Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/365 8 november 2011
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, handelend onder de naam B, te C, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2009, kenmerk AWB 08/3016 BC-T2, in het geding tussen
appellant
en
Stichting Autoriteit Financiële markten, te Amsterdam (hierna: de AFM),
gemachtigden: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 27 januari 2006 heeft appellant een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd).
Op 1 mei 2006 heeft de AFM het door appellant op 16 april 2006 ingevulde formulier Betrouwbaarheidsonderzoek (mede)beleidsbepalers van vergunningaanvragers onder het overgangsregime van de Wfd (hierna: het betrouwbaarheidsformulier) ontvangen.
De AFM heeft de aanvraag bij besluit van 7 december 2007 op grond van artikel 2:78, eerste lid, onder b en 2:83, eerste lid, onder b, van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen. In dit besluit is meegedeeld dat de AFM tot het oordeel is gekomen dat appellant niet heeft aangetoond dat zijn betrouwbaarheid, als bedoeld in artikel 4:10 van Pro de Wft in samenhang bezien met hoofdstuk 3 en bijlage C van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo), buiten twijfel staat. Voorts heeft appellant volgens het besluit niet aangetoond dat hij voldoet aan de vereisten van vakbekwaamheid, als bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de Wft en artikel 5, eerste lid, en 6, tweede lid, aanhef en onder e, BGFO.
Bij besluit van 27 juni 2008 heeft de AFM het bezwaar van appellant gegrond verklaard voor zover het bezwaar betrekking had op het niet voldoen aan de deskundigheidseisen. Voor het overige heeft de AFM de bezwaren tegen de afwijzing van de aanvraag om een vergunning ongegrond verklaard.
De rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) heeft bij voormelde uitspraak van 27 februari 2009 (www.rechtspraak.nl; LJN: BH4914) het door appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij brief van 7 maart 2009, bij het College ingekomen op 10 maart 2009.
De rechtbank heeft bij brief van 16 maart 2009 de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting en een kopie van de uitspraak aan het College toegezonden.
Bij brief van 6 mei 2009 heeft de AFM een verweerschrift ingediend.
Op 8 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaats gehad. Ter zitting zijn appellant in persoon en de gemachtigde van de AFM verschenen.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
3. De standpunten van partijen in hoger beroep
3.1 Appellant heeft naar voren gebracht dat de AFM ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat de delicten meer dan 15 jaar geleden plaats hebben gevonden en dat deze inmiddels verjaard zijn. Voorts vonden de strafbare feiten in zijn privéleven plaats. Zakelijk heeft hij altijd correct gehandeld. Andere partijen en instanties, waaronder De Nederlandse Bank (hierna: DNB), zijn daarover tevreden. De AFM heeft dit gegeven ten onrechte genegeerd. Voorts had de AFM rekening moeten houden met de zeer moeilijke omstandigheden waarin hij in die tijd verkeerde
De vragen op het betrouwbaarheidsformulier heeft appellant vanuit zakelijk oogpunt beantwoord. Hij heeft zijn strafrechtelijk verleden niet moedwillig willen verzwijgen. Bovendien speelde een rol dat er in die tijd veel op hem afkwam.
Tot slot heeft appellant aangevoerd dat hij het als een erg zware straf ervaart dat hij ten gevolge van de rechtelijke uitspraak nooit meer een eigen zaak kan beginnen.
3.2 De AFM heeft naar voren gebracht dat appellant vier strafrechtelijke antecedenten op zijn naam heeft staan. Nu appellant deze antecedenten bij het indienen van de vergunningaanvraag heeft verzwegen, is tevens sprake van een toezichtantecedent. Alle delicten waarvoor appellant is veroordeeld, zijn opgenomen in Bijlage C van het BGfo en daardoor voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van belang. Met het tijdsverloop wordt rekening gehouden. In dit geval heeft dit echter niet geleid tot het oordeel dat de betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Naast de twee oudere strafrechtelijke antecedenten zijn er ook twee antecedenten van meer recente datum alsmede het recente toezichtantecedent. De rechtbank heeft volgens de AFM dan ook terecht geoordeeld dat al deze antecedenten – zoniet reeds afzonderlijk dan toch wel tezamen – maken dat de AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van eiser niet buiten twijfel staat.
De omstandigheden waarin de strafrechtelijke antecedenten hebben plaatsgevonden zijn reeds meegewogen in de strafrechtelijke procedure. Bij de beoordeling van de aanvraag om een vergunning zoals hier in geding kan dan ook worden uitgegaan van het feit dat appellant is veroordeeld voor diefstal, mishandeling, bedreiging en stalking.
Dat de delicten niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van appellant hebben plaatsgevonden, betekent niet dat zij daardoor niet relevant zouden zijn. De AFM heeft in dit verband verwezen naar een uitspraak van het College van 9 oktober 2008 (www.rechtspraak.nl; LJN: BG1630).
De AFM acht het ongeloofwaardig dat appellant de strafrechtelijke antecedenten niet moedwillig heeft verzwegen. Het betrouwbaarheidsformulier biedt immers geen enkele ruimte voor twijfel. De AFM acht het ondenkbaar dat iemand geconfronteerd met de vraag naar zijn strafrechtelijk verleden, dit verleden zou zijn vergeten. Voorts mag van iemand die in het assurantievak zit worden verwacht dat hij formulieren zorgvuldig en naar waarheid invult. De AFM heeft de verzwijging van de strafrechtelijke antecedenten dan ook terecht aangemerkt als een ernstig toezichtantecedent.
Voor zover het College van oordeel zou zijn dat appellant de strafrechtelijke antecedenten niet moedwillig heeft verzwegen, heeft de AFM aangevoerd dat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Volgens vaste jurisprudentie is opzet niet vereist voor het oordeel dat een dergelijk antecedent een zwaarwegend feit in de beoordeling van de betrouwbaarheid is.
Het toezichtantecedent gevoegd bij de vele en ernstige strafrechtelijke antecedenten kan dan ook niet tot een andere conclusie leiden dan dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. De tevredenheid van andere instanties en van klanten van appellant staat los daarvan.
De AFM heeft voorts aangevoerd dat het belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten zwaarder moeten wegen dan de persoonlijke belangen van appellant.
Volgens de AFM heeft de rechtbank terecht overwogen dat een besluit als de onderhavige vergunningweigering geen bestraffende sanctie is.
Tot slot heeft de AFM opgemerkt dat appellant nog steeds in de financiële dienstverlening werkzaam kan zijn, zij het op dit moment niet als beleidsbepaler/vergunninghouder, maar uitsluitend als niet–beleidsbepaler in dienstverband.
4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Aan de orde is de weigering van de AFM om appellant een vergunning te verlenen op de grond dat de betrouwbaarheid van appellant, zoals bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft, niet buiten twijfel staat.
Of de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat, wordt ingevolge artikel 12 BGfo Pro door de AFM vastgesteld op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Bij die vaststelling neemt de AFM ingevolge artikel 13, aanhef en onder a en c BGfo in ieder geval de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten en de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten in aanmerking. Voorts neemt de AFM ingevolge artikel 16 BGfo Pro in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen;
c. de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener en de betrokkene.
4.2 Het College stelt vast dat de AFM op basis van vier strafrechtelijke antecedenten en een toezichtantecedent tot de conclusie is gekomen dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Alle antecedenten zijn opgenomen in de onderdelen 2 en 4 van bijlage C van het BGfo en worden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking genomen.
Appellant heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de twee antecedenten uit 1987 en 1990 dusdanig lang geleden zijn voorgevallen dat zij niet hadden mogen worden betrokken bij het betrouwbaarheidsoordeel. Voorts heeft appellante aangevoerd dat de antecedenten uit 2001 en 2003 zich in de privésfeer hebben afgespeeld en daardoor bij de beoordeling van zijn betrouwbaarheid als financiële dienstverlener niet van belang zijn. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Het BGfo stelt geen beperkingen in het tijdverloop voor zover sprake is van strafrechtelijke antecedenten uit onderdeel 2 van bijlage C van het BGfo. Alleen ten aanzien van de (zwaardere) strafrechtelijke antecedenten bepaalt artikel 15 van Pro het BGfo dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 12 niet Pro buiten twijfel staat indien deze veroordeeld is terzake van een misdrijf, genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken. In de Nota van toelichting bij het BGfo (Staatsblad 2006, 520, blz. 170) is vermeld dat deze begrenzing niet voor andere antecedenten geldt, maar dat de AFM deze antecedenten, voorzover deze zich hebben voorgedaan voorafgaande aan een termijn van acht jaar, minder zwaar kan laten wegen dan antecedenten die zich binnen die termijn hebben voorgedaan.
Ten aanzien van de strafrechtelijke antecedenten uit de privésfeer overweegt het College dat de Nota van toelichting bij het BGfo op blz. 168 vermeldt dat een gedraging die geen direct verband houdt met de financiële sector in het algemeen minder verstrekkende consequenties zal hebben dan een financieel relevant antecedent zoals een verdenking van handel met voorkennis.
4.3 In dit geval is niet alleen sprake van vier strafrechtelijke antecedenten - twee van oudere datum en twee van meer recente datum – alsmede van een recent toezichtantecedent.
Met de rechtbank is het College van oordeel dat de AFM in het licht van deze antecedenten in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Daarbij is van belang dat de eerste twee, oudere strafrechtelijke antecedenten ook gelden als financieel relevante antecedenten en dat de twee meer recente strafrechtelijke antecedenten, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, niet getuigen van het beschikken over de aan de eisen van betrouwbaarheid verbonden eigenschap van het op integere wijze omgaan met de belangen van anderen, welke eigenschap onmisbaar is voor het op verantwoorde wijze verlenen van financiële diensten. Uit het toezichtincident blijkt dat appellant klaarblijkelijk niet de openheid betracht naar de toezichthouder die evenzeer noodzakelijkerwijs is verbonden met het buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid.
Ten aanzien van het toezichtantecedent overweegt het College voorts dat de stelling van appellant dat hij bij het invullen van het vragenformulier een vraag met betrekking tot zijn verleden niet heeft ingevuld maar dat dat niet moedwillig is gebeurd in tegenspraak is met het door appellant bij vraag 6a van het formulier (“Bent u ooit als verdachte betrokken geweest bij een strafbaar feit”) gegeven antwoord (“Nee”).
4.4 Het College is voorts van oordeel dat de AFM bij de afweging van de betrokken belangen het belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten zwaarder mocht laten wegen dan het persoonlijke belang van appellant. De AFM heeft dan ook in redelijkheid aan het oordeel dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat de consequentie mogen verbinden dat de gevraagde vergunning dient te worden geweigerd
4.5 Dat appellant naar eigen zeggen in zakelijk opzicht altijd correct heeft gehandeld en dat zijn klanten tevreden zijn, kan aan het voorafgaande niet afdoen. Ook de (positieve) beoordeling door DNB in het kader van de Wet inzake de geldtransactiekantoren is niet van belang.
4.6 De weigering van de gevraagde vergunning heeft voor appellant, zo begrijpt ook het College, verstrekkende gevolgen. Van een dubbele bestraffing in verband met het in aanmerking nemen van de strafrechtelijke antecedenten is echter geen sprake. Volgens vaste rechtspraak (uitspraken van het College van 10 maart 2005 en 16 november 2006; www.rechtspraak.nl; LJN: AS9905 en AZ3800) vormt een besluit als het onderhavige geen punitieve sanctie.
4.7 De slotsom luidt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
5. De beslissing
Het College bevestigt de bestreden uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.C. Cusell in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 november 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. N.W.A. Verrijt