Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/2460
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 april 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
1.
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
2.
[Verzoeker], wonend te [plaatsnaam], verzoeker ([verzoeker]),
[Verzoeker], wonend te [plaatsnaam], verzoeker ([verzoeker]),
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM [verzoekster] verplicht om ervoor zorg te dragen dat binnen vijftig werkdagen na dagtekening van dit besluit (de begunstigingstermijn) [verzoeker] niet langer fungeert als dagelijks beleidsbepaler van [verzoekster] (hierna ook genoemd: de aanwijzing tot heenzending van [verzoeker]).
[Verzoekster] en [verzoeker] hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van de begunstigingstermijn, althans een voorlopige voorziening die de voorzieningenrechter gerade voorkomt.
Op 7 maart 2024 heeft de AFM [verzoekster] en [verzoeker] bericht dat de AFM, overeenkomstig hun verzoek, de begunstigingstermijn verlengt tot en met één werkdag nadat door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 16 april 2024. De gemachtigden van [verzoekster] en [verzoeker] zijn verschenen, evenals [verzoeker]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
Verzoekster] is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) en heeft een vergunning van de AFM voor het verrichten van beleggingsactiviteiten als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft. [Verzoeker] is een van de drie dagelijks beleidsbepalers van [verzoekster].
1.2.
Bij brieven van 11 en 13 april 2023 heeft de AFM aan achtereenvolgens [verzoeker] en [verzoekster] meegedeeld dat de AFM, gezien onder meer een op 6 mei 2022 door de Sanctions Committee van de Franse Autorité des Marchés Financiers (de AMF) aan [verzoeker] wegens overtreding van het verbod op marktmanipulatie opgelegde boete van
€ 100.000 (de AMF-boete), opnieuw de betrouwbaarheid van [verzoeker] zal beoordelen.
1.3.
Bij brief van 14 december 2023 heeft de AFM aan [verzoekster] en [verzoeker] meegedeeld dat, mede gezien de AMF-boete, naar haar voorlopig oordeel de betrouwbaarheid van [verzoeker] niet langer buiten twijfel staat en dat zij gelet hierop het voornemen heeft om aan [verzoekster] een aanwijzing geven tot heenzending van [verzoeker] binnen vijftig werkdagen na dagtekening van de definitieve aanwijzing. In verband met dit voornemen heeft de AFM de dag daarop voor 10 januari 2024 een zienswijzezitting ingepland.
1.4.
Op 8 januari 2024 hebben [verzoekster] en [verzoeker] de AFM verzocht om hen inzage te geven in de correspondentie tussen de AFM en de AMF. In reactie daarop heeft de AFM bij e-mail van 9 januari 2024 te kennen gegeven dat zij in deze fase van het onderzoek geen inzage zal verstrekken in het dossier of nadere stukken zal toesturen.
1.5.
Op 10 januari 2024 hebben [verzoekster] en [verzoeker] hun zienswijze op het voorlopige betrouwbaarheidsoordeel en de voorgenomen aanwijzing van de AFM naar voren gebracht.
Bestreden besluit
2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM [verzoekster] door middel van het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft verplicht om ervoor zorg te dragen dat binnen vijftig werkdagen na dagtekening van dit besluit [verzoeker] niet langer fungeert als dagelijks beleidsbepaler van [verzoekster] in de zin dat [verzoeker] (i) is teruggetreden als bestuurder van [verzoekster] en (ii) ook niet als medebeleidsbepaler mag fungeren inhoudende dat hij ook feitelijk geen substantiële invloed op het beleid of de besluitvorming heeft. Aan dit besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van [verzoeker] niet langer buiten twijfel staat, zoals is vereist in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft. Dit betrouwbaarheidsoordeel heeft de AFM onder meer gebaseerd op de AMF-boete.
Procedure voorafgaand aan het bestreden besluit (de voorfase)
3. [ Verzoekster] en [verzoeker] betogen dat de procedure voorafgaand aan het bestreden besluit niet met de nodige waarborgen gepaard is gegaan. Daartoe hebben zij onder meer naar voren gebracht dat de AFM heeft geweigerd om voorafgaand aan de zienswijzezitting van 10 januari 2024 kopie te overleggen van de correspondentie tussen de AFM en de AMF (en de daarbij overgelegde informatie), terwijl de AFM zich in haar brief van 14 december 2023 met het voornemen om aan [verzoekster] een aanwijzing tot heenzending van [verzoeker] te geven meermaals beroept op deze correspondentie, respectievelijk van de AMF verkregen informatie en bevestigingen. Volgens [verzoekster] en [verzoeker] is het niet meer dan logisch dat de AFM de desbetreffende stukken ter beschikking stelt aan de partijen die in de gelegenheid worden gesteld om een zienswijze te geven, nu het zonder die stukken niet mogelijk is om op adequate wijze een zienswijze te geven. Daarbij wijzen zij op artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat volgens hen nadrukkelijk betrekking heeft op de situatie waarin het bestuursorgaan gegevens van derden (zoals de AMF) heeft verkregen en die gegevens vervolgens heeft betrokken bij haar (voorgenomen) besluit. Het laat zich volgens [verzoekster] en [verzoeker] lastig voorstellen dat de wetgever heeft willen verzekeren dat belanghebbenden in dat geval wel een zienswijze mogen geven, maar niet tevens heeft willen verzekeren dat betrokkenen dan ook kunnen beschikken over bedoelde gegevens. Een dergelijke interpretatie van artikel 4:8 van Pro de Awb zou dat artikel volgens hen zinledig maken.
