissingen op bezwaar.
Voorzover het College, in plaats van OPTA ex nunc opnieuw beslissend op de verzoeken van KPN Telecom inzake de MTA-tarieven van Tele2, T-Mobile en Vodafone, deze beslissingen ingevolge artikel 19.7 Tw zou moeten nemen met toepassing van artikel 12.2, tweede lid, Tw in plaats van artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud), wat gezien het feit dat tussen KPN Telecom enerzijds en Tele2, T-Mobile en Vodafone anderzijds (nog) slechts sprake is van een geschil over de tarieven in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 niet zonder meer in de rede ligt, leidt dat niet tot een andere uitkomst.
5.12 Het College zal vervolgens ingaan op de hoger beroepen in de zaken waarin Verizon dan wel Versatel partij is.
5.12.1De verzoeken om geschilbeslechting van Verizon en Versatel hebben betrekking op de MTA-tarieven die de mobiele aanbieders in rekening brengen bij KPN Telecom en die door KPN Telecom vervolgens worden doorberekend aan Verizon en Versatel. Voorzover Verizon en Versatel nadien directe interconnectie met de netwerken van de mobiele aanbieders hebben gerealiseerd - zo heeft Verizon melding gemaakt van directe interconnectie met Orange - hebben hun verzoeken geen betrekking op de tarieven die in deze directe interconnectierelaties bij hen in rekening worden gebracht.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de indirecte verbinding tussen de vaste netwerken van Verizon en Versatel enerzijds en de netwerken van de mobiele aanbieders anderzijds niet kan worden aangemerkt als interconnectie in de zin van artikel 6.1 Tw (oud).
5.12.2Aangezien reeds sprake is van interconnectie tussen de netwerken van Verizon en Versatel enerzijds en de netwerken van de mobiele aanbieders anderzijds, kunnen de door Verizon en Versatel gewenste rechtstreekse onderhandelingen met de mobiele aanbieders over hun MTA-tarieven niet worden beschouwd als onderhandelingen om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan diezelfde interconnectie tot stand komt. Hieruit volgt dat artikel 6.1, zesde lid, Tw (oud) de mobiele aanbieders niet verplicht tot het voeren van de door Verizon en Versatel gewenste onderhandelingen, zodat artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) niet van toepassing is op de verzoeken van Verizon en Versatel. Bij gebreke van een overeenkomst tussen Verizon en Versatel enerzijds en de mobiele aanbieders anderzijds is OPTA evenmin bevoegd tot geschilbeslechting op grond van artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud). Het College neemt hierbij in aanmerking dat de door Verizon en Versatel met Orange getroffen regelingen, zoals Verizon en Versatel zelf ook hebben benadrukt, niet kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten waarbij (definitief) overeenstemming is bereikt over de MTA-tarieven van Orange.
5.12.3Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat OPTA niet bevoegd was tot inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van Verizon en Versatel. Hetzelfde geldt voor het verzoek van Tele2 inzake de MTA-tarieven van Vodafone.
5.12.4Aangezien de rechtbank in haar uitspraak van 13 februari 2006 op de beroepen van Verizon en Versatel ten onrechte heeft aangenomen dat OPTA bevoegd was tot beslechting van de geschillen tussen Verizon en Versatel en de mobiele aanbieders, moet ook deze uitspraak worden vernietigd.
5.12.5Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de beroepen van Verizon en Versatel gegrond verklaren en de desbetreffende beslissingen op bezwaar vernietigen wegens strijd met artikel 6.3 Tw (oud). Mede in het licht van hetgeen in § 5.10 van deze uitspraak is overwogen, zal het College ook de beroepen van Orange tegen de beslissingen op bezwaar inzake haar geschillen met Verizon en Versatel en de beroepen van Vodafone tegen de beslissingen op bezwaar inzake haar geschillen met Verizon, Tele2 en Versatel gegrond verklaren wegens strijd met artikel 6.3 Tw (oud).
