Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/6347
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 maart 2025 in de zaak tussen
R. Kamsteeg, wonend in [woonplaats] , eiser (Kamsteeg),
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. AJ. Boorsma, mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot.
Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2024 (het primaire besluit) heeft de AFM Nyenburgh Holding B.V. (Nyenburgh) een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gegeven om ervoor zorg te dragen dat Kamsteeg binnen vijftig werkdagen na dit besluit niet langer fungeert als dagelijks beleidsbepaler van Nyenburgh (hierna ook: de aanwijzing tot heenzending van Kamsteeg).
Bij besluit van 6 juni 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van Nyenburgh en Kamsteeg tegen het primaire besluit gegrond verklaard voor zover dat was gericht tegen de weigering van de AFM om aan hen voorafgaand aan het primaire besluit inzage in bepaalde stukken te geven. Voor het overige heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben Nyenburgh en Kamsteeg beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij brief van 1 augustus 2024 heeft Nyenburgh de rechtbank bericht dat zij haar beroep intrekt, omdat de AFM haar vergunning bij besluit van 31 juli 2024 met ingang van 1 augustus 2024 op haar verzoek heeft ingetrokken.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 24 oktober 2024 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming van de door de AFM als vertrouwelijk aangemerkte gedeelten van stukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is.
Kamsteeg heeft de rechtbank de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brief van 31 oktober 2024 heeft de AFM een nieuwe versie overgelegd van het stuk waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gedeeltelijk niet gerechtvaardigd heeft geacht. In deze nieuwe versie zijn deze gedeelten niet onleesbaar gemaakt.
De zaak is op 15 november 2024 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Kamsteeg is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. L.B.G. Hillen en diens kantoorgenoot mr. M.M.Z. Advan. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot, vergezeld door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , medewerkers van de AFM.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
Nyenburgh was een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en had tot 1 augustus 2024 een vergunning van de AFM voor het verrichten van beleggingsactiviteiten als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft. Kamsteeg is een van de beleidsbepalers van Nyenburgh.
1.2.
Bij brieven van 11 en 13 april 2023 heeft de AFM aan achtereenvolgens Kamsteeg en Nyenburgh meegedeeld dat de AFM opnieuw de betrouwbaarheid van Kamsteeg zal beoordelen (hertoetsen) omdat de volgende informatie aan de AFM bekend is geworden:
i. De Franse Autorité des Marchés Financiers (AMF) heeft een bestuurlijke boete aan Kamsteeg in persoon opgelegd voor het overtreden van het verbod op marktmanipulatie op de Euronext Parijs.
ii. De AFM heeft Nyenburgh een waarschuwing gegeven voor het overtreden van de normen van een integere en beheerste bedrijfsvoering.
iii. De AFM heeft Nyenburgh een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van transactierapportageverplichtingen (de TRS-boete).
Daarbij heeft de AFM meegedeeld dat de hertoetsingsprocedure zal bestaan uit een bureauonderzoek en een hertoetsingsgesprek met Kamsteeg, waarbij zal worden ingegaan op voormelde feiten en omstandigheden en de rol van Kamsteeg daarbij.
1.3.
Het eerste hertoetsingsgesprek van de AFM met Kamsteeg op 24 mei 2023 is naar aanleiding van procedurele vragen van zijn advocaat tijdens de inleiding van dit gesprek gestaakt, zodat de AFM eerst schriftelijk op deze vragen kon reageren. Deze vragen zagen op waarborgen die de AFM al dan niet kan geven over het gebruik van eventuele informatie, verkregen uit de mondelinge toelichting van Kamsteeg op vragen van de AFM in het kader van de hertoetsingsprocedure, en op de beschikbaarheid in deze procedure van bepaalde documentatie die Nyenburgh eerder met de AFM had gedeeld.
1.4.
Bij brief van 30 mei 2023 heeft de advocaat van Nyenburgh en Kamsteeg de AFM namens hen verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om de hertoetsingsprocedure zo spoedig mogelijk te beëindigen. In reactie hierop heeft de AFM bij brief van 14 juni 2023 te kennen gegeven dat de hertoetsingsprocedure niet wordt beëindigd. Daarbij heeft de AFM in reactie op de brief van 30 mei 2023 onder meer meegedeeld dat zij naar aanleiding van het op 28 juli 2022 ontvangen bericht dat Kamsteeg heeft besloten om geen beroep tegen de AMF-boete in te stellen, diezelfde dag een onderzoek is aangevangen om vast te stellen of sprake is van een redelijke aanleiding om diens betrouwbaarheid opnieuw te beoordelen en dat de AMF-boete (en de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden) van doorslaggevende betekenis is geweest om te komen tot de vaststelling van deze redelijke aanleiding.
1.5.
Bij brief van 28 juni 2023 heeft de AFM gereageerd op voormelde procedurele vragen van de advocaat van Kamsteeg. Daarbij heeft de AFM bevestigd dat zij beschikt over de documentatie waarnaar de advocaat navraag deed en meegedeeld dat antwoorden die worden gegeven in een hertoetsingsgesprek in beginsel slechts worden gebruikt in het kader van de hertoetsingsprocedure, maar dat de AFM, indien uit de antwoorden (nieuwe) overtredingen blijken, ervoor kan kiezen om de antwoorden te gebruiken voor toezichtuitoefening in bredere zin.
1.6.
Het op 23 augustus 2023 opnieuw geplande hertoetsingsgesprek is op verzoek van Nyenburgh uitgesteld, omdat de AFM en Nyenburgh de dag vóór dit gesprek hadden afgesproken om eerst met elkaar een gesprek aan te gaan over het normaliseren van de toezichtrelatie. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2023.
1.7.
Bij de aanvang van het op 19 oktober 2023 opnieuw geplande hertoetsingsgesprek met Kamsteeg zijn door zijn advocaat opnieuw procedurele vragen gesteld. Daarbij heeft de advocaat te kennen gegeven dat de antwoorden die de AFM in haar brieven heeft gegeven, niet voldoende zijn en dat die niet bijdragen aan de beantwoording van vragen door Kamsteeg in dit gesprek. Kamsteeg zelf heeft opgemerkt dat hij de AFM niet vertrouwt met door hem te verstrekken informatie en dat hij om die reden slechts beperkt zal antwoorden. Volgens zijn advocaat vormt het ontbreken van waarborgen een belemmering om tot een open gesprek te komen. Omdat dit volgens de AFM betekent dat er onvoldoende voedingsbodem is voor een voldoende professioneel hertoetsingsgesprek, heeft de AFM voorgesteld de hertoetsingsprocedure af te ronden zonder een inhoudelijk hertoetsingsgesprek. Kamsteeg heeft daarmee ingestemd.
Aanwijzing tot heenzending wegens negatief betrouwbaarheidsoordeel
2.1.
Na bij brief van 14 december 2023 haar voornemen daartoe aan Nyenburgh en Kamsteeg kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun zienswijze daarop, heeft de AFM bij het primaire besluit aan Nyenburgh een aanwijzing gegeven tot heenzending van Kamsteeg als dagelijks beleidsbepaler binnen vijftig werkdagen na dit besluit (de begunstigingstermijn). Aan deze aanwijzing heeft de AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van Kamsteeg niet langer buiten twijfel staat, zoals is vereist op grond van artikel 4:10, eerste lid, van de Wft.
Dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel heeft de AFM gebaseerd op de volgende twee antecedenten van Kamsteeg, die volgens de AFM toezichtantecedenten zijn zoals bedoeld in onderdeel 4.1, vierde gedachtestreepje, van bijlage C behorend bij artikel 13, aanhef en onder c, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo):
i. de door de AMF op 6 mei 2022 aan Kamsteeg opgelegde boete van € 100.000,- wegens overtreding van het verbod op marktmanipulatie in de periode 4 maart 2013 tot 9 december 2016 (de AMF-boete),
ii. de brief van 26 augustus 2021 (de waarschuwingsbrief), waarbij de AFM Nyenburgh een waarschuwing heeft gegeven in verband met de in de periode 22 april 2020 tot en met 30 juni 2021 begane overtredingen van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565 (Gedelegeerde Verordening), onder meer doordat op dagen dat Kamsteeg binnen Nyenburgh verantwoordelijk was voor de risicobeheerfunctie en de MAR-detectie (monitoring van transacties op marktmanipulatie) ook door hemzelf transacties werden verricht.
2.2.
Bij uitspraak van 26 april 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:4289) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de begunstigingstermijn in het primaire besluit wordt verlengd tot en met vijftig werkdagen na bekendmaking van het besluit op het bezwaar van Nyenburgh en Kamsteeg. De voorzieningenrechter heeft daartoe aanleiding gezien, omdat de AFM voorafgaand aan het primaire besluit het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Van een schending van dit beginsel door de AFM is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake, omdat de AFM voorafgaand aan het primaire besluit niet heeft voldaan aan het verzoek van Nyenburgh en Kamsteeg om aan hen inzage te geven in de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie.
2.3.
Gezien dit oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM bij het bestreden besluit het bezwaar van Nyenburgh en Kamsteeg gegrond verklaard voor zover dat was gericht tegen de weigering van de AFM om aan hen voorafgaand aan het primaire besluit inzage te geven in de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie. Voor het overige heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd. Dit betekent dat Nyenburgh Kamsteeg als dagelijks beleidsbepaler binnen vijftig werkdagen na bekendmaking van het bestreden besluit diende heen te zenden.