3.1.
In het bestreden besluit heeft de AFM in dit verband het volgende citaat opgenomen uit haar hiervoor in 1.4 genoemde e-mail van 9 januari 2024 en opgemerkt dat zij daarbij blijft.
“Ten aanzien van uw vragen over het verkrijgen van inzage in de gevoerde correspondentie tussen de AFM en de AMF en alle (daarbij) door de AFM ontvangen informatie en documenten. De AFM kwalificeert dit als een verzoek om inzage te krijgen in het onderliggende dossier. In deze fase van het onderzoek bestaat er geen verplichting voor de AFM om inzage in het dossier te verlenen. De AFM zal u, vooralsnog, dan ook geen nadere stukken toesturen. In dat verband merkt de AFM op dat zij begrijpt dat uw cliënt het volledige onderzoekdossier van de AMF reeds heeft kunnen inzien. Bovendien staan alle relevante feiten en omstandigheden die van belang zijn voor het voornemen tot het geven van een aanwijzing tot heenzending aan [verzoekster] reeds in het voornemen opgenomen. U kunt uw zienswijze dan ook op deze feiten en omstandigheden baseren. Indien de AFM besluit tot het opleggen van een formele maatregel, dan kunt u in het kader van een eventueel bezwaar en/of beroep inzage verkrijgen in het onderliggende dossier op grond van de algemene wet bestuursrecht.”
In aanvulling hierop heeft de AFM in het bestreden besluit opgemerkt dat [verzoekster] en [verzoeker] door het niet tegemoetkomen aan hun verzoek op generlei wijze zijn gehinderd of belemmerd in het geven van hun zienswijze op het voorgenomen besluit.
3.2.
Niet is in geschil dat de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie op de zaak betrekking hebbende stukken zijn.
3.3.
Anders dan voor de bezwaarfase (artikel 7:4 van Pro de Awb), regelt de Awb geen recht op inzage in of verkrijging van de op de zaak betrekking hebbende stukken in de voorfase. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht heeft opgemerkt, regelt artikel 4:8, eerste lid, van de Awb uitsluitend de verplichting van het bestuursorgaan om onder bepaalde omstandigheden een belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze op een voorgenomen besluit naar voren te brengen. Dit wordt ook wel de hoorplicht genoemd.
Anders dan [verzoekster] en [verzoeker], ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de wetgever met de hoorplicht in de voorfase tevens een recht op inzage in of verkrijging van de op de zaak betrekking hebbende stukken in de voorfase heeft beoogd.
Indien de wetgever dit wel zou hebben beoogd, had het in de rede gelegen dat dit recht, net als voor de bezwaarfase, uitdrukkelijk in de Awb zou zijn opgenomen. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb (PG Awb I, blz. 247-255) geschiedt het horen in de voorfase bovendien niet (primair) met het oog op de rechten van verdediging van belanghebbenden, maar staat het horen met name in dienst van een goede en zorgvuldige voorbereiding van het besluit door een zo adequaat mogelijke feitenverzameling. Ook dit verzet zich ertegen om in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb in te lezen dat belanghebbenden in de voorfase recht hebben op inzage in of verkrijging van de op de zaak betrekking hebbende stukken.
3.4.
Anders dan de AFM meent, betekent dit nog niet zonder meer dat geen rechtsregel haar ertoe verplichtte om [verzoekster] en [verzoeker] in de voorfase inzage te geven in de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie. Eerst zal de voorzieningenrechter, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, nog moeten beoordelen of de AFM deze verplichting mogelijk wel op grond van het zogenoemde Unierechtelijke verdedigingsbeginsel had.
3.5.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer bezwarende besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen, ook indien de toepasselijke nationale regeling daarin niet uitdrukkelijk voorziet. Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie.
Het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, indien van toepassing, brengt voor een bestuursorgaan de verplichting mee de geadresseerde van een besluit in de gelegenheid te stellen om zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen. Met name beoogt deze rechtsregel, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten. Om de betrokkene in staat te stellen zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken dient het bestuursorgaan bij de aankondiging van het besluit de betrokkene te informeren over de feiten en de documenten waarop de voorgenomen beslissing is gebaseerd en inzage te verlenen in de documenten en de gegevens die het op dat moment tot zijn beschikking heeft. De betrokkene moet de mogelijkheid hebben om op zijn verzoek de informatie te ontvangen en documenten in te zien die zijn opgenomen in het administratieve dossier en die door het bestuursorgaan in aanmerking zijn genomen bij het (voor)nemen van zijn besluit, tenzij een beperking van de toegang tot die informatie en documenten gerechtvaardigd is door doelstellingen van algemeen belang (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 10 juli 2015, overweging 2.4.2, ECLI:NL:HR:2015:1809, 4 december 2015, overweging 2.2, ECLI:NL:HR:2015:3467, 10 maart 2017, overweging 2.2.3, ECLI:NL:HR:2017:384, en
2 oktober 2020, overweging 3.1.2, ECLI:NL:HR:2020:1544).
3.6.
De aan [verzoekster] gegeven aanwijzing tot heenzending van [verzoeker] is gebaseerd op het oordeel van de AFM dat met [verzoeker] als dagelijks beleidsbepaler van [verzoekster] niet wordt voldaan aan artikel 4:10, eerste lid, van de Wft. In dit artikellid is de in artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2004/39/EG (MiFID I) voorgeschreven betrouwbaarheidseis voor dagelijks beleidsbepalers van beleggingsondernemingen geïmplementeerd (TK, 2006-2007, 31 086, nr. 3, blz. 54-55 en 181). Deze betrouwbaarheidseis is thans neergelegd in artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II, zie ook de concordantietabel in bijlage IV bij deze richtlijn), waarin wordt verwezen naar de betrouwbaarheidseis voor beleidsbepalers die is neergelegd in artikel 91 van Pro Richtlijn 2013/36/EU.
3.7.
Met het bestreden besluit, dat strekt tot handhaving van de Europees voorgeschreven betrouwbaarheidseis voor dagelijks beleidsbepalers van beleggingsondernemingen, wordt aldus uitvoering gegeven aan een Europeesrechtelijk voorschrift. Gelet hierop valt het bestreden besluit binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie en is bij de totstandkoming daarvan, nu sprake is van een bezwarend besluit, het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel van toepassing.
3.8.
Aangezien de AFM de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie na het bestreden besluit wel aan [verzoekster] en [verzoeker] heeft verstrekt en gesteld noch gebleken is dat een beperking van de toegang tot deze stukken in de voorfase gerechtvaardigd was door doelstellingen van algemeen belang, had de AFM reeds in de voorfase moeten voldoen aan het verzoek van [verzoekster] en [verzoeker] om hen inzage in deze stukken te geven. Door dit na te laten heeft de AFM in de voorfase het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel geschonden. De stelling van de AFM dat [verzoekster] en [verzoeker] door het niet tegemoetkomen aan hun verzoek op generlei wijze zijn gehinderd of belemmerd in het geven van hun zienswijze op het voorgenomen besluit, kan daaraan niet afdoen.
3.9.
Het betoog slaagt.
Conclusie
4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt alleen al de schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel in de voorfase een verlenging van de begunstigingstermijn. Dat de AFM de correspondentie tussen de AFM en de AMF en de daarbij overgelegde informatie inmiddels wel aan [verzoekster] en [verzoeker] heeft verstrekt, leidt niet tot een ander oordeel. [Verzoekster] en [verzoeker] hebben er een gerechtvaardigd belang bij dat geen uitvoering hoeft te worden gegeven aan een besluit dat zonder (volledige) eerbiediging van hun verdedigingsrechten tot stand is gekomen. Ook uit een oogpunt van een goede taakverdeling tussen bestuur en rechter acht de voorzieningenrechter het niet wenselijk de schending van het verdedigingsbeginsel in de voorfase te passeren op grond van het argument dat de desbetreffende stukken inmiddels wel zijn verstrekt. De handelwijze van de AFM heeft tot gevolg dat [verzoekster] en [verzoeker] pas achteraf mede op basis van deze stukken hun opmerkingen over de door de AFM gewenste heenzending van [verzoeker] kenbaar kunnen maken en zich meteen tot de voorzieningenrechter moeten wenden als zij deze heenzending willen voorkomen, terwijl het in de rede ligt dat hierover eerst een volledige uitwisseling van argumenten met de AFM plaatsvindt. Deze opvatting ligt ook besloten in bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:4303).
5. Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek toe te wijzen en bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met vijftig werkdagen na bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster] en [verzoeker]. Daarmee worden [verzoekster] en [verzoeker] als het ware teruggebracht in de positie waarin zij zouden zijn geweest als hun verdedigingsrechten niet waren geschonden.
6. Wat [verzoekster] en [verzoeker] verder hebben aangevoerd, hoeft niet besproken te worden. Ook hoeft niet te worden ingegaan op het verzoek van [verzoekster] en [verzoeker] aan de voorzieningenrechter om de AFM te verzoeken bepaalde stukken in het geding te brengen.
Griffierecht en proceskosten
7. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoekster] en [verzoeker] het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] en [verzoeker] gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe en bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met vijftig werkdagen na bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster] en [verzoeker];
- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] en [verzoeker] het door hen betaalde griffierecht van € 371,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] en [verzoeker] tot een bedrag van 2.625,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 26 april 2024.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.