5.12.6Nu rechtens geen andere uitkomst mogelijk is, zal het College in plaats van de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien en de bezwaren van KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone tegen de primaire besluiten in hun geschillen met Verizon en Versatel alsmede het bezwaar van Vodafone tegen het primaire besluit in haar geschil met Tele2 gegrond verklaren, deze primaire besluiten herroepen wegens strijd met artikel 6.3 Tw (oud) en bepalen dat OPTA niet bevoegd is de geschillen tussen Verizon en Versatel en de mobiele aanbieders alsmede het geschil tussen Tele2 en Vodafone te beslechten.
Voorzover het College, in plaats van OPTA ex nunc opnieuw beslissend op de verzoeken van Verizon en Versatel alsmede het verzoek van Tele2, deze beslissingen ingevolge artikel 19.7 Tw zou moeten nemen met toepassing van artikel 12.2 Tw in plaats van artikel 6.3 Tw (oud), leidt dat niet tot een andere uitkomst.
5.13 Gezien de vernietiging van de aangevallen uitspraken zal het College met toepassing van artikel 27, eerste lid, Wbbo bepalen dat de door appellanten in hoger beroep betaalde griffierechten door OPTA aan hen worden vergoed. Aangezien het hoger beroep van Orange in zaak 05/739 gedeeltelijk slaagt, dient ook het door Orange in deze zaak betaalde griffierecht aan haar te worden vergoed. Voorts zal het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, bepalen dat de door Orange en Vodafone in beroep betaalde griffierechten door OPTA aan hen worden vergoed, met uitzondering van het door Orange betaalde griffierecht ter zake van haar niet-ontvankelijke beroep tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar geschil met KPN Telecom.
Gezien het voorafgaande dient OPTA de volgende bedragen aan griffierecht te vergoeden: aan KPN Mobile € 422,-- (zaak 06/274), aan Orange € 1.804,-- (€ 414,-- in zaak 05/739, € 422,-- in zaak 06/187, € 422,-- in zaak 06/275, € 0,-- in zaak 06/276, twee keer € 273,-- in beroep), aan Tele2 € 836,-- (€ 414,-- in zaak 05/742, € 422,-- in zaak 06/272), aan Telfort € 422,-- (zaak 06/273), aan T-Mobile € 844,-- (€ 422-- in zaak 06/180, € 422,-- in zaak 06/181) aan Vodafone € 2.350,-- (€ 414,-- in zaak 05/740, € 422,-- in zaak 06/188, € 422,-- in zaak 06/271, vier keer € 273,-- in beroep).
5.14 Het College acht, gezien de grond voor vernietiging onderscheidenlijk herroeping van de (meeste) door OPTA genomen besluiten, termen aanwezig OPTA te veroordelen in de door appellanten ter zake van hun eigen hoger beroepen gemaakte proceskosten. Voorts zal het College OPTA veroordelen in de door Orange en Vodafone ter zake van hun eigen beroepen gemaakte proceskosten, met uitzondering van de door Orange in verband met haar niet-ontvankelijke beroep tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar geschil met KPN gemaakte proceskosten. Voor een veroordeling van OPTA in de proceskosten van op de voet van artikel 8:26 Awb Pro toegelaten partijen acht het College geen termen aanwezig.
OPTA dient de volgende bedragen aan proceskosten te vergoeden: aan KPN Mobile en Telfort gezamenlijk € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor de hoger beroepschriften in de samenhangende zaken 06/273 en 06/274, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 juli 2006 in beide zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken), aan Orange € 3.220,-- (1 punt voor het hoger beroepschrift in zaak 05/739, 1 punt voor het hoger beroepschrift in de samenhangende zaken 06/187, 06/275 en 06/276 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 juli 2006 in alle zaken, wegingsfactor 1 wegens minder dan 4 samenhangende zaken omdat zaak 06/275 en 06/276 in dit verband als één zaak worden beschouwd, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken, daarnaast 1 punt voor twee samenhangende beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 15 juli 2005 van de rechtbank in de desbetreffende zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken), aan Tele2 € 1.932,-- (1 punt voor het hoger beroepschrift in zaak 05/742, 1 punt voor het hoger beroepschrift in zaak 06/272, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 juli 2006 in beide zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken), aan T-Mobile € 1.288,-- (1 punt voor de hoger beroepschriften in de samenhangende zaken 06/180 en 06/181, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 juli 2006 in beide zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken) en aan Vodafone € 3.864,-- (1 punt voor het hoger beroepschrift in zaak 05/740, 1 punt voor het hoger beroepschrift in de samenhangende zaken 06/188 en 06/271, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 5 juli 2006 in alle zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken, daarnaast 1 punt voor het beroepschrift in vier samenhangende zaken, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank van 15 juli 2005 in de desbetreffende zaken, wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van 4 of meer samenhangende zaken, wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken).