2.4.
Bij brief van 16 juli 2024 heeft de AFM de rechtbank meegedeeld dat zij bereid is de begunstigingstermijn van de aanwijzing tot heenzending op te schorten tot de uitspraak op het beroep, op voorwaarde dat Nyenburgh en Kamsteeg hun op 12 juli 2024 ingediende verzoek om voorlopige voorziening intrekken. Bij brief van 12 augustus 2024 heeft de AFM de rechtbank bericht dat opschorting van de begunstigingstermijn niet langer nodig is, omdat de aanwijzing tot heenzending per 1 augustus 2024 feitelijk is uitgewerkt. De reden daarvan is dat de AFM de vergunning van Nyenburgh met ingang van 1 augustus 2024 op haar verzoek heeft ingetrokken en dat Nyenburgh per die datum dus niet langer onder het toezicht van de AFM staat. Ook is Nyenburgh op 6 augustus 2024 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. Daarom kan van Nyenburgh volgens de AFM niet langer worden gevergd dat zij Kamsteeg als dagelijks beleidsbepaler heenzendt. Gelet op dit bericht van de AFM heeft de gemachtigde van Kamsteeg bij brief van 20 augustus 2024 het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken. Daarbij heeft hij opgemerkt dat wordt verondersteld dat met de intrekking van het beroep door Nyenburgh op 1 augustus 2024 ook het verzoek om voorlopige voorziening van Nyenburgh is komen te vervallen.
Vernietiging bestreden besluit en finale geschilbeslechting
3. Kamsteeg betoogt dat de AFM in bezwaar ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, in die zin dat de AFM in deze stukken te veel onleesbaar heeft gemaakt.
3.1.
Op grond van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
Op grond van het zesde lid van dit artikel kan het bestuursorgaan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid achterwege laten voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.
3.2.
De beslissing van een bestuursorgaan om stukken geheel of gedeeltelijk geheim te houden, is niet zelfstandig vatbaar voor beroep, maar kan in een beroep tegen een besluit op bezwaar wel worden aangevochten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:440, overweging 6.2).
3.3.
De AFM heeft Nyenburgh en Kamsteeg bij brief van 3 mei 2024 zes aanvullende stukken doen toekomen, waarin zij onder verwijzing naar artikel 7:4, zesde lid, van de Awb een aantal passages onleesbaar heeft gemaakt. Deze stukken zien op de totstandkoming van de beslissing van de AFM om tot hertoetsing van de betrouwbaarheid van Kamsteeg over te gaan en op het informeren van Kamsteeg over deze beslissing. In beroep heeft de AFM opnieuw beoordeeld ten aanzien van welke passages gewichtige redenen zich tegen kennisneming door Kamsteeg verzetten. Dit heeft erin geresulteerd dat de AFM alsnog één van deze zes stukken zonder onleesbaar gemaakte passages heeft overgelegd en dat zij in de overige vijf stukken een aantal passages niet langer onleesbaar heeft gemaakt. Voor de andere onleesbaar gemaakte passages in deze vijf stukken heeft de AFM een verzoek om beperkte kennisneming gedaan als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb.
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM de passages ten aanzien waarvan de rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, ten onrechte op grond van artikel 7:4, zesde lid, van de Awb voor Kamsteeg geheim gehouden. Daarmee is sprake van schending van het inzagerecht van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Dit geldt ook voor de passages ten aanzien waarvan de AFM in beroep zelf al tot de conclusie was gekomen dat deze niet voor Kamsteeg geheim hadden moeten worden gehouden.
3.5.
Gelet hierop is het beroep in zoverre gegrond en dient het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb te worden vernietigd.
3.6.
Dat Kamsteeg in beroep alsnog kennis heeft kunnen nemen van de passages die de AFM in bezwaar voor hem ten onrechte geheim heeft gehouden, biedt, anders dan de AFM meent, geen grond om de schending van het inzagerecht met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daarvoor is vereist dat Kamsteeg door deze schending niet is benadeeld. Aannemelijk is echter dat hij door deze schending in bezwaar in zijn procesvoering is belemmerd. Als gevolg daarvan kon Kamsteeg immers niet reageren op deze passages in een fase van de procedure waarin die reactie nog van invloed kon zijn op het bestreden besluit.
3.7
Aangezien Kamsteeg deze mogelijkheid in beroep wel heeft gehad, zal de rechtbank met het oog op een finale beslechting van het geschil onderzoeken of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven of om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. De in dat kader relevante wet- en regelgeving over de betrouwbaarheid van beleidsbepalers is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
Logica, zorgvuldigheid en rechtszekerheid
4. Kamsteeg betoogt dat de manier waarop de AFM tot het negatieve betrouwbaarheidsoordeel is gekomen, mede bezien tegen de achtergrond van de op 17 maart 2022 door de AFM tegen hem gedane aangifte wegens handel met voorwetenschap (de aangifte) en de gevolgen daarvan, onlogisch, onzorgvuldig en in strijd met de rechtszekerheid is.
Daarbij heeft Kamsteeg zich op het standpunt gesteld dat de in de brief van 11 april 2023 genoemde TRS-boete voor de AFM de ‘trigger’ moet zijn geweest om tot hertoetsing van zijn betrouwbaarheid over te gaan. De AFM heeft er volgens Kamsteeg in juli 2022, toen zij bekend was met (1) de waarschuwingsbrief, (2) de aangifte, (3) de AMF-boete en (4) het besluit van Kamsteeg om tegen deze boete geen beroep in te stellen, bewust van afgezien om de relatief lage drempel voor een hertoetsing te nemen en heeft de op 14 december 2022 aan Nyenburgh opgelegde TRS-boete nodig gehad om deze drempel alsnog te nemen. De logica en de redelijkheid verzetten zich er volgens Kamsteeg tegen dat de AFM daarna, zonder tegenwerping van de TRS-boete, de (veel) hogere drempel voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel neemt op basis van twee van de drie in de brief van 11 april 2023 genoemde antecedenten (de waarschuwingsbrief en de AMF-boete), die eerder voor de AFM niet eens een redelijke aanleiding vormden om tot hertoetsing over te gaan.
Hierbij komt volgens Kamsteeg dat de AFM geen steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het tijdsverloop tussen (1) 12 mei 2022 (de dag waarop de AFM is geïnformeerd over de AMF-boete) en 28 juli 2022 (de dag waarop de AFM is meegedeeld dat tegen de AMF-boete geen beroep zal worden ingesteld), (2) 28 juli 2022 en 9 januari 2023 (de dag waarop de AFM naar eigen zeggen de redelijke aanleiding voor hertoetsing heeft vastgesteld), (3) 9 januari 2023 en 11 april 2023 (de dag waarop de AFM Kamsteeg over de hertoetsing heeft geïnformeerd) en (4) 12 mei 2022 en 3 oktober 2023 (de dag waarop de AFM voor het eerst een informatieverzoek aan de AMF heeft gericht). Dit toont volgens Kamsteeg aan dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld.
Daarbij wijst Kamsteeg er nog op dat de AFM al in mei 2020 inhoudelijk op de hoogte is gesteld van het onderzoek van de AMF naar hem en sindsdien van de voortgang van dat onderzoek op de hoogte is gehouden. Daarbij is de AFM per e-mail van 15 februari 2021 al door Nyenburgh geïnformeerd dat de AMF waarschijnlijk in het voorjaar/de zomer van 2022 uitspraak zal doen. Volgens Kamsteeg had de AFM – de MAR-autoriteit in Nederland (MAR: Verordening (EU) Nr. 596/2014, de Europese Market Abuse Regulation) – prima voorafgaand aan het opleggen van de boete door de AMF en zeker voordat die onherroepelijk was geworden, kunnen en ook moeten beoordelen of de daaraan ten grondslag liggende gedragingen aanleiding gaven om tot hertoetsing over te gaan. Volgens Kamsteeg is het niet zorgvuldig om daarmee te wachten tot de boete onherroepelijk is. Zelfs nadat Kamsteeg de AFM ervan op de hoogte stelde dat geen beroep werd ingesteld tegen de AMF-boete, liet de AFM maandenlang niets van zich horen en is zij niet tot hertoetsing overgegaan. Ook dat heeft niets van doen met zorgvuldigheid, aldus Kamsteeg.
Tot slot beroept Kamsteeg zich op het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij wijst Kamsteeg erop dat het negatieve betrouwbaarheidsoordeel in belangrijke mate steunt op een antecedent (de AMF-boete) waar de AFM al geruime tijd mee bekend was. Dit antecedent is bovendien per e-mail van 21 juni 2022 door zijn toenmalige gemachtigde, met een verzoek om een gesprek, expliciet onder de aandacht gebracht van de AFM met het oog op de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen die aan bestuurders worden gesteld. Als daar in het geheel niet op wordt gereageerd mag hij er op enig moment, en zeker na meer dan anderhalf jaar, van uitgaan dat de AFM later niet alsnog op basis van datzelfde antecedent tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel komt en overgaat tot een aanwijzing tot heenzending, aldus Kamsteeg.
Logica
4.1.
De rechtbank volgt Kamsteeg niet in zijn standpunt dat de AFM in juli 2022 bewust van hertoetsing van zijn betrouwbaarheid heeft afgezien en dat de TRS-boete van 14 december 2022 voor de AFM dus de ‘trigger’ moet zijn geweest om daartoe alsnog over te gaan. Gesteld noch gebleken is dat de AFM, nadat zij op de hoogte was geraakt van de AMF-boete en het feit dat daartegen geen beroep is ingesteld, uitlatingen heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat zij destijds heeft vastgesteld dat (vooralsnog) geen redelijke aanleiding bestaat om tot hertoetsing over te gaan. Anders dan Kamsteeg kennelijk meent, kan dit ook niet worden afgeleid uit het enkele feit dat de AFM hem pas bij brief van 11 april 2023 heeft geïnformeerd over de hertoetsing en daarbij mede de TRS-boete als aanleiding voor de hertoetsing heeft genoemd.
De AFM heeft in dit verband in het bestreden besluit en het verweerschrift terecht gewezen op het ‘memo redelijke aanleiding’, dat zich bevindt tussen de zes aanvullende stukken die de AFM bij brief van 3 mei 2024 aan Kamsteeg heeft verstrekt. Uit deze stukken kan worden opgemaakt dat tot het opstellen van dit memo is besloten op de dag dat de AFM is meegedeeld dat tegen de AMF-boete geen beroep zal worden ingesteld (28 juli 2022). In dit memo, dat is opgesteld door medewerkers van de afdeling Kapitaalmarktinfrastructuur en Transparantietoezicht (KIT), wordt geconcludeerd dat de onherroepelijke AMF-boete en de waarschuwingsbrief een redelijke aanleiding geven voor hertoetsing van de betrouwbaarheid van Kamsteeg. Naast deze twee antecedenten wordt in het memo ook de aangifte genoemd, maar met de nuancering dat het de vraag is in hoeverre Kamsteeg verdachte blijft. Verder wordt in het memo slechts ten overvloede opgemerkt dat Nyenburgh in 2022 een voornemen van de AFM heeft ontvangen tot boeteoplegging wegens overtreding van transactierapportageverplichtingen. (Dit betreft het voornemen dat vooraf is gegaan aan de oplegging van de TRS-boete.) Op 26 september 2022 is dit memo besproken in het Betrouwbaarheid- en geschiktheidsoverleg (BGO) van de AFM, waarna het BGO een redelijke aanleiding tot hertoetsing heeft vastgesteld en heeft geadviseerd een onderzoek naar de betrouwbaarheid van Kamsteeg te starten. Bij e-mail van 8 december 2022 (met als bijlage het ‘memo redelijke aanleiding’) is de manager van de afdeling KIT van dit advies op de hoogte gebracht en gevraagd of zij akkoord is met hertoetsing van Kamsteeg op betrouwbaarheid. Bij e-mail van 9 januari 2023 heeft de manager van de afdeling KIT zonder verdere toelichting haar akkoord gegeven. Anders dan Kamsteeg, ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de enkele weken daarvoor aan Nyenburgh opgelegde TRS-boete daarbij enige, laat staan een doorslaggevende rol heeft gespeeld. Het gevraagde en vervolgens gegeven akkoord zag immers uitsluitend op het advies van het BGO en het daaraan ten grondslag liggende ‘memo redelijke aanleiding’, waarbij de TRS-boete niet is betrokken en ook niet kan zijn betrokken, omdat deze boete ten tijde van de totstandkoming van het advies en het memo nog niet aan Nyenburgh was opgelegd. Overigens is gesteld noch gebleken dat de TRS-boete in aanvulling op het gevraagde akkoord onder de aandacht van de manager van de afdeling KIT is gebracht voordat zij dit akkoord heeft gegeven.
Dat de TRS-boete in de brief van 11 april 2023 wel is opgenomen in de opsomming van de antecedenten die een redelijke aanleiding geven voor hertoetsing, biedt geen grond voor het oordeel dat niettemin moet worden aangenomen dat deze boete voor de AFM de ‘trigger’ is geweest om tot hertoetsing van de betrouwbaarheid van Kamsteeg over te gaan. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat bij de aankondiging van de hertoetsing een nieuw gebleken antecedent wordt toegevoegd aan de antecedenten die de AFM aanleiding hebben gegeven om tot hertoetsing over te gaan. Ook als Kamsteeg zou worden gevolgd in zijn standpunt dat de brief van 11 april 2023 in dit verband zwaarder moet wegen dan het ‘memo redelijke aanleiding’, kan uit de vermelding van de TRS-boete in deze brief niet worden opgemaakt dat de AFM pas een redelijke aanleiding voor hertoetsing zag nadat sprake was van het antecedent met betrekking tot de TRS-boete. Uit niets blijkt dat voor de AFM slechts de optelsom van de drie antecedenten (waarschuwingsbrief, AMF-boete en TRS-boete) redengevend was om een redelijke aanleiding voor hertoetsing aan te nemen. Er is ook geen rechtsregel waaruit volgt dat daarvan niettemin moet worden uitgegaan als meerdere antecedenten in een aankondigingsbrief worden genoemd. Een rechtsregel waaruit volgt dat, als meerdere antecedenten bij de aankondiging van de hertoetsing worden genoemd, alleen deze antecedenten samen grond kunnen bieden voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel, bestaat evenmin. Dit ligt ook voor de hand, omdat de AFM zich in de hertoetsingsprocedure een oordeel moet vormen over de antecedenten en per antecedent zal moeten beoordelen welk gewicht daaraan toekomt bij de betrouwbaarheidsbeoordeling. De uitkomst daarvan kan zijn dat de AFM tot de conclusie komt dat één (of een aantal) van de in de aankondigingsbrief genoemde antecedenten voldoende grondslag biedt voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel en dat zij de overige antecedenten dus buiten beschouwing kan laten.
Tijdsverloop
4.2.
Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, dient bij de beoordeling van de stellingen van Kamsteeg over het tijdsverloop in ogenschouw te worden genomen dat geen rechtsregel de AFM ertoe verplicht om binnen een zeer korte periode nadat zij bekend is geworden met feiten en omstandigheden die hertoetsing van de betrouwbaarheid zouden kunnen rechtvaardigen, vast te stellen dat daadwerkelijk een redelijke aanleiding bestaat om tot hertoetsing over te gaan. Evenmin is de AFM verplicht om kort na de vaststelling van de redelijke aanleiding voor hertoetsing een mededeling hierover aan de betrokkene te doen.
De AFM heeft in het bestreden besluit toegelicht wat de redenen zijn voor het tijdsverloop tussen (i) het bekend en (ii) het onherroepelijk worden van de AMF-boete, (iii) de vaststelling van de redelijke aanleiding tot hertoetsing door de AFM en (iv) de mededeling daarvan aan Kamsteeg, Ook heeft de AFM in het bestreden besluit toegelicht waarom zij in augustus 2023 alsnog contact met de AMF heeft opgenomen en in oktober 2023 het onderzoeksdossier bij de AMF heeft opgevraagd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM met deze toelichting, die grotendeels wordt ondersteund door de zes aanvullende stukken die de AFM bij brief van 3 mei 2024 aan Kamsteeg heeft verstrekt, een afdoende verklaring gegeven voor het tijdsverloop dat Kamsteeg ter discussie heeft gesteld. Alleen al hierom kan Kamsteeg niet worden gevolgd in zijn stelling dat het ontbreken van een steekhoudende verklaring voor dit tijdsverloop aantoont dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld. De kritische kanttekeningen van Kamsteeg bij de toelichting van de AFM op het tijdsverloop bieden geen grond voor een ander het oordeel. Met deze kanttekeningen gaat Kamsteeg eraan voorbij dat het de AFM in beginsel vrij staat om haar onderzoek naar eigen inzicht in te richten en dat de AFM niet is gehouden om aan hem tot in detail verantwoording af te leggen voor de door haar gemaakte keuzes en de tijd die (een deel van) het onderzoek in beslag heeft genomen. Dit zou anders kunnen zijn als er concrete aanwijzingen zijn voor twijfel aan de rechtmatigheid van het onderzoek van de AFM of als de tijdsduur van het onderzoek deze twijfel rechtvaardigt. Het door Kamsteeg ter discussie gestelde tijdsverloop is niet dusdanig dat alleen al daarom moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het onderzoek van de AFM. Evenmin heeft Kamsteeg concrete aanwijzingen naar voren gebracht die deze twijfel kunnen rechtvaardigen.
Kamsteeg kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat de AFM voorafgaand aan het opleggen van de boete door de AMF had moeten beoordelen of de daaraan ten grondslag liggende gedragingen aanleiding gaven om tot hertoetsing over te gaan. Mede gelet op onderdeel 4.2 van bijlage C van het BGfo is het weliswaar niet uitgesloten dat de AFM, voor zover zij volledig bekend was met deze gedragingen, voorafgaand aan de oplegging van de boete door AMF had beoordeeld of sprake was van een redelijke aanleiding om tot hertoetsing over te gaan, maar een verplichting daartoe had de AFM niet. Bovendien ligt het in de rede dat de AFM, nu zij wist dat de ter zake bevoegde toezichthouder onderzoek deed naar deze gedragingen, heeft afgewacht of naar aanleiding van dat onderzoek een maatregel tegen Kamsteeg zou worden getroffen. Zo ja, dan zou sprake zijn van een toezichtantecedent als bedoeld in onderdeel 4.1, vierde gedachtestreepje, van bijlage C van het BGfo en niet meer van een mogelijk toezichtantecedent als bedoeld in de ‘restcategorie’ van onderdeel 4.2 van deze bijlage. Zo nee, dan zou mede afhankelijk van de verdere omstandigheden wellicht geen sprake meer zijn van een toezichtantecedent. Anders dan Kamsteeg ter zitting heeft gesteld, zegt het afwachten van de AFM weinig over hoe ernstig zij de gedragingen op dat moment vond. De stelling van Kamsteeg dat de AFM voordat de AMF-boete onherroepelijk was geworden had moeten beoordelen of de daaraan ten grondslag liggende gedragingen aanleiding gaven om tot hertoetsing over te gaan, stuit af op wat hiervoor is overwogen over het door Kamsteeg ter discussie gestelde tijdsverloop nadat de AFM bekend was geworden met de AMF-boete.
Rechtszekerheidsbeginsel
4.3.
Ook het beroep van Kamsteeg op het rechtszekerheidsbeginsel faalt. Anders dan Kamsteeg ter onderbouwing van dit beroep stelt, was de AFM niet al heel lang bekend met het antecedent (de AFM-boete) waarop zij haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel in belangrijke mate heeft doen steunen. Hoewel de AFM al in mei 2020 op de hoogte is gesteld van het onderzoek van de AMF, is de AMF-boete pas op 6 mei 2022 aan Kamsteeg opgelegd en op 12 mei 2022 door Nyenburgh aan de AFM bekend gemaakt. Ook het uitblijven van een reactie van de AFM op de e-mail van 21 juni 2022 van de toenmalige gemachtigde van Kamsteeg ondersteunt het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel niet. Bij deze e-mail heeft de toenmalige gemachtigde een aantal documenten aan de AFM doen toekomen dat Nyenburgh eerder met de AMF had gedeeld. De verwachting was dat de AFM hierdoor een beter beeld zou krijgen van de rol van Nyenburgh en Kamsteeg bij de vermeende marktmanipulatie. Zij wilden als onder toezicht staande onderneming en bestuurder voorkomen dat de AFM het eventueel niet instellen van beroep tegen de AMF-boete zou zien als erkenning van de juistheid van de beschuldigingen van de AMF. Daarbij heeft de toenmalige gemachtigde opgemerkt dat, indien nuttig, graag een toelichting zou worden gegeven op de documenten wanneer de AFM in de gelegenheid is geweest deze te bekijken. Anders dan Kamsteeg doet voorkomen, bevat de e-mail van 21 juni 2022 geen expliciet verzoek om een gesprek met de AFM of een verzoek om een reactie. Alleen al hierom heeft Kamsteeg uit het uitblijven van een reactie van de AFM op deze e-mail niet mogen afleiden dat de AMF-boete hem in het kader van een eventuele nieuwe betrouwbaarheidstoetsing niet zou worden tegengeworpen.
4.4.
Het betoog slaagt niet.
Waarborgen bij de hertoetsingsgesprekken en in de bezwaarprocedure
5. Kamsteeg betoogt dat het onzorgvuldig is dat de AFM heeft geweigerd adequate waarborgen te bieden om te voorkomen dat zijn verklaringen tijdens de hertoetsingsgesprekken tegen Nyenburgh gebruikt zouden worden in bijvoorbeeld de lopende TRS-boeteprocedure of het AFM-onderzoek naar de integere en beheerste bedrijfsvoering van Nyenburgh. Daarnaast is volgens Kamsteeg de gang van zaken in bezwaar en tijdens de hoorzitting onzorgvuldig geweest, omdat (i) van de hoorzitting geen geluidsopname mocht worden gemaakt (waar dat eerder in het proces wel mocht), (ii) de voorzitter van de hoorcommissie niet bekend was met de kort voor de zitting overgelegde op de zaak betrekking hebbende stukken, (iii) de AFM Kamsteeg niet heeft teruggebracht in de positie zoals die was voorafgaand aan het primaire besluit, met bijbehorende waarborgen, en (iv) de AFM zich door haar stellige uitlatingen over het bezwaarschrift van Nyenburgh en Kamsteeg in de voorlopige voorzieningenprocedure in een positie heeft gebracht waarin zij het primaire besluit niet meer op een objectieve en enigszins onafhankelijke manier kon heroverwegen.
Hertoetsingsgesprekken
5.1.
Zoals de AFM in haar brief van 28 juni 2023 aan Kamsteeg heeft meegedeeld, heeft een hertoetsingsgesprek tot doel hoor en wederhoor te laten plaatsvinden en op die manier bij te dragen aan een zorgvuldige feitenvergaring en besluitvorming door de AFM. Een hertoetsingsgesprek biedt Kamsteeg de mogelijkheid om bijvoorbeeld een vergissing te corrigeren of omstandigheden aan te voeren die voor de door hem gewenste uitkomst van de hertoetsing pleiten. Het is de eigen keuze van Kamsteeg om van die mogelijkheid wel of geen gebruik te maken. De gevolgen van deze keuze komen voor zijn eigen rekening (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1045, overweging 6.2). Voor zover Kamsteeg vreesde dat hij tijdens een hertoetsingsgesprek belastende informatie over Nyenburgh zou verstrekken, maakt dit het voorgaande niet anders en biedt dit geen grond voor het oordeel dat de AFM hem had moeten toezeggen dat dergelijke informatie onder geen beding zal worden gebruikt voor toezichts- en handhavingsdoeleinden.
Geluidsopname hoorzitting
5.2.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 17 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2570, overweging 5.2) hoeft van de hoorzitting in bezwaar geen geluidsopname te worden gemaakt. Een zakelijk verslag daarvan is voldoende. Gelet hierop en omdat Kamsteeg niet concreet heeft toegelicht waarom het maken van een geluidsopname van de hoorzitting op 7 mei 2024 aangewezen was, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM onzorgvuldig heeft gehandeld door dat niet toe te staan. Dat de AFM eerder bij wijze van uitzondering wel akkoord is gegaan met het maken van een geluidsopname betekent niet dat zij dat bij de hoorzitting in bezwaar weer moest doen.
Onbekendheid voorzitter hoorcommissie met stukken
5.3.
Gelet op de datum van de hoorzitting en het verslag daarvan, begrijpt de rechtbank dat Kamsteeg in dit verband doelt op de stukken die de AFM hem bij brief van 3 mei 2024 heeft doen toekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat sprake is van onzorgvuldigheid van de AFM doordat de voorzitter van de hoorcommissie van de AFM, niet zijnde een adviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb, niet bekend was met deze stukken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de voorzitter blijkens de uitnodiging voor de hoorzitting en het daarvan gemaakte verslag een onafhankelijke voorzitter is die niet werkzaam is bij de AFM en uitsluitend als taak heeft om de hoorzitting te leiden (en dus niet om advies aan de AFM uit te brengen).
Terugbrengen in positie voorafgaand aan het primaire besluit
5.4.
Uit het verslag van de hoorzitting en de voor de hoorzitting opgestelde spreekaantekeningen van de gemachtigde van Kamsteeg, begrijpt de rechtbank dat Kamsteeg meent dat de hertoetsingsprocedure en de hertoetsingsgesprekken gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 april 2024 hadden moeten worden overgedaan. De rechtbank begrijpt dat Kamsteeg hierbij doelt op de overweging van de voorzieningenrechter dat Nyenburgh en Kamsteeg met de getroffen voorlopige voorziening als het ware worden teruggebracht in de positie waarin zij zouden zijn geweest als hun verdedigingsrechten niet waren geschonden. De rechtbank volgt Kamsteeg niet in zijn lezing van deze overweging. Uit de uitspraak van 26 april 2024 kan worden opgemaakt dat de verdedigingsrechten van Nyenburgh en Kamsteeg naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn geschonden, omdat de AFM na het voorgenomen heenzendingsbesluit niet heeft voldaan aan het verzoek van Nyenburgh en Kamsteeg om aan hen inzage te geven in de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie, waardoor de AFM hen niet in de gelegenheid heeft gesteld om hun opmerkingen over dit voorgenomen besluit naar behoren en effectief kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen. De voorzieningenrechter heeft hierin aanleiding gezien om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met vijftig werkdagen na bekendmaking van het besluit op het bezwaar van Nyenburgh en Kamsteeg. Daarmee kregen Nyenburgh en Kamsteeg alsnog de gelegenheid om, mede op basis van de inmiddels aan hen verstrekte correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie, hun opmerkingen over de voorgenomen aanwijzing tot heenzending naar behoren en effectief kenbaar te maken, zonder dat Kamsteeg binnen de bij het primaire besluit bepaalde begunstigingstermijn van vijftig werkdagen diende te worden heengezonden. Door de getroffen voorlopige voorziening ging deze begunstigingtermijn pas lopen na bekendmaking van het besluit op het bezwaar (voor zover het primaire besluit zou worden gehandhaafd). In die zin zijn Kamsteeg en Nyenburgh met de getroffen voorlopige voorziening wel degelijk gebracht in de positie waarin zij zouden zijn geweest als hun verdedigingsrechten niet waren geschonden.
Uitlatingen AFM over het bezwaarschrift in de voorlopige voorzieningenprocedure
5.5.
Net als iedere andere partij heeft de AFM het recht om zich in een voorlopige voorzieningenprocedure te verweren tegen standpunten die door de wederpartij naar voren worden gebracht. Omdat Nyenburgh en Kamsteeg voor de gronden van het verzoek om voorlopige voorziening hebben verwezen naar de gronden van hun bezwaar, ontkwam de AFM er niet aan om zich bij gebruikmaking van dit recht in de voorlopige voorzieningenprocedure over de bezwaargronden uit te laten. Als vanzelfsprekend mag de AFM daarbij het (stellige) standpunt innemen dat de bezwaargronden niet slagen. Zou dit anders zijn, dan zou het recht van de AFM om zich te verweren betekenisloos worden. Voor het oordeel dat de AFM zich met een dergelijk standpunt, zoals Kamsteeg stelt, in een positie brengt waarin zij het primaire besluit niet meer op objectieve en onafhankelijke manier kán heroverwegen, bestaat geen grond. Indien, zoals in het onderhavige geval en naar niet in geschil is, bij de behandeling van de bezwaarprocedure, het opstellen van het besluit op het bezwaar en de advisering aan het bestuur van de AFM over dit besluit andere medewerkers van de AFM betrokken zijn dan de medewerkers van de AFM die betrokken waren bij het primaire besluit, is sprake van voldoende professionele distantie en mag in beginsel worden aangenomen dat een objectieve en onafhankelijke heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Concrete aanwijzingen voor het tegendeel heeft Kamsteeg niet gesteld. De standpuntbepaling over de bezwaargronden in de voorlopige voorzieningenprocedure doet daaraan gelet op het voorgaande niet af.
5.6.
Het betoog slaagt niet.
Eigen oordeel AFM over AMF-boete
6. Kamsteeg betoogt dat de AFM zich geen deugdelijk eigen oordeel heeft gevormd over de AMF-boete. Volgens Kamsteeg heeft de AFM, door zich alleen ervan te vergewissen dat het onderzoek van de AMF op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en te beoordelen of de door de AMF opgelegde maatregel op een kennelijke misslag berust (de vergewisplicht), een onjuist want te beperkt criterium toegepast. Gezien (i) de wet (artikel 16, aanhef en onder a, van het BGfo en de toelichting daarop), (ii) de jurisprudentie (de uitspraak van het CBb van 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3486, overwegingen 4.3.1 en 4.5)) en (iii) de specifieke expertise van de AFM op het gebied van marktmanipulatie, dient de AFM zich volgens Kamsteeg een eigen inhoudelijk oordeel te vormen over de vraag of hij de door de AMF verweten overtreding heeft begaan, waarbij de AFM de door Kamsteeg aangevoerde argumenten in haar afweging dient te betrekken. Gezien haar eigen expertise op het gebied van marktmanipulatie kan de AFM zich ter ondersteuning van haar standpunt dat zij slechts een vergewisplicht heeft volgens Kamsteeg niet beroepen op de uitspraak van deze rechtbank van 16 september 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11948). Bovendien heeft de AFM volgens Kamsteeg niet voldaan aan deze vergewisplicht, aangezien de AFM bij de AMF geen navraag heeft gedaan naar het verweer (inclusief opinies van experts) dat hij bij de AFM heeft gevoerd en naar de deskundigheid van de bij de AMF-boete betrokken functionarissen op het gebied van handelsstrategieën en (regels inzake) marktmanipulatie.
6.1.
Op grond van artikel 16, aanhef en onder a, van het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden in aanmerking. In de nota van toelichting bij dit artikel (Staatsblad 2006, 520, blz. 170) valt te lezen dat de AFM zich een eigen oordeel zal moeten vormen over een antecedent. Anders dan Kamsteeg leidt de rechtbank daaruit niet af dat de AFM moet beoordelen of Kamsteeg de aan de AMF-boete ten grondslag liggende overtreding van het verbod op marktmanipulatie heeft begaan. Dat de AFM zich een eigen oordeel zal moeten vormen over een antecedent betekent naar het oordeel de rechtbank niet meer dan dat de AFM, anders dan wanneer sprake is van een antecedent dat op grond van artikel 15 van het BGfo dwingend voorgeschreven tot twijfel aan de betrouwbaarheid leidt (zie ook blz. 170 van de nota van toelichting), zelf moet beoordelen of het antecedent een negatief betrouwbaarheidsoordeel rechtvaardigt.
6.2.
Zoals volgt uit de uitspraak van CBb van 31 maart 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:105, overweging 5.4) mag de AFM bij die beoordeling, in het geval van een door de bevoegde toezichthouder opgelegde boete waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, in beginsel zonder nader onderzoek aannemen dat het opleggen van de boete rechtmatig is geweest. Wel zal de AFM, indien de in dit verband aangevoerde gronden daartoe aanleiding geven, moeten beoordelen of het onderzoek van de desbetreffende toezichthouder op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en of de boeteoplegging op een kennelijke misslag berust. Deze vergewisplicht volgt ook uit de uitspraak van deze rechtbank van 16 september 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11948, overweging 25.2), waarin sprake was van een negatief betrouwbaarheidsoordeel van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) dat was gebaseerd op van de AFM afkomstige besluiten. De rechtbank volgt Kamsteeg niet in zijn standpunt dat uit overweging 25.2 van deze uitspraak blijkt dat de rechtbank in die zaak niet meer dan een vergewisplicht heeft aangenomen omdat DNB geen deskundige is met betrekking tot het gedragstoezicht, dat in de Wft aan de AFM is toebedeeld. Uit de verwijzing in overweging 25.2 naar de uitspraak van deze rechtbank van 18 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2348, overweging 4.1) volgt dat niet het (mogelijk) ontbreken van deskundigheid, maar het ontbreken van enige bevoegdheid van DNB met betrekking tot het gedragstoezicht van doorslaggevende betekenis is geweest voor het oordeel van de rechtbank dat het niet aan DNB is om te beoordelen of de door de AFM als bevoegde toezichthouder vastgestelde overtredingen zijn begaan.
6.3.
Ook in dit geval is het naar het oordeel van de rechtbank niet aan de AFM om te beoordelen of Kamsteeg de door de AMF als bevoegde toezichthouder vastgestelde overtreding heeft begaan. Dat het om een overtreding gaat van regels op de naleving waarvan de AFM als ter zake deskundige in Nederland toezicht houdt, maakt dit niet anders. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 31 maart 2014 lijkt te kunnen worden opgemaakt dat aan de deskundigheid van de toezichthouder bij de betrouwbaarheidsbeoordeling geen betekenis toekomt. In die zaak was sprake van door de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten opgelegde en onherroepelijk geworden boetes wegens overtreding van de artikelen 16 en 17 van de Landsverordening toezicht trustwezen (zie de uitspraak in eerste aanleg van deze rechtbank van 28 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6780, overweging 3 en 6.3). Dat DNB in Nederland de toezichthouder is op trustkantoren en ter zake dus als deskundig kan worden aangemerkt, heeft niet in de weg gestaan aan het oordeel van het CBb dat DNB bij haar betrouwbaarheidsbeoordeling zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het opleggen van deze boetes rechtmatig is geweest. De rechtbank wijst er nog op dat ook in de parlementaire geschiedenis van Wft is opgemerkt dat de expertise van de toezichthouder bij betrouwbaarheidsoordelen geen rol speelt (TK, 2010-2011, 32 786, nr. 3, blz. 9).
6.4.
Anders dan Kamsteeg ziet de rechtbank in de uitspraak van het CBb van 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3486) geen grond voor het oordeel dat de AFM had moeten beoordelen of hij de aan de AMF-boete ten grondslag liggende overtreding van het verbod op marktmanipulatie heeft begaan. De door Kamsteeg ter ondersteuning van zijn standpunt in de beroepsgronden geciteerde overwegingen 4.3.1 en 4.5 van deze uitspraak zijn nagenoeg identiek aan de overwegingen 4.3.1 en 4.5 in een andere uitspraak van het CBb van 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3491). Beide uitspraken zien op een negatief betrouwbaarheidsoordeel waaraan dezelfde verdenking van een strafbaar feit ten grondslag is gelegd, met dit verschil dat het in de door Kamsteeg genoemde uitspraak gaat om een negatief betrouwbaarheidsoordeel van DNB en in de tweede uitspraak om een negatief betrouwbaarheidsoordeel van de AFM. In de hiervoor genoemde uitspraak van 28 maart 2013 (overweging 6.3) heeft deze rechtbank geoordeeld dat deze tweede uitspraak van het CBb geen ondersteuning biedt voor het door de eiser in die zaak ingenomen standpunt dat DNB zich een eigen oordeel moet vormen over de achterliggende feiten en omstandigheden van de boetes die ten grondslag zijn gelegd aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van DNB over hem, aangezien sprake is van onherroepelijke boetes en het in de uitspraak van het CBb slechts een verdenking door het OM van een strafbaar feit betrof. De rechtbank ziet geen grond om hierover nu anders te oordelen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het CBb in zijn eerder genoemde uitspraak van 31 maart 2014 op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 28 maart 2013 heeft geoordeeld dat eiser tevergeefs betoogt dat DNB zich een eigen oordeel had dienen te vormen over de achterliggende feiten en omstandigheden van de boetes en dat DNB zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het opleggen van die boetes rechtmatig is geweest.
6.5.
De rechtbank volgt Kamsteeg niet in zijn standpunt dat de AFM niet heeft voldaan aan haar vergewisplicht. Anders dan Kamsteeg meent, was de AFM in het kader van haar vergewisplicht niet gehouden om bij de AMF na te vragen wat haar standpunt is over het verweer dat hij bij de AFM heeft gevoerd. Dit verweer bestaat immers uitsluitend uit stukken en verklaringen die Kamsteeg bij de AMF in de procedure heeft ingebracht en door de AMF dus reeds zijn beoordeeld. Ook was de AFM in het kader van haar vergewisplicht, anders dan Kamsteeg meent, niet gehouden om bij de AMF navraag te doen naar de deskundigheid van de bij de AMF-boete betrokken functionarissen op het gebied van handelsstrategieën en (regels inzake) marktmanipulatie. De AMF is de bevoegde Franse toezichthouder, zodat van de deskundigheid van de bij de AMF-boete betrokken functionarissen mag worden uitgegaan. Dat Kamsteeg zich niet kan vinden in de conclusie van de AMF dat hij het verbod op marktmanipulatie heeft overtreden is op zichzelf geen reden om aan de deskundigheid van deze functionarissen te twijfelen.
6.6.
Het betoog slaagt niet.
Eigen oordeel rechtbank over AMF-boete
7. Het betoog van Kamsteeg dat hij de aan de AMF-boete ten grondslag liggende overtredingen niet heeft begaan, laat de rechtbank buiten beschouwing. Anders dan Kamsteeg meent, hoeft de rechtbank zich niet te buigen over de vraag of hij deze overtredingen heeft begaan. Daarvoor is een andere rechtsgang aangewezen. Kamsteeg heeft de mogelijkheid gehad om beroep in te stellen tegen de AMF-boete en de hem verweten overtredingen in die beroepsprocedure nogmaals te betwisten. Dat hij dat niet heeft gedaan, komt voor zijn rekening en risico. De enkele stelling van Kamsteeg dat destijds vanwege de aangifte van de AFM sprake was van een crisissituatie, waardoor een intensieve en langslepende procedure tegen een buitenlandse toezichthouder er niet meer bij kon, maakt dit niet anders. Hieruit volgt niet dat Kamsteeg als gevolg van de aangifte niet in staat was om beroep in te stellen, maar dat hij ervoor heeft gekozen om dat niet te doen. Dit blijkt uit de e-mail van 28 juli 2022 waarbij de AFM op de hoogte is gesteld van deze keuze.
In dit opzicht wijkt deze zaak af van de zaak die voorlag in de eerder genoemde uitspraak van 16 september 2022, waarin deze rechtbank heeft geoordeeld dat de eisende partijen, omdat zij niet zelf konden opkomen tegen de besluiten van de AFM die ten grondslag lagen aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over hen, de gelegenheid moest worden geboden om de juistheid van de feiten en rechtsoordelen die ten grondslag lagen aan die besluiten aan de orde te stellen (overweging 25.3 en 25.4). De opmerking van Kamsteeg dat het vaste rechtspraak is dat de formele rechtskracht van een besluit uitsluitend ziet op de met dat besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen en niet mede op oordelen van feitelijke en juridische aard die daaraan ten grondslag hebben gelegen, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals Kamsteeg ook zelf opmerkt, is deze rechtspraak van toepassing op ketenbesluitvorming. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zoals het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 oktober 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:579, overweging 6), gaat het bij ketenbesluitvorming om een keten van opvolgende zelfstandig appellabele besluiten binnen dezelfde rechtsverhouding, waarbij de latere besluiten afhankelijk zijn van de eerdere besluiten. Aangezien het boetebesluit afkomstig is van de AMF en het heenzendingsbesluit van de AFM, is in deze zaak geen sprake van opvolgende zelfstandig appellabele besluiten binnen dezelfde rechtsverhouding.
Tijdsverloop sinds de aan AMF-boete ten grondslag liggende gedragingen
8. Kamsteeg betoogt dat de door de AMF aan hem verweten gedragingen in een zodanig ver verleden liggen dat die een negatief betrouwbaarheidsoordeel over hem alleen daarom al niet (meer) kunnen dragen. Daarbij wijst hij op de hiervoor genoemde uitspraak van deze rechtbank van 16 september 2022, waarin is overwogen dat naarmate een gedraging langer in het verleden ligt, het eerder onevenredig is om die gedraging aan de betrokkenen te blijven tegenwerpen. Volgens Kamsteeg gaat het erom wanneer de gedragingen hebben plaatsgevonden en niet wanneer enige autoriteit daarvoor een sanctie heeft opgelegd.
8.1.
De AMF-boete van 6 mei 2022 is een toezichtantecedent zoals bedoeld in onderdeel 4.1, vierde gedachtestreepje, van bijlage C behorend bij artikel 13, aanhef en onder c, van het BGfo. Aan deze boete liggen gedragingen van Kamsteeg in de periode van 4 maart 2013 tot en met 9 december 2016 ten grondslag die volgens de AMF een overtreding opleveren van het verbod op marktmanipulatie.
8.2.
Het BGfo stelt voor de tegenwerping van een toezichtantecedent aan een betrokkene geen beperkingen aan het tijdverloop sinds het ontstaan van dit antecedent. Zoals blijkt uit de nota van toelichting bij het BGfo (Staatsblad 2006, 520, blz. 170), kan de AFM een toezichtantecedent dat meer dan acht jaar in het verleden ligt minder zwaar laten wegen dan een toezichtantecedent dat zich minder dan acht jaar geleden heeft voorgedaan. Dit laat onverlet dat, zoals ook blijkt uit de nota van toelichting (blz. 168), een financieel relevant antecedent, zoals een overtreding van het verbod op marktmanipulatie, in het algemeen zwaarder zal wegen dan een gedraging die geen direct verband houdt met de financiële sector.
8.3.
De AMF-boete dateert van 6 mei 2022 en heeft zich dus minder dan acht jaar voor het bestreden besluit voorgedaan. Niettemin heeft de AFM het tijdsverloop sinds de aan deze boete ten grondslag liggende gedragingen als een verlichtende factor meegewogen. Bij de weging van een antecedent houdt de AFM evenwel terecht niet alleen rekening met het tijdsverloop, maar ook (en vooral) met de ernst en de aard van de onderliggende gedragingen. In dit verband heeft de AFM zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de gedragingen die aan de AMF-boete ten grondslag liggen blijk geven van ernstig niet-integer handelen dat de integriteit en het vertrouwen van het publiek in de financiële markten ernstig kan schaden. Daarbij heeft de AFM mogen meewegen dat Kamsteeg als beleidsbepaler van een beleggingsonderneming bij uitstek moet worden geacht bekend te zijn met het zwaarwegende belang bij vertrouwen in de financiële markten en dat door gedragingen als die van Kamsteeg niet alleen andere beleggers financiële schade kunnen lijden, maar ook andere burgers, bijvoorbeeld als zij deelnemen in een pensioenfonds. Gelet hierop hoefde het feit dat deze gedragingen in een verder verleden liggen de AFM er niet van te weerhouden om de AMF-boete zwaar te laten wegen bij haar oordeelsvorming. Dat financieel relevante antecedenten en de daaraan ten grondslag liggende gedragingen bij een betrouwbaarheidsbeoordeling nog lange tijd relevant blijven en aan de betrokkenen kunnen worden tegengeworpen, blijkt ook uit de uitspraak van het CBb van 8 november 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BZ7801).
8.4.
Het betoog slaagt niet.
Waarschuwingsbrief
9. Kamsteeg betoogt dat de waarschuwingsbrief van de AFM van 26 augustus 2021 niet raakt aan zijn integriteit en daarom niet kan bijdragen aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over hem.
9.1.
Niet is in geschil dat op dagen dat Kamsteeg binnen Nyenburgh verantwoordelijk was voor de risicobeheerfunctie en de MAR-detectie, ook door hemzelf transacties werden verricht en dat daarmee sprake was van overtredingen van de Gedelegeerde Verordening die aan de waarschuwingsbrief ten grondslag liggen. Evenmin is in geschil dat Kamsteeg op 29 september 2020 tijdens een gesprek met de AFM daarover, zoals weergegeven in het gespreksverslag, de volgende uitspraak heeft gedaan ( [initialen] staat voor [naam 4] , een andere dagelijks beleidsbepaler van Nyenburgh, en RK staat voor Rob Kamsteeg):
“15. De MAR checks worden gedaan door [initialen] . Dit gebeurt real-time op de pc van [initialen] . Indien er een alert “paars” is neemt [initialen] contact op met de handelaar. Indien nodig wordt aan de handelaar per mail om een uitleg gevraagd. RK neemt de taken met betrekking tot de MAR waar in het geval [initialen] er niet is. Op deze dagen monitort RK ook zijn eigen transacties via het systeem. RK geeft aan dat hij daar geen probleem in ziet. “Iedereen moet gewoon voldoen aan de geldende regels” zegt RK daarover.”
9.2.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat uit deze uitspraak van Kamsteeg over de monitoring van zijn eigen transacties valt op te maken hoe hij aankijkt tegen de wet- en regelgeving waaraan Nyenburgh en hijzelf zich moeten houden. Naar het oordeel van de rechtbank laat Kamsteeg met deze uitspraak een gebrek aan integriteitsbesef zien, aangezien hij daarmee het belang miskent van onafhankelijk toezicht op de naleving van de MAR en in het bijzonder van onafhankelijk toezicht op zijn eigen handelsgedrag. De rechtbank volgt Kamsteeg niet in zijn standpunt dat, als deze uitspraak al iets zegt over zijn integriteitsbesef en de wijze waarop hij naar wet- en regelgeving kijkt, uit deze uitspraak alleen volgt dat hij het volkomen logisch vindt dat handelaren, en hijzelf dus ook, de wet moeten naleven. Nog daargelaten dat uit de aan hem opgelegde AMF-boete een ander beeld naar voren komt, miskent Kamsteeg hiermee dat geen sprake is van onafhankelijk toezicht als hij zelf toezicht houdt op zijn eigen handelsgedrag. De stellingen van Kamsteeg dat hij uitsluitend bij afwezigheid van [naam 4] de risicobeheerfunctie en de MAR-detectie op zich nam en dat Nyenburgh en haar bestuurders meenden dat Kamsteeg bij afwezigheid van [naam 4] het beste geëquipeerd was om het risicobeheer en de MAR-detectie op zich te nemen, kan hem evenmin baten. Als deze stellingen juist zouden zijn, had Kamsteeg er ook voor kunnen kiezen om bij afwezigheid van [naam 4] niet zelf te handelen in verband met het ontbreken van onafhankelijk toezicht op dat handelen. Die keuze heeft Kamsteeg niet gemaakt. Deze stellingen laten zijn gebrek aan integriteitsbesef dan ook onverlet. Dit geldt ook voor de opmerking van Kamsteeg dat de bestuurders van Nyenburgh, onder wie hijzelf, naar aanleiding van de bevindingen en naar tevredenheid van de AFM aanpassingen hebben doorgevoerd in hun rolverdeling wat betreft de risicobeheerfunctie en de MAR-detectie.
9.3.
Uit het voorgaande volgt dat de AFM heeft kunnen oordelen dat haar twijfels over het integriteitsbesef van Kamsteeg naar aanleiding van de AMF-boete worden versterkt door het feit dat Kamsteeg niet heeft ingezien dat het uitvoeren van de risicobeheerfunctie en MAR-detectie over zijn eigen transacties overtredingen van de Gedelegeerde Verordening opleveren en dat daarmee het met de verordening gediende belang van onafhankelijk toezicht wordt miskend.
9.4.
Het betoog slaagt niet.
Belangenafweging
10. Kamsteeg betoogt dat aan de besluitvorming van de AFM geen deugdelijke belangenafweging ten grondslag ligt, terwijl de AFM daartoe op grond van artikel 3:4 van de Awb, zoals nader uitgewerkt in de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), wel verplicht is. Daarbij heeft Kamsteeg opgemerkt dat de wetgever specifiek in het kader van betrouwbaarheidszaken nadrukkelijk de mogelijkheid heeft opengelaten dat een toezichthouder weliswaar een negatief oordeel velt, maar daaraan in het licht van de betrokken belangen geen (verstrekkende) consequenties verbindt. Daartoe heeft hij gewezen op artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van het BGfo en de volgens hem daarop gegeven toelichting (Staatsblad 2006, 520, blz. 168). De AFM heeft volgens Kamsteeg onvoldoende gewicht toegekend aan (i) zijn belangen (inbreuk op het recht op arbeid en het recht op eigendom), (ii) het tijdsverloop sinds de door hem in 2013-2016 verrichte transacties en (iii) de op 17 maart 2022 door de AFM ten onrechte tegen hem gedane aangifte wegens handel met voorwetenschap en de verstrekkende gevolgen daarvan. Ook is de AFM volgens Kamsteeg ten onrechte volledig voorbij gegaan aan de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022.
10.1.
De rechtbank stelt voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de belangenafweging in het kader van het betrouwbaarheidsoordeel en de belangenafweging in het kader van de aanwijzing tot heenzending. Daarbij merkt de rechtbank op dat artikel 3:4 van de Awb en daarmee ook de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 niet van toepassing is op de totstandkoming van het betrouwbaarheidsoordeel, omdat aan dit oordeel geen besluit in de zin van de Awb ten grondslag ligt.
Belangenafweging betrouwbaarheidsoordeel
10.2.
Op grond van het door Kamsteeg ingeroepen artikel 16, aanhef en onder c, van het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat de belangen van de beleggingsonderneming en de betrokkene in aanmerking. Anders dan Kamsteeg gezien zijn verwijzing naar de eerste alinea van bladzijde 168 van de nota van toelichting meent, gaat het daarbij niet om de belangen die in deze alinea worden genoemd, zoals het verwerven van inkomen. Deze alinea bevat geen toelichting op artikel 16 van het BGfo (de toelichting op artikel 16 is opgenomen op bladzijde 170), maar gaat over de belangenafweging die moet plaatsvinden bij de beantwoording van de vraag welke consequenties aan een negatief betrouwbaarheidsoordeel moeten worden verbonden. Waar artikel 16, aanhef en onder c, van het BGfo ziet op de fase waarin wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat, ziet deze alinea uit de nota van toelichting dus op de fase nadat is vastgesteld dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Een redelijke uitleg van artikel 16, aanhef en onder c, van het BGfo brengt met zich dat het bij de in dat artikel genoemde belangen gaat om omstandigheden aan de zijde van de beleggingsonderneming of de betrokkene die van belang kunnen zijn voor de vaststelling of de betrouwbaarheid van de betrokkene buiten twijfel staat, zoals de hiervoor besproken omstandigheid dat de aan de AMF-boete ten grondslag liggende gedragingen van Kamsteeg in een verder verleden liggen. Onder dergelijke omstandigheden vallen in ieder geval niet de gestelde inbreuk op het recht op arbeid en het recht op eigendom van Kamsteeg of de gevolgen van de tegen hem gedane aangifte. Deze omstandigheden zeggen niets over de betrouwbaarheid van Kamsteeg. Omstandigheden waarmee hij de bij de AFM gerezen twijfel over zijn betrouwbaarheid mogelijk had kunnen wegnemen, had Kamsteeg bijvoorbeeld tijdens de hertoetsingsgesprekken naar voren kunnen brengen. Hij heeft van die gelegenheid evenwel geen gebruik gemaakt. Dit komt voor zijn rekening en risico. Gelet op wat hiervoor reeds is overwogen over het tijdsverloop sinds de aan AMF-boete ten grondslag liggende gedragingen, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de belangenafweging in het kader van het betrouwbaarheidsoordeel ondeugdelijk is geweest.
Belangenafweging aanwijzing tot heenzending
10.3.
De rechtbank stelt voorop dat de aanwijzing tot heenzending berust op een discretionaire bevoegdheid en dat Kamsteeg in zoverre terecht wijst op de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022. Kamsteeg gaat er echter aan voorbij dat deze uitspraak in de eerste plaats gaat over de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en dus niet primair over de wijze waarop een bestuursorgaan de evenredigheid van het te nemen besluit moet beoordelen. De opmerking van Kamsteeg dat de AFM ten onrechte feitelijk volledig voorbij is gegaan aan deze uitspraak van de Afdeling treft daarom geen doel.
10.4.
In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling een algemeen kader geformuleerd voor de toetsing van op een discretionaire bevoegdheid berustende besluiten aan het evenredigheidsbeginsel, dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Daaruit volgt dat de bestuursrechter, als daar aanleiding voor is, toetst of het bestreden besluit geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is (of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan) en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. De intensiteit van de toetsing wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever moeten zijn.
10.5.
Dat de aanwijzing tot heenzending geschikt en noodzakelijk is om het daarmee beoogde doel te bereiken, heeft Kamsteeg niet bestreden. De rechtbank zal zich daarom beperken tot de vraag of de aanwijzing tot heenzending evenwichtig is. Zoals is opgemerkt in de hiervoor genoemde eerste alinea van bladzijde 168 van de nota van toelichting, moet de AFM bij de beantwoording van de vraag welke consequenties aan een negatief betrouwbaarheidsoordeel moeten worden verbonden in beginsel alle betrokken belangen afwegen, tenzij het gaat om dermate ernstige antecedenten dat een belangenafweging achterwege kan blijven. Bij deze belangenafweging moeten zowel de belangen worden afgewogen die de wet beoogt te beschermen (zoals de stabiliteit en de integriteit van het financiële stelsel en een zorgvuldige behandeling van cliënten), als de overige belangen van de financiële onderneming (zoals de continuïteit van de onderneming) en van de betrokkene (zoals het verwerven van inkomen en andere persoonlijke belangen). Bij de vraag welke consequenties een negatief betrouwbaarheidsoordeel moet hebben, kunnen voorts de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging en de overige omstandigheden van het geval relevant zijn. Hierdoor zal een gedraging die geen direct verband houdt met de financiële sector in het algemeen minder verstrekkende consequenties hebben dan financieel relevante antecedenten, zoals de aan de AMF-boete ten grondslag liggende overtreding van het verbod op marktmanipulatie en het houden van toezicht op eigen transacties.
10.6.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de aan de AMF-boete ten grondslag liggende overtreding van het verbod op marktmanipulatie door Kamsteeg zeer ernstig is en zwaar weegt. Zowel de Uniewetgever als de nationale wetgever beschouwt marktmisbruik, waaronder marktmanipulatie, als een ernstig vergrijp dat de integriteit van de financiële markten schaadt en daarmee het vertrouwen van het publiek in deze markten aantast (zie onder meer punt 2 en 7 van de considerans van de MAR en de memorie van toelichting bij de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik, TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 1). Dat de bescherming van de marktintegriteit en het voorkomen van marktmisbruik van groot belang worden geacht, komt tot uiting in de in artikel 30, tweede lid, onder i (i) en j (i), van de MAR gestelde eisen aan het opleggen van boetes bij een overtreding van het verbod op markmanipulatie, die geïmplementeerd zijn in artikel 1:81, derde lid, van de Wft, in samenhang gelezen met artikel 5 en bijlage 2 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten (thans artikel 3 en bijlage 9 van het Besluit EU-verordeningen Wft). Met deze boetemaxima is een vergroting van het afschrikkende effect van de boetes beoogd (zie ook punt 71 van de considerans van de MAR). Ook komt dit tot uiting in de in artikel 30, tweede lid, aanhef en onder e, f en g, van de MAR neergelegde mogelijkheid om een natuurlijk persoon wegens overtreding van het verbod op marktmanipulatie een tijdelijke of permanente ontzegging op te leggen van de bevoegdheid om bij een beleggingsonderneming een functie als (mede)beleidsbepaler uit te oefenen of om een natuurlijk persoon tijdelijk de bevoegdheid te ontzeggen om te handelen voor eigen rekening, welke bepaling is geïmplementeerd in de artikelen 1:87 en 1:88 van de Wft (zie ook TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 8-9).
10.7.
Uit het voorgaande volgt dat aan de belangen die de (Europese) wetgeving in dit geval beoogt te beschermen zwaar gewicht moet worden toegekend bij de beantwoording van de vraag welke consequenties aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over Kamsteeg moeten worden verbonden. Hierbij mag bovendien niet uit het oog worden verloren dat de ernstige twijfels van de AFM over het integriteitsbesef van Kamsteeg naar aanleiding van de AMF-boete zijn versterkt door het feit dat Kamsteeg niet heeft ingezien dat het uitvoeren van de risicobeheerfunctie en de MAR-detectie over zijn eigen transacties overtredingen van de Gedelegeerde Verordening opleveren. Dat de AMF, zoals Kamsteeg ter zitting heeft opgemerkt, het niet nodig heeft gevonden om hem enige restrictie op te leggen met betrekking tot het handelen op de beurs in Parijs, maakt dit niet anders. Onder deze omstandigheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank slechts bijzondere en zwaarwegende belangen van Kamsteeg de conclusie rechtvaardigen dat een aanwijzing tot zijn heenzending als beleidsbepaler van Nyenburgh niet evenwichtig is.
10.8.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat van dergelijke bijzondere en zwaarwegende belangen geen sprake is. Dat de aanwijzing tot heenzending van Kamsteeg gevolgen kan hebben voor zijn toekomst binnen de financiële sector en het verwerven van (een door hem gewenst) inkomen is op zichzelf genomen een redelijk zwaarwegend belang, maar geen bijzonder belang, want inherent aan de aanwijzing, en maakt deze aanwijzing op zichzelf niet onevenwichtig. Een ander oordeel op dit punt zou in feite betekenen dat de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing tot heenzending in de regel niet mag worden uitgeoefend en daarmee haar betekenis grotendeels verliest. Het betoog van Kamsteeg dat hij naar alle waarschijnlijkheid ook niet meer als handelaar actief zal kunnen zijn in dienst van een marktpartij kan hem niet baten. Voor zover Kamsteeg melding zou moeten maken van het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van de AFM en dit een marktpartij ervan zou weerhouden om hem in dienst te nemen, is dit de keuze van deze marktpartij en niet van de AFM, die in dit verband terecht heeft opgemerkt dat de heenzending als beleidsbepaler van Nyenburgh niet betekent dat Kamsteeg in het geheel niet meer werkzaam mag zijn in de financiële sector. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, is het niet onwaarschijnlijk dat een marktpartij een dergelijke keuze mede of uitsluitend maakt op basis van het feit dat de AMF Kamsteeg wegens marktmanipulatie een boete van € 100.000,- heeft opgelegd, wat eenvoudig is te achterhalen omdat dit is gepubliceerd op de website van de AMF. De opmerking van Kamsteeg ter zitting in dit verband dat boetes van de AMF in de financiële wereld niet als zwaarwegend worden gezien, is niet onderbouwd en kan hem reeds daarom niet baten. Tot slot heeft Kamsteeg niet onderbouwd dat hij door de afname van zijn maandelijkse salaris als gevolg van de aanwijzing tot heenzending, welke afname hij naar de rechtbank begrijpt ziet als een inbreuk op zijn recht op eigendom, in dusdanig ernstige financiële problemen zal geraken dat hij niet meer in het levensonderhoud van zijn gezin zal kunnen voorzien. Afgezien daarvan zijn eventuele negatieve financiële consequenties van een aanwijzing tot heenzending, ook als die aanzienlijk zijn, in beginsel inherent aan een dergelijke aanwijzing en daarmee in beginsel geen bijzondere omstandigheid.
10.9.
Uit wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen over het tijdsverloop sinds de AMF-boete en de daaraan ten grondslag liggende gedragingen volgt dat dit tijdsverloop geen grond biedt voor het oordeel dat de AFM van de aanwijzing tot heenzending had moeten afzien. Dit geldt ook voor de op 17 maart 2022 door de AFM tegen Kamsteeg gedane aangifte wegens handel met voorwetenschap en de gevolgen daarvan. Zoals de AFM terecht in haar verweerschrift opmerkt, ziet de op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb te maken belangenafweging op de eventuele nadelige gevolgen van een besluit voor de belanghebbende(n) bij dat besluit, afgezet tegen de met het besluit te dienen doelen. Kamsteeg heeft niet concreet toegelicht waarom de aangifte en de gevolgen daarvan maken dat aan de hiervoor reeds besproken nadelige gevolgen van de aanwijzing tot heenzending door de AFM een dusdanig zwaar gewicht had moeten worden toegekend dat zij daarin aanleiding had moeten zien om de aanwijzing tot heenzending achterwege te laten. De rechtbank begrijpt dat de inval in het huis van Kamsteeg die volgde op de aangifte van de AFM een grote impact heeft gehad op het gezin van Kamsteeg. De onrechtmatigheid van deze aangifte staat echter niet vast en het is niet de AFM geweest die heeft besloten tot het doen van deze inval, laat staan dat de AFM verantwoordelijk is voor de manier waarop deze inval heeft plaatsgevonden. Gelet hierop en gezien wat de rechtbank verder heeft overwogen ziet zij geen grond voor het oordeel dat de aanwijzing tot heenzending vanwege de aangifte of de gevolgen van die aangifte in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
10.10.
De opmerking van Kamsteeg ter zitting dat bij de belangenafweging moet worden betrokken dat hij in nauw overleg met onder meer de AFM een sleutelrol heeft gespeeld bij het beperken van de schade als gevolg van de kwestie die uiteindelijk tot het faillissement van Nyenburgh heeft geleid, volgt de rechtbank niet. Zoals de AFM in reactie hierop ter zitting terecht heeft opgemerkt, was de begunstigingstermijn voor de heenzending van Kamsteeg op dat moment opgeschort en kon de AFM dus niet verlangen dat Kamsteeg hierbij geen rol zou spelen. Dat Kamsteeg in nauw overleg met onder meer de AFM een sleutelrol heeft gespeeld bij het beperken van de schade, betekent nog niet dat de AFM op dat moment niet aan zijn betrouwbaarheid twijfelde. Dit zou ook moeilijk te rijmen zijn geweest met de aanwijzing tot heenzending (en de handhaving daarvan).
10.11.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
11. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit geheel in stand blijven.
Griffierecht en proceskosten
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM het door Kamsteeg betaalde griffierecht aan hem moet vergoeden.
13. Om dezelfde reden veroordeelt de rechtbank de AFM in de door Kamsteeg gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.721,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
- bepaalt dat de AFM aan Kamsteeg het door hem betaalde griffierecht van € 371,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van Kamsteeg tot een bedrag van € 2.721,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en
mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 13 maart 2025.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage: relevante wet- en regelgeving over de betrouwbaarheid van beleidsbepalers
Wet op het financieel toezicht
Artikel 4:10
1. Het beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling, beleggingsmaatschappij, beheerder van een icbe, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. (…)
2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.
2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen alsmede met betrekking tot de misdrijven die, indien begaan door die persoon, met het oog op de belangen die de wet beoogt te beschermen, tot de vaststelling leiden dat de betrouwbaarheid van die persoon niet buiten twijfel staat.
Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft
Artikel 12
1. De Autoriteit Financiële Markten stelt vast of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de wet buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
(…)
Artikel 13
De Autoriteit Financiële Markten neemt bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:
(…)
c.de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;
(…)
Onderdeel 4.1, vierde gedachtestreepje, van bijlage C luidt als volgt:
“betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent of uitoefende of anderszins (mede-)verantwoordelijk is of was voor het beleid, is in conflict geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap over het beleid uitoefent of uitoefende of anderszins verantwoordelijk is of was voor het beleid”.
Onderdeel 4.2. van bijlage C luidt als volgt:
“4.2. Andere feiten of omstandigheden
Andere feiten of omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van betrokkene bij één of meer gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtswetgeving regels zijn gesteld, welke gedraging of gedragingen die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van diens betrouwbaarheid.”
Artikel 16
De Autoriteit Financiële Markten neemt bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiëledienstverlener en de betrokkene.