Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 12/4318
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2013 in de zaak tussen
[A], te [B], eiser,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
de naamloze vennootschap
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse.
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2012 (het primaire besluit) heeft DNB aan [C] B.V. ([C]) een aanwijzing gegeven die ertoe strekt dat eiser het beleid van [C] niet meer kan bepalen of mede bepalen, zoals bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt).
Bij besluit van 27 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. J.S. Roepnarain.
Overwegingen
1.1. Artikel 3, eerste lid, van de Wtt luidt als volgt:
“De aanvrager van een vergunning verstrekt de volgende gegevens:
a. de identiteit en de antecedenten van de bestuurders en commissarissen van het trustkantoor;
b. de identiteit en de antecedenten van degenen die het beleid van het trustkantoor bepalen of mede bepalen;
c. de identiteit en de antecedenten van degenen die een gekwalificeerde deelneming houden in het trustkantoor, alsmede de omvang van de desbetreffende gekwalificeerde deelneming;
d. de formele en feitelijke zeggenschapsstructuur van de groep waartoe het trustkantoor behoort;
e. de naam, het adres en de statutaire zetel van het trustkantoor en, indien van toepassing, de naam en het adres van zijn bijkantoren;
f. de voorziene bedrijfsvoering, waaronder begrepen de maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en de voorziene administratieve organisatie en interne controle van het trustkantoor;
g. overige gegevens en bescheiden die de toezichthouder nodig acht in het belang van de beoordeling van de aanvraag.”
Artikel 5, derde lid, van de Wtt luidt:
“Indien zich een wijziging voordoet in de antecedenten, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdelen a, b, of c, dan wel in de gegevens, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdelen e tot en met g, meldt het trustkantoor deze onverwijld schriftelijk aan de toezichthouder.”
Artikel 11, tweede lid, van de Wtt luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“Indien van de in artikel 3, eerste lid, onderdelen a, b of c bedoelde personen, voor zover zij via een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur het beleid bepalen of mede bepalen van het trustkantoor, de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, of de geschiktheid niet langer voldoende is, kan de toezichthouder:
a. met betrekking tot de in artikel 3, eerste lid, onderdelen a en b, bedoelde personen een aanwijzing geven aan het trustkantoor dat deze personen het beleid van het trustkantoor niet meer kunnen bepalen of mede bepalen;
b. (…).”
Tot 1 juli 2012 was deze bepaling anders geredigeerd en werd in plaats van geschiktheid gesproken over deskundigheid.
1.2. In de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Beleidsregel) is neergelegd hoe DNB deze toetsing uitvoert. De Beleidsregel luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“Artikel 1. Omtrent de uitleg van wettelijke voorschriften
1. Onder betrouwbaarheid wordt voor de toepassing van de toezichtswet verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming.
2. Tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen behoren in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Artikel 2. Omtrent de vaststelling van feiten
1. De beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
2. De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn:
- (…);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- (…).
Artikel 3. Omtrent de afweging van belangen
1. De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
2. De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
(…).”
Bijlage C van de Beleidsregel, met als opschrift Toezichtsantecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, luidt als volgt:
“Onder toezichtsantecedenten, van belang voor de beoordeling van de daaraan ten grondslag liggende gedraging(en), worden in ieder geval de volgende verstaan:
(…);
- betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent/uitoefende of anderszins (mede-)verantwoordelijk is/was voor het beleid, is in conflict geweest met een van overheidswege (in Nederland of elders) met het toezicht op enig gebied van de financiële markten belaste toezichthouder, en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent/uitoefende of anderszins verantwoordelijk is/was voor het beleid;
(…).
Andere feiten of omstandigheden
Andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn.”
2.1. DNB heeft bij besluit van 10 januari 2008 aan [C], een in Nederland gevestigd trustkantoor in de zin van de Wtt, vergunning verleend. Het bestuur van [C] bestond onder meer uit eiser. Eiser was tevens bestuurder van het op Curaçao gevestigde trustkantoor [D] N.V. ([D]) met een door de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS) afgegeven vergunning. Tevens was eiser beoogd bestuurder van [E] B.V. ([E]), voor welke vennootschap op 18 juli 2011 bij DNB een vergunningaanvraag is ingediend op grond van de Wet toezicht trustwezen BES.
2.2. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft DNB onderzoek gedaan en CBCS verzocht om informatie over onder meer eiser. CBCS heeft bij brief van 20 september 2011 gemeld ten aanzien van eiser over toezichtsantecedenten te beschikken en over een onbetrouwbaarheidsoordeel gekoppeld aan de intrekking van de vergunning van [D] op 14 juli 2010. Desgevraagd heeft CBCS begin november 2011 nadere inlichtingen aan DNB verstrekt met betrekking tot eisers arbeidsverleden. Op 11 november 2011 heeft een telefoongesprek tussen een medewerker van DNB en eiser plaatsgevonden over de toezichtsantecedenten en het arbeidsverleden van eiser. Vervolgens heeft DNB na een zienswijzeprocedure het primaire besluit genomen, waarbij op grond van artikel 11, tweede lid, van de Wtt aan [C] de aanwijzing is gegeven tot het volgen van de gedragslijn dat eiser het beleid van [C] niet meer kan bepalen of mede bepalen.
3. Deze aanwijzing, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel, waarbij DNB het volgende in aanmerking heeft genomen:
- twee boetebesluiten van onderscheidenlijk 19 mei 2008 (één boete) en 17 december 2009 (twee boetes) wegens overtreding van de artikelen 16 en 17 van de Landsverordening toezicht trustwezen (Ltt) door [D] (het niet of niet tijdig indienen van de jaarrekeningen en andere stukken over verscheidene jaren);
- het niet onverwijld melden van deze opgelegde (inmiddels onherroepelijke) boetes;
- het niet onverwijld melden van het intrekken van de vergunning van [D] op 14 juli 2010;
- het bij de aanvraag van 18 juli 2011 en in het telefoongesprek op 11 november 2011 door eiser aan DNB verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens over de toezichtsantecedenten en zijn arbeidsverleden.
Wat betreft eisers arbeidsverleden heeft DNB vastgesteld dat eiser nimmer de functie van ‘general counsel’ bij CBCS en/of DNB heeft uitgeoefend, zoals in zijn curriculum vitae is vermeld. Ook met betrekking tot de door hem vermelde adviseursfunctie van de toenmalige president van DNB, dr. W. Duisenberg, heeft DNB vastgesteld dat deze niet op waarheid berust.
Als bijkomende toezichtsantecedenten heeft DNB aangemerkt dat [D], onder verantwoordelijkheid van eiser, niet tijdig een lokaal bestuurder heeft benoemd, de opgelegde boetes niet heeft betaald en structureel te laat is met het betalen van de toezichtskosten.
4. Eiser is van mening dat zijn betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Daartoe heeft hij - kort samengevat - aangevoerd dat DNB bij een zorgvuldige voorbereiding van een besluit alle feiten en omstandigheden dient te betrekken, ook die welke een contra-indicatie vormen, zoals de informatie van de referenten en de achtergronden van de boetebesluiten, die bovendien [D] betroffen. Eiser heeft erop gewezen dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat de boetes door hem moesten worden gemeld. Er is volgens hem, anders dan waarvan DNB is uitgegaan, geen sprake van een patroon van stelselmatig niet melden van antecedenten en verkondigen van onwaarheden. Eiser meent dat hij in zijn lange staat van dienst van onbesproken gedrag is en dat hij disproportioneel in zijn belangen wordt geschaad gezien zijn leeftijd en de omstandigheid dat hij door de aanwijzing geen beleidsbepalende functie meer mag uitoefenen bij een financiële onderneming.
5. In geschil is of DNB zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van eiser niet langer buiten twijfel stond en, zo ja, of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid [C] een aanwijzing te geven die ertoe strekt dat eiser het beleid van [C] niet meer (mede) kan bepalen. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
6.1. Eiser betwist niet dat [C] met betrekking tot de aan [D] opgelegde boetes en de intrekking van de vergunning van [D] niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. Hij betoogt dat [C] dan wel hijzelf zich niet hadden gerealiseerd dat zij dit dienden te doen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB zich echter terecht op het standpunt gesteld dat van een professioneel handelend bestuurder als eiser mag worden verwacht dat hij zich bewust is van zijn uit de Wtt voortvloeiende verplichtingen. Dat eiser van de verplichtingen op de hoogte was, althans had kunnen en moeten zijn, blijkt ook uit de bijlage met het opschrift “doorlopende verplichtingen en overige informatie” bij de op 10 januari 2008 ten behoeve van [C] verleende vergunning, waarin staat vermeld dat een trustkantoor wijzigingen die zich voordoen in de antecedenten, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, b of c van de Wtt dan wel in de gegevens bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel e tot en met g, van de Wtt onverwijld schriftelijk aan DNB dient te melden. De lezing van eiser dat een zodanige verplichting rust op het vergunninghoudende trustkantoor en niet op de betrokkene in persoon kan niet slagen, omdat een onderneming slechts kan handelen door middel van een bestuurder.
6.2. Dat eiser zich niet bewust is geweest van de te melden antecedenten bij het doen van de aanvraag voor [E] op 18 juli 2011 en tijdens het telefoongesprek met een medewerker van DNB op 11 november 2011, acht de rechtbank niet aannemelijk. In de prodedurebeschrijving die hoort bij het meldingsformulier voorgenomen benoeming, dat is gebruikt ten behoeve van [E] en dat mede is ondertekend door eiser, is vermeld dat de onderneming wettelijk verplicht is wijzigingen in antecedenten van betrokkenen onverwijld door te geven aan de toezichthouder en dat een wijziging aanleiding kan geven tot een hertoetsing. Dit had er bij eiser toe moeten leiden van de toezichtsantecedenten bij [D] in ieder geval op dat moment alsnog melding te maken. De kwestie van de intrekking van de vergunning van [D] speelde toendertijd nog volop, omdat daartegen een beroepsprocedure liep bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao. Op 13 oktober 2011 - een maand voor het telefoongesprek - is in het kader van die beroepsprocedure de zitting geweest waarbij eiser aanwezig was, zodat niet valt in te zien dat hij de boetes en de intrekking van de vergunning op beide data vergeten zou zijn. DNB heeft eiser kunnen aanrekenen dat hij tijdens het telefoongesprek op 11 november 2011, wat er verder ook zij van de wijze waarop dat gesprek is verlopen, toen de situatie op Curaçao aan de orde kwam niet onmiddellijk openheid van zaken heeft gegeven, terwijl hij daartoe wel gehouden was.
6.3. Anders dan eiser heeft aangevoerd behoefde DNB zich niet een eigen oordeel te vormen over de achterliggende feiten en omstandigheden van de boetes. In het onderhavige geval is sprake van onherroepelijke, in rechte vaststaande boetes. In de door eiser ter ondersteuning van zijn standpunt aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 september 2005 (LJN: AU3491) betrof het slechts een verdenking door het OM van een strafbaar feit. Aan de omstandigheid dat de boetes door een andere toezichthouder zijn opgelegd aan een andere vennootschap komt in dezen geen betekenis toe. Het gaat immers om antecedenten van eiser, die als bestuurder/beleidsbepaler betrokken was bij zowel [C] als [D].
Dat het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao bij uitspraak van 20 december 2011 de intrekking van de vergunning heeft vernietigd, welke uitspraak door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba op 25 april 2012 is bevestigd (LJN: BX0142), is in dezen evenmin relevant. DNB heeft immers niet de intrekking van de vergunning van [D] aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd, maar het niet melden van die als toezichtsantecedent te kwalificeren intrekking.
6.4. Met betrekking tot eisers arbeidsverleden is gebleken dat eiser in het verleden inderdaad werkzaam is geweest bij zowel DNB (diverse functies in de periode van 1 december 1980 tot en met 30 september 1993) als bij CBCS (juridisch adviseur bouwzaken van 1 oktober 1993 tot en met 31 augustus 1996). Bij beide instellingen heeft hij echter niet de functie van ‘general counsel’ bekleed. Die benaming heeft eiser achteraf zelf aan zijn functies gegeven. Evenmin is hij ‘personal adviser’ van Duisenberg geweest. De informatie zoals vermeld op de als curriculum vitae bedoelde bijlage bij het meldingsformulier ten behoeve van [E] was derhalve niet juist, terwijl het de plicht van eiser was om DNB van juiste en volledige informatie te voorzien. Dat het hierbij slechts gaat om een resumé, waarbij de tekst afkomstig is van de website van [D] en waarin eisers arbeidsverleden - zoals hij zelf heeft erkend - rooskleuriger wordt voorgesteld dan dit in werkelijkheid was, doet hieraan niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat DNB reeds over het volledige curriculum vitae beschikte zoals het was overgelegd bij de vergunningaanvraag voor [C]. DNB verwijt eiser terecht dat hij zich met onjuiste informatie presenteerde op de website van [D] en dat hij die informatie in zijn hoedanigheid van (beoogd) bestuurder bij de vergunningaanvraag voor [E] heeft overgelegd. De door eiser geschetste omstandigheden van slordigheid en haast bij het indienen van de aanvraag maken dat niet anders, te meer niet nu de informatie ten tijde van het bestreden besluit nog op de website stond.
6.5. De boeteopleggingen en de intrekking van de vergunning van [D] zijn aan te merken als toezichtsantecedenten (conflict met een toezichthouder) als bedoeld in artikel 2, tweede lid, en Bijlage C, van de Beleidsregel, die op grond van artikel 5, derde lid, van de Wtt onverwijld aan DNB hadden moeten worden gemeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB, gelet op het vorenoverwogene, zowel het niet melden van deze antecedenten als de boetes zelf aan eiser als beleidsbepaler mogen toerekenen. Dat geldt evenzeer voor het verstrekken van onjuiste informatie over zijn arbeidsverleden. Voorts heeft DNB hieraan redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen verbinden dat eiser gedragingen heeft vertoond die er blijk van geven dat het hem in relevante mate ontbreekt aan eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en openheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel, zodat de betrouwbaarheid van eiser niet langer buiten twijfel stond als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Wtt. DNB was dan ook bevoegd de in geding zijnde aanwijzing te geven.
7.1. Eiser betoogt dat DNB niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat DNB er geen rekening mee heeft gehouden dat hij in het verleden nooit te maken heeft gehad met klachten of problemen met betrekking tot zijn functioneren. Ook is eiser van mening dat het besluit van DNB niet proportioneel is, omdat hij, [leeftijd eiser] jaar oud, geen beleidsbepalende functie meer kan uitoefenen bij een financiële onderneming. Bovendien is [C] een klein trustkantoor met een beperkt risicoprofiel, aldus eiser.
7.2. DNB heeft in het kader van de te maken afweging bij het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 11, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wtt rekening te houden met de belangen die de Wtt beoogt te beschermen en de overige belangen van DNB en eiser. De rechtbank is van oordeel dat DNB bij de afweging van belangen in redelijkheid een groter gewicht heeft kunnen toekennen aan de twijfel aan de betrouwbaarheid van eiser dan aan diens belangen bij het behoud van zijn functie als (mede)beleidsbepaler van [C]. Daarbij heeft DNB er terecht op gewezen dat het toezicht op grond van de Wtt, in verband met de poortwachtersfunctie die trustkantoren vervullen, specifiek is gericht op integriteit, om onder meer witwassen en financiering van terrorisme te voorkomen, waaruit volgt dat geen twijfel mag bestaan over de betrouwbaarheid van onder meer bestuurders en (mede)beleidsbepalers. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de gedragingen en andere antecedenten alle betrekking hebben op de financiële sector. Dat de betrouwbaarheid van eiser in het verleden buiten twijfel stond en dat hij spijt heeft betuigd, heeft DNB niet doorslaggevend hoeven achten en maakt het oordeel dan ook niet anders. Eiser kan voorts werkzaamheden verrichten in de financiële sector; hij kan alleen geen beleidsbepalende functie vervullen.
7.3. Gelet op het vorenstaande heeft DNB dan ook in redelijkheid op grond van artikel 11, tweede lid, van de Wtt aan [C] de aanwijzing kunnen geven dat eiser het beleid van het trustkantoor niet meer (mede) kan bepalen.
8. Het beroep is derhalve ongegrond en om die reden is er geen plaats voor het toekennen van een schadevergoeding zoals door eiser verzocht.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. B. van Velzen en
mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.