6. De beslissingen
Het College:
- verklaart het hoger beroep van Orange in zaak 05/739 niet-ontvankelijk, voorzover dit hoger beroep is gericht tegen de
uitspraak van 25 augustus 2005 op het beroep van Orange tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar
geschil met KPN Telecom;
- vernietigt de aangevallen uitspraken voor het overige;
- verklaart het beroep van KPN Telecom tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar geschil met Orange
niet-ontvankelijk;
- verklaart de overige beroepen, met uitzondering van het beroep van Orange tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober
2004 inzake haar geschil met KPN Telecom, gegrond en vernietigt de desbetreffende beslissingen op bezwaar van
6 oktober 2004;
- verklaart de bezwaren tegen de besluiten van 10 september 2002 inzake de geschillen tussen KPN Telecom enerzijds en
Tele2, T-Mobile en Vodafone anderzijds gegrond, herroept deze besluiten en wijst de desbetreffende verzoeken van
KPN Telecom af;
- verklaart het bezwaar van Vodafone tegen het besluit van 10 september 2002 inzake haar geschil met Tele2 en de
bezwaren tegen de besluiten van 23 september 2002 inzake de geschillen tussen Verizon dan wel Versatel enerzijds en
KPN Mobile, Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone anderzijds gegrond, herroept deze besluiten en verklaart OPTA
onbevoegd te beslissen op het verzoek van 1 juli 2002 van Tele2, de verzoeken van 16 juli 2002 van Verizon en de
verzoeken van 25 juli 20002 van Versatel;
- bepaalt dat deze uitspraak wat betreft de vorige twee onderdelen van het dictum in de plaats treedt van de vernietigde
beslissingen op bezwaar van 6 oktober 2004;
- bepaalt dat OPTA de door appellanten in hoger beroep betaalde griffierechten en de door Orange en Vodafone in beroep
betaalde griffierechten aan hen vergoedt, met uitzondering van het door Orange in verband met haar beroep tegen de
beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar geschil met KPN Telecom betaalde griffierecht. Ten aanzien van
KPN Mobile gaat het om € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro), ten aanzien van Orange om € 1.804,-- (zegge:
achttienhonderdvier euro), ten aanzien van Tele2 om € 836,-- (zegge: achthonderdzesendertig euro), ten aanzien van Telfort\ om € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro), ten aanzien van T-Mobile om € 844,-- (zegge: achthonderdvierenveertig
euro) en ten aanzien van Vodafone om € 2.350 (zegge: drieëntwintighonderdvijftig euro);
- veroordeelt OPTA in de door appellanten ter zake van hun eigen hoger beroepen gemaakte proceskosten en in de door
Orange en Vodafone ter zake van hun eigen beroepen gemaakte proceskosten, met uitzondering van de door Orange in
verband met haar beroep tegen de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2004 inzake haar geschil met KPN Telecom
gemaakte proceskosten. Ten aanzien van KPN Mobile en Telfort gezamenlijk gaat het om € 1.288,-- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro), ten aanzien van Orange om € 3.220,-- (zegge: tweeëndertighonderdtwintig euro), ten
aanzien van Tele2 om € 1.932,-- (zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro), ten aanzien van T-Mobile om € 1.288,--
(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) en ten aanzien van Vodafone om € 3.864,-- (zegge:
achtendertighonderdvierenzestig euro).
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen