ECLI:NL:RBROT:2023:3953

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/927, ROT 23/930, ROT 23/932

uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 mei 2023 in de zaken tussen

[groep ondernemingen 1], hierna tezamen ook: [onderneming 1],

(gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs)

[groep ondernemingen 2], hierna tezamen ook: [onderneming 2],

(gemachtigden: mr. J.W. Fanoy en mr. M. Lanters)

[groep ondernemingen 3], hierna tezamen ook: [onderneming 3],

(gemachtigden: mr. L. Bremmer en mr. Z.J. van den Bosch)

de Autoriteit Consument en Markt (ACM),

(gemachtigden: mr. R.W. Geertsema, drs. J.R. Hakfoort, mr. J.J. Reuveny)

Inleiding en procesverloop

1. Met het besluit van 22 december 2022 (het boetebesluit)^[1]heeft de ACM aan [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] (hierna ook wel: de ondernemingen) boetes opgelegd wegens deelname aan een kartel tot inkoop van eieren. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorzieningen tegen het besluit van de ACM van 27 januari 2023 (publicatiebesluit) om het boetebesluit openbaar te maken.

2. De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Voor een gedeelte van deze stukken heeft zij verzocht om beperkte kennisneming.^[2]Met de beslissingen van 17 en 18 april 2023 heeft de rechter-commissaris dit verzoek toegewezen. Partijen hebben geen toestemming verleend aan de voorzieningenrechter om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken.

3. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.

4. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 24 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Verder hebben namens eiseressen aan de zitting deelgenomen [namen].

Totstandkoming van de besluiten

5. In september 2019 is de Directie Mededinging (DM) van de ACM een onderzoek gestart naar (een) mogelijke overtreding(en) van het Europese en Nederlandse kartelverbod door ondernemingen die consumptie-eieren bij leghenhouders inkopen. In de week van 5 november 2019 heeft DM onaangekondigde bedrijfsbezoeken afgelegd bij vier ondernemingen, waaronder de ondernemingen. Na het afleggen van de bedrijfsbezoeken heeft DM nader onderzoek verricht, dat onder meer bestond uit marktonderzoek onder leghenhouders en afnemers van eiproducten, het opnemen van verklaringen bij de ondernemingen en het door middel van informatieverzoeken opvragen van aanvullende informatie bij (markt)partijen. Op 9 februari 2021 heeft de directeur DM een rapport^[3]opgesteld en aan partijen verstuurd (het eerste rapport). In dit rapport wordt vastgesteld dat [onderneming 3], [onderneming 2] en [onderneming 1] artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) hebben overtreden. In totaal worden vijf bilaterale inbreuken beschreven, waarvan twee zien op de inkoop van eieren (…).

6. Daarna heeft de Directie Juridische Zaken (DJZ) van de ACM aan de ondernemingen de op de zaak betrekking hebbende stukken toegestuurd. Ook heeft DJZ de ondernemingen uitgenodigd om deel te nemen aan een dataroom en om hun schriftelijke en mondelinge zienswijze te geven. De ACM heeft de stukken uit de dataroom toegevoegd als op de zaak betrekking hebbende stukken. In september 2021 zijn zienswijzen ingediend en in oktober 2021 heeft bij de ACM een hoorzitting plaatsgevonden. DJZ heeft DM in maart 2022 in de gelegenheid gesteld om aanvullend onderzoek uit te voeren. DM heeft daarvan gebruik gemaakt. Vervolgens hebben de ondernemingen de ACM in gebreke gesteld en beroep ingesteld wegens niet tijdig beslissen. Op 25 augustus 2022 heeft de rechtbank met drie uitspraken beslist dat de ACM uiterlijk 31 december 2022 alsnog een besluit bekend dient te maken op straffe van verbeurte van dwangsommen.^[4]

7. Op 20 november 2022 stuurde DM de ondernemingen een aanvullend rapport in deze zaak (het tweede rapport). In het tweede rapport beschrijft DM het aanvullend marktonderzoek dat zij heeft gedaan met betrekking tot de inkoopmarkt.(…). Op basis van dit aanvullende onderzoek komt DM tot de conclusie dat er een separate markt voor de inkoop van industrie-eieren kan worden onderscheiden. