Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/805
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 december 2021 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J. Hagers),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2020, kenmerken ROT 19/515 en ROT 19/517, in het geding tussen
appellante
en
De Nederlandsche Bank, (DNB)
(gemachtigde: mr. J.T.C. Leliveld).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7050).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. C.H. van Angeren en mr. A. van der Burgh.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 15 oktober 2010 heeft DNB aan appellante een vergunning verleend voor het werkzaam zijn als trustkantoor als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van appellante is [naam 2] ( [naam 2] ).
1.3
Op l december 2016 is [naam 2] aangehouden en heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) bij het kantoor van appellante een inval gedaan en de (cliënten)administratie in beslag genomen. Daarover is in diverse (landelijke) media bericht. [naam 2] zou zijn aangehouden op verdenking van belastingontduiking, valsheid in geschrifte, mensensmokkel, oplichting en witwassen. Naar aanleiding hiervan heeft DNB [naam 2] bij brief van 9 december 2016 verzocht een incidentmelding te doen en te rapporteren over de maatregelen die zijn gericht op het beheersen van de opgetreden risico's en het voorkomen van herhaling. DNB heeft ook beleids- en procedurestukken opgevraagd, waaronder compliance- en auditrapportages, het procedurehandboek en de systematische integriteitsanalyse (SIRA). Bij e-mail van 14 december 2016 heeft [naam 2] de incidentmelding gedaan, waarbij hij heeft medegedeeld dat de FIOD alle documenten heeft meegenomen met betrekking tot de bedrijfsvoering van appellante.
1.4
Naast het onderzoek dat DNB naar aanleiding van de berichten in de media naar de bedrijfsvoering van appellante is gestart, heeft DNB [naam 2] naar aanleiding van de incidentmelding bij brief van 20 december 2016 uitgenodigd voor een gesprek in het kader van de hertoetsing van zijn betrouwbaarheid. Op 27 januari 2017 en op 10 augustus 2017 hebben hierover gesprekken plaatsgevonden. Aan de hand van bevindingen uit de hertoetsing, waarbij onder meer van het Openbaar Ministerie (OM), de Belastingdienst en de toezichthouder op Cyprus (CySEC) ontvangen informatie is betrokken, heeft DNB geoordeeld dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat.
1.5
Bij besluit van 20 februari 2018 (het intrekkingsbesluit) heeft DNB de aan appellante verleende vergunning voor het werkzaam zijn als trustkantoor per datum van bekendmaking van dit besluit ingetrokken op de grond dat appellante in gebreke blijft om aan de Wtt te voldoen (artikel 6, aanhef en onder e van de Wtt) en op de grond dat informatie bekend is geworden die destijds aan vergunningverlening in de weg zou hebben gestaan (artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt). Wat betreft de eerste grond heeft DNB erop heeft gewezen dat appellante in overtreding is van artikel 5 en artikel 10 van de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014), en dat, mede gezien het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2] , de enig aandeelhouder en bestuurder van appellante, structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is. Daarom bestond aanleiding de vergunning van appellante op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt in te trekken. Wat betreft de tweede grond heeft DNB erop gewezen dat haar informatie bekend is geworden bestaande uit antecedenten van [naam 2] als bestuurder en als houder van een gekwalificeerde deelneming in appellante die leiden tot het oordeel dat zijn betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Indien deze informatie haar bekend was geweest op het moment van het verlenen van de vergunning, zou die ertoe hebben geleid dat appellante de vergunning op grond van artikel 4, aanhef en onder a en/of d, van de Wtt niet zou zijn verleend. Daarom bestond aanleiding de vergunning van appellante ook op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt in te trekken.
1.6
Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit), waartegen het beroep (geregistreerd onder ROT 19/515) bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“(…)
Informatieverstrekking door het OM
Informatieverstrekking door het OM
(…)
3.2.
[naam 1] [appellante, toevoeging CBb] merkt terecht op dat, nu nog geen definitieve vervolgingsbeslissing was genomen door het OM, sprake moest zijn van een zwaarwegend en spoedeisend belang dat de verstrekking van de informatie over [naam 2] en haar aan DNB rechtvaardigde. [naam 1] wordt evenwel niet gevolgd in haar standpunt dat een dergelijk belang niet aanwezig was. DNB heeft in dit verband terecht erop gewezen dat zij is belast met het toezicht uit hoofde van de Wtt, dat is gericht op het bevorderen van de integriteit van de financiële sector (zoals het tegengaan van witwassen), en dat de door haar van het OM ontvangen informatie betrekking had op mogelijke betrokkenheid van [naam 1] bij handelingen die in strijd zijn met het doel van de Wtt, waarmee [naam 1] haar in de Wtt toebedeelde poortwachtersfunctie zou hebben veronachtzaamd. Gelet hierop heeft de informatieverstrekking plaatsgevonden met het oog op het uitoefenen van het toezicht door DNB op de naleving van de Wtt, waarmee zwaarwegende algemene belangen worden gediend, te weten het economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten, zoals witwassen (zie ook de memorie van toelichting bij de Wjsg, waarin deze belangen als zwaarwegende algemene belangen worden aangemerkt, TK 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 5). Dat het enige tijd heeft geduurd voordat DNB de van het OM ontvangen informatie heeft gebruikt ter onderbouwing van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2] betekent, anders dan [naam 1] meent, niet dat het OM geen spoedeisend belang aanwezig heeft kunnen achten bij het verstrekken van deze informatie. Eventuele overtredingen van de Wtt dienen immers zo spoedig mogelijk te worden beëindigd. Daarbij gelden voor DNB, zoals zij terecht heeft opgemerkt, evenwel ook de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten, waardoor enige tijd kan verstrijken voordat daadwerkelijk wordt opgetreden tegen deze overtredingen. De rechtbank volgt [naam 1] niet in haar stelling dat de informatieverstrekking door het OM niet noodzakelijk was met het oog op het toezicht op de naleving van de Wtt of dat door het OM meer informatie is verstrekt dan nodig was voor de uitoefening van dit toezicht. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in trustkantoren, zoals [naam 2] , kan informatie over strafrechtelijke onderzoeken van groot belang zijn. Anders dan [naam 1] meent en zoals volgt uit artikel 2, tweede lid, in samenhang met bijlage Al onder 1 en 4, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing (Staatscourant 2005, 20), dient die informatie niet te worden beperkt tot de mededeling dat sprake is van een dergelijk onderzoek, maar zijn ook van belang processen-verbaal, waaruit feiten of omstandigheden kunnen blijken die erop wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij strafbare feiten, zoals witwassen en overtreding van fiscale wetgeving.
Informatieverstrekking door de Belastingdienst (ook via het Financieel Expertise Centrum)
(…)
3.4.
Gezien de brief van [naam 1] aan DNB van 9 oktober 2018, waarnaar in de beroepsgronden is verwezen, betwist [naam 1] niet langer dat de Belastingdienst DNB informatie mag verstrekken die van belang kan zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in artikel 2 van de onder andere door DNB gehanteerde Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van personen ingevolge (onder meer) de Wtt. Anders dan [naam 1] meent, volgt uit deze beleidsregel, in het bijzonder bijlage D daarbij, niet dat alleen informatie over of gerelateerd aan vergrijpboetes mag worden verstrekt. Dergelijke informatie wordt in bijlage D alleen genoemd als voorbeeld van informatie die in ieder geval wordt betrokken bij de betrouwbaarheidstoetsing. Bovendien wordt in bijlage D ook een ‘restcategorie’ genoemd van "andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn". (…)
3.5.
Voor zover de Belastingdienst informatie die van belang is voor de betrouwbaarheidstoetsing via het FEC aan DNB heeft verstrekt, volgt uit wat hiervoor is overwogen naar het oordeel van de rechtbank dat ook die verstrekking rechtmatig is. (…)
Strafbare feiten en belastingaanslagen staan niet onherroepelijk vast
3.6.
De rechtbank volgt [naam 1] niet in haar standpunt dat DNB de ontvangen informatie over strafbare feiten en belastingaanslagen niet heeft mogen gebruiken omdat deze feiten en aanslagen nog niet onherroepelijk vaststaan. Zoals volgt uit de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 april 2002 (ECL1:NL:CBB:2002:AE2368, r.o. 5.2), 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3491, r.o. 4.3.1) en 19 september 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:306, r.o. 6.10) hoeft DNB bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet af te wachten en mag DNB haar besluitvorming in beginsel baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Voor dit laatste ziet de rechtbank hier geen grond. De enkele omstandigheid dat de definitieve vervolgingsbeslissing lang op zich laat wachten, betekent niet dat de verdenking jegens [naam 2] ten tijde van de besluitvorming door DNB niet langer serieus is. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat DNB het oordeel van de bestuursrechter over een belastingaanslag moet afwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vraag die voorligt, is of de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of houder van een gekwalificeerde deelneming buiten twijfel staat en niet de vraag of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat. Bovendien zou het afwachten van besluitvorming door derden ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wtt, zodat het aannemen van een verplichting daartoe niet in de rede ligt.
Beroep op zwijgrecht in de strafzaak
3.7.
De keuze van [naam 2] om zich, gezien zijn beroep op het zwijgrecht in zijn strafzaak, tegenover DNB niet te verdedigen tegen de verdenking van strafbare feiten, komt voor zijn rekening. Het feit dat [naam 2] zich in zijn strafzaak op het zwijgrecht mag beroepen, neemt niet weg dat in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing van hem mag worden verlangd dat hij in deze procedure zijn stelling dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen onderbouwt. Daarmee wordt niet van [naam 2] verlangd dat hij belastende informatie over zichzelf verstrekt, maar dat hij ontlastende informatie over deze mogelijke gedragingen naar voren brengt, waarmee de gerezen twijfel bij DNB over zijn betrouwbaarheid mogelijk kan worden weggenomen. Voor zover DNB deze informatie zou delen met het OM en de Belastingdienst wordt het recht van [naam 2] om zichzelf niet te belasten dan ook niet geschonden, nog daargelaten dat DNB heeft toegezegd dat door [naam 2] verstrekte informatie niet tegen hem zal worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure. De enkele stelling van [naam 1] dat ontlastende informatie [naam 2] mogelijk ook kan schaden, is niet onderbouwd met concrete argumenten en leidt reeds daarom niet tot een ander oordeel.
(…)
Betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2]
4. Voor zover [naam 1] betoogt dat DNB op grond van slechts de verdenkingen van het OM en de aanslagen van de Belastingdienst niet heeft kunnen concluderen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat volgt de rechtbank haar niet. [naam 1] miskent dat DNB zich over de van het OM en de Belastingdienst ontvangen formatie, mede gelet op de hertoetsingsgesprekken met [naam 2] en zijn antwoorden op haar vragen, een zelfstandig oordeel heeft gevormd en uitgebreid heeft gemotiveerd dat en waarom zij tot de conclusie is gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB met toepassing van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing niet tot die conclusie heeft kunnen komen, te minder nu DNB bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat beoordelingsruimte toekomt (vergelijk de uitspraak van het CBb van 15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:498).
Intrekking vergunning van [naam 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt
(…)
5.2.
Uit de hiervoor geciteerde passage uit de MvT kan worden opgemaakt dat de wetgever met het gebruik van het woord ‘blijft’ in artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt, anders dan [naam 1] meent, niet heeft beoogd dat de bevoegdheid tot intrekking van een vergunning op grond van dit artikel eerst bestaat indien het trustkantoor daaraan voorafgaand (bijvoorbeeld door middel van een aanwijzing) is gesommeerd de overtredingen van de Wtt te beëindigen en hieraan geen gehoor heeft gegeven.
5.3.
DNB heeft aan haar vaststelling van de overtredingen door [naam 1] van artikel 5 en artikel 10 van de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014, de volgende bevindingen ten grondslag gelegd.
1) Het is DNB niet gebleken dat [naam 1] adequate risicomaatregelen neemt of heeft genomen om de integriteitsrisico's - die zich hebben verwezenlijkt - te mitigeren. Bovendien is DNB tot het oordeel gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] , de enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] , niet langer buiten twijfel staat.
2) De actuele SIRA en het procedurehandboek zijn onvoldoende concreet en instellingsspecifiek om de hoge (integriteits)risico's van de cliënten te kunnen mitigeren (overtreding artikelen 4 en 6 van de Rib 2014).
3) De compliancefunctie is niet conform het procedurehandboek en de SIRA ingevuld en op dit moment is niet bekend hoe de auditfunctie zal worden ingevuld (overtreding artikel 7, eerste en tweede lid, van de Rib 2014).
4) Onvoldoende is gewaarborgd dat adequaat voortdurend cliëntonderzoek en adequate transactiemonitoring plaatsvindt (overtreding artikelen 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014).
5) [naam 1] heeft diverse wijzigingen in de antecedenten niet, dan wel niet onverwijld, schriftelijk gemeld aan DNB (overtreding artikel 5 van de Wtt).
6) Ook de inval van de FIOD op 1 december 2016, die evident als incident in de zin van artikel 11 van de Rib 2014 onverwijld moet worden gemeld, is pas na aandringen van DNB op 14 december 2016 gemeld, daarmee dus niet onverwijld in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Rib 2014.
7) [naam 1] komt haar fiscale verplichtingen niet stipt na en verleent geen of onvolledige medewerking aan de Belastingdienst (wat met het besluit van de Belastingdienst van 2 oktober 2017 in administratief beroep onherroepelijk vaststaat).
8) [naam 1] heeft samengewerkt met een notaris die tot juni 2018 is geschorst omdat hij “in het geheel geen regie heeft gevoerd over de onder zijn verantwoordelijkheid vallende activiteiten en werkzaamheden” ten aanzien van cliënten van [naam 1] .
Op basis van het voorgaande heeft DNB geconcludeerd dat het bestuur van [naam 1] onvoldoende zorg draagt voor een integere bedrijfsvoering (overtreding artikel 2 van de Rib 2014), dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen.
5.4.
Uit het voorgaande blijkt dat DNB haar conclusie dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen, anders dan [naam 1] doet voorkomen, allerminst vrijwel uitsluitend heeft gestoeld op vermoedelijk gepleegde strafbare feiten, maar heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die overtredingen van diverse bepalingen uit de Wtt en de Rib 2014 opleveren. Nu [naam 1] deze feiten en omstandigheden noch de op grond daarvan door DNB vastgestelde overtredingen heeft weersproken, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen. Voor zover [naam 1] stelt dat haar niet kan worden verweten dat sinds de inbeslagname van de administratie door de FIOD geen (volledig) cliëntonderzoek wordt uitgevoerd, kan dit haar hoe dan ook niet baten, omdat dit slechts één van de door DNB vastgestelde overtredingen betreft. Overigens blijkt uit eerder onderzoek van DNB in 2011 en de audit uit 2015 dat de cliëntadministratie al voor de inval van de FIOD bij [naam 1] niet op orde was. De conclusie is dat DNB bevoegd is tot intrekking van de vergunning van [naam 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt.
5.5.
Het ter zitting door [naam 1] ingenomen standpunt dat alle overtredingen aspecten betreffen die reeds bij de vergunningverlening bekend waren en dat deze overtredingen het ‘ultimum remedium' van de intrekking van de vergunning dus niet rechtvaardigen, onderschrijft de rechtbank niet. [naam 1] heeft ter onderbouwing van dit standpunt alleen gewezen op dat het feit dat het procedurehandboek destijds bij de vergunningaanvraag is verstrekt. Nog daargelaten dat het verwijt van DNB ten aanzien van het procedurehandboek slechts één overtreding betreft, miskent [naam 1] daarmee dat een procedurehandboek op grond van artikel 6 van de Rib 2014 actueel dient te zijn en dat zij, zoals in het intrekkingsbesluit onweersproken is opgemerkt, geen gevolg heeft gegeven aan het advies van de externe auditor in 2015 om het procedureboek aan te passen. Evenmin onderschrijft de rechtbank het ter zitting door [naam 1] ingenomen standpunt dat de intrekking van de vergunning onevenredig is. Daarmee gaat [naam 1] voorbij aan het feit dat de betrouwbaarheid van haar enig bestuurder en aandeelhouder niet langer buiten twijfel staat. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, staat [naam 1] alleen al daarom bloot aan diverse hoge risico’s die onvoldoende beheersbaar zijn. Nu, zoals DNB in het intrekkingsbesluit onweersproken heeft opgemerkt, niet is gebleken van een concreet zicht op een overname van [naam 1] , ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat dus niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan de intrekking van de vergunning van [naam 1] .”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Zoals ter zitting door appellante is bevestigd, richt het hoger beroep zich enkel tegen de intrekking van de vergunning van appellante. De door DNB genomen besluiten over de doorhaling van de registratie van [naam 3] N.V. als vrijgestelde betaaldienstverlener en over de aan appellante gegeven aanwijzing strekkende tot beëindiging van haar werkzaamheden zijn in hoger beroep niet meer in geschil. DNB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden worden besproken.
Gebruik van informatie van het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst
4.1
Appellante heeft aangevoerd aan dat de verstrekking (en het gebruik) van de informatie onrechtmatig is, nu een zwaarwegend en spoedeisend belang ontbreekt. Na de inval door de FIOD heeft het nog lang geduurd voordat DNB over is gegaan tot intrekking, zodat alleen al daarom niet van spoedeisendheid kan worden gesproken. Het negatieve betrouwbaarheidsoordeel en de intrekking van de vergunning hadden niet gebaseerd mogen worden op vermoedens van strafbare feiten. De rechtbank heeft dit miskend.
4.2
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ten aanzien van de door het OM verstrekte informatie terecht als uitgangspunt genomen dat, nu nog geen definitieve vervolgingsbeslissing was genomen door het OM, sprake moest zijn van een zwaarwegend en spoedeisend belang dat de verstrekking van de informatie over [naam 2] aan DNB rechtvaardigde. De rechtbank heeft uitgebreid overwogen dat de informatieverstrekking plaats heeft gevonden met het oog op het uitoefenen van het toezicht door DNB op de naleving van de Wtt en dat daarmee zwaarwegende algemene belangen worden gediend, te weten het economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten, zoals witwassen. In de enkele stelling van appellante in hoger beroep dat van een voldoende zwaarwegend belang geen sprake was, ziet het College geen aanknopingspunt om die overweging voor onjuist te houden. Voorts overweegt het College dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het enige tijd heeft geduurd voordat DNB de van het OM ontvangen informatie heeft gebruikt ter onderbouwing van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2] niet betekent dat het OM geen spoedeisend belang aanwezig heeft kunnen achten bij het verstrekken van deze informatie. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen dienen eventuele overtredingen van de Wtt immers zo spoedig mogelijk te worden beëindigd, waarbij voor DNB ook de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten gelden. Daardoor kan enige tijd verstrijken voordat daadwerkelijk wordt opgetreden tegen deze overtredingen. De overweging van de rechtbank ten aanzien van de door de Belastingdienst verstrekte informatie heeft appellante in hoger beroep niet inhoudelijk bestreden.
4.3
Hieruit volgt dat deze hogerberoepsgrond niet slaagt.
Strafbare feiten en belastingaanslagen staan niet onherroepelijk vast
5.1
Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat DNB de gestelde strafbare feiten waarvan [naam 2] wordt verdacht, en de niet onherroepelijke belastingaanslagen mocht meenemen in haar betrouwbaarheidsoordeel, ook al is er nog geen sprake van een vervolgingsbeslissing. Inmiddels zijn al meer dan vier jaar verstreken sinds de inval door de FIOD en is er nog steeds geen vervolgingsbeslissing. Dat zegt juist iets over hoe serieus de verdenking was. Dat de FIOD een inval doet, wil nog niet zeggen dat de persoon die onderzocht wordt door de FIOD ook daadwerkelijk schuldig is of dat de verdenking serieus is.
5.2
Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 18 april 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE2368), 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3491) en 19 september 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:306), hoeft DNB bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet af te wachten en mag DNB haar besluitvorming in beginsel baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Voor dit laatste heeft de rechtbank hier terecht geen grond gezien. De enkele omstandigheid dat de definitieve vervolgingsbeslissing lang op zich laat wachten, betekent niet dat de verdenking jegens [naam 2] ten tijde van de besluitvorming door DNB niet langer serieus is. Ter zitting heeft DNB overigens nog gesteld dat het OM te kennen heeft gegeven tot vervolging ter zake van onjuiste belastingaangifte, valsheid in geschrifte, mensensmokkel, witwassen en oplichting van de IND over te zullen gaan. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat DNB het onherroepelijke oordeel van de bestuursrechter over een belastingaanslag had moeten afwachten. Daarbij neemt het College, net als de rechtbank, in aanmerking dat in dit verband van belang is of de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of houder van een gekwalificeerde deelneming buiten twijfel staat en niet of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat. Bovendien zou, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, het afwachten van besluitvorming door derden ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wtt, zodat het aannemen van een verplichting daartoe niet in de rede ligt.
5.3
Deze hogerberoepgrond slaagt dan ook niet.
Zwijgrecht en betrouwbaarheidsoordeel
6.1
Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank te weinig oog heeft voor de situatie van [naam 2] , te weten dat hij zich in de strafzaak mag beroepen op zijn zwijgrecht, maar dat in de procedure bij DNB niet zou mogen. Een beroep op het zwijgrecht zou niet als gevolg mogen hebben dat het betrouwbaarheidsoordeel dan negatief uitpakt. Daarbij heeft [naam 2] over andere zaken wel verklaard, maar heeft hij zich ten aanzien van aspecten van zijn lopende strafzaak beroepen op zijn zwijgrecht.
6.2
Het College stelt vast dat het onderzoek van DNB niet was gericht op het opleggen van een boete of een andere bestraffende sanctie, maar op het intrekken van de aan appellante verleende vergunning. In dat kader heeft DNB onderzoek gedaan naar de gerezen twijfel rondom de betrouwbaarheid van [naam 2] en hem in de gelegenheid gesteld die twijfel weg te nemen. Het is vervolgens aan [naam 2] om van die gelegenheid gebruik te maken en daarover te verklaren. Hij is niet verplicht dit te doen. De keuze is aan hem en de gevolgen van die keuze komen voor zijn eigen rekening. Overigens heeft DNB in de brief van 11 mei 2017 vermeld dat zij het door [naam 2] verstrekte wilsafhankelijke materiaal niet voor oplegging van een bestuurlijke boete en/of strafvervolging zal gebruiken. Voorts biedt het dossier geen aanknopingspunt voor de conclusie dat DNB haar oordeel over de betrouwbaarheid van [naam 2] heeft gebaseerd op het feit dat hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht.
6.3
Ook deze hogerberoepsgrond slaagt niet.
Intrekking vergunning te zwaar middel
7.1
Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet tot de conclusie is gekomen dat intrekking van de vergunning een te ingrijpend middel is. De gestelde gebreken lenen zich veeleer voor het geven van een aanwijzing of het opleggen van een last onder dwangsom. Alleen als een onderneming in gebreke blijft, kan intrekking volgen. Intrekking is niet de eerste stap bij dit soort gebreken. Appellante wijst in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 februari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1219), waarin DNB een aanwijzing heeft gegeven tot het aanpassen van het procedurehandboek, het aanpassen van alle cliëntenacceptatiedossiers en het alsnog verrichten van adequate transactiemonitoring. Daarbij komt dat DNB de vergunning in 2010 heeft verleend op basis van documenten en omstandigheden, zoals het procedurehandboek en het werken met cliënten met een hoog risico. DNB heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom eventuele onvolkomenheden in 2018 niet hersteld zouden kunnen worden.
7.2
DNB heeft gesteld dat, gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken en het niet langer buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van [naam 2] , de belangen die de Wtt beoogt te beschermen in dit geval dienen te prevaleren boven de belangen van appellante. DNB is bevoegd om direct tot intrekking van de vergunning over te gaan. Het woord ‘blijft’ in artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt impliceert niet dat DNB slechts de bevoegdheid heeft tot intrekking van een vergunning als zij appellante daaraan voorafgaand een aanwijzing heeft gegeven waaraan niet is voldaan. DNB is zich bewust van het ingrijpende karakter van een intrekking van de vergunning en maakt hier pas gebruik van in een situatie waarin herstel niet realistisch is en herstelmaatregelen een gepasseerd station zijn. Zo’n situatie is hier aan de orde. Het is DNB niet gebleken dat appellante adequate risicomaatregelen neemt of heeft genomen om de integriteitsrisico’s die zich (inderdaad) hebben verwezenlijkt te mitigeren. Volgens DNB staat appellante bloot aan hoge (integriteits)risico's. Het trustkantoor heeft een cliëntenportefeuille met een hoog risicoprofiel. Deze risico’s komen onvoldoende in de SIRA, in het beleid en in de procedures aan de orde. In 2015 is appellante hierover geadviseerd. Dit heeft niet geleid tot aanpassingen. Wel is appellante vervolgens onderwerp geworden van strafrechtelijke en fiscale procedures. Appellante is dan ook niet in staat gebleken om de hoge en specifieke integriteitsrisico's voldoende te beheersen. Door de inbeslagname in december 2016 van de cliëntadministratie heeft appellante vanaf dat moment niet kunnen beschikken over de cliëntdossiers en kon zij in die periode niet voldoen aan de Wtt. Appellante dient mee te gaan met de ontwikkelingen. Dat alles op orde was ten tijde van de vergunningverlening ontslaat haar dan ook niet van de verplichting aan alle voorwaarden te blijven voldoen.
7.3
In artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt is bepaald dat de toezichthouder een vergunning kan intrekken in geval de houder in gebreke blijft om te voldoen aan de verplichtingen, hem bij of krachtens deze wet opgelegd.
In artikel 11, eerste lid, van de Wtt is bepaald dat de toezichthouder, indien zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 6, onderdeel e, aan het trustkantoor dan wel aan de bevoegde organen, een aanwijzing kan geven om ten aanzien van met name aan te geven onderwerpen een bepaalde gedragslijn te volgen. Het trustkantoor dan wel de bevoegde organen aan wie de aanwijzing is gegeven, volgt dan wel volgen deze op binnen een door de toezichthouder te stellen termijn.
7.4
Zoals de rechtbank onder verwijzing naar de door haar aangehaalde wetsgeschiedenis terecht heeft overwogen en anders dan appellante betoogt, bestaat de bevoegdheid van DNB tot intrekking van een vergunning op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt niet eerst indien het trustkantoor is gesommeerd de overtredingen van de Wtt te beëindigen (bijvoorbeeld door middel van een aanwijzing) en hieraan geen gehoor heeft gegeven. Het College stelt verder vast dat appellante de door DNB aan haar besluitvorming ten grondslag gelegde overtredingen niet of nauwelijks heeft betwist. Met de rechtbank is het College van oordeel dat appellante artikel 5 en artikel 10 van de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014 heeft overtreden (zie rechtsoverweging 5.3 van de aangevallen uitspraak). Op basis daarvan valt niet in te zien dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat appellante in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen. DNB was dus bevoegd tot intrekking van de vergunning van appellante op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt. Het College is vervolgens met de rechtbank en DNB van oordeel dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat dus niet kon worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan de intrekking van de vergunning van appellante. In dat verband is van belang dat door de inbeslagname van de gehele administratie door de FIOD de bedrijfsvoering van appellante geruime tijd is stilgelegd en voortdurend cliëntenonderzoek niet meer mogelijk was en dat, naar appellante ook niet heeft betwist, de betrouwbaarheid van [naam 2] als enig bestuurder van appellante niet langer buiten twijfel stond.
Dat omstandigheden die mede ten grondslag zijn gelegd aan de overtredingen ook al bekend waren bij het verlenen van de vergunning ontslaat appellante niet van haar verantwoordelijkheid een integere bedrijfsvoering te voeren en risico’s zo veel mogelijk te (blijven) beperken. Bovendien is rondom de betrouwbaarheid van de enig bestuurder pas op een later moment twijfel ontstaan, mede door de inval door de FIOD. Tot slot is het College van oordeel dat, in overeenstemming met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de nadelige gevolgen van de intrekking van de vergunning voor appellante niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat daarmee wordt gediend, te weten het bevorderen van de integriteit van de financiële sector.
7.5
De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Slotsom
8. Dit betekent dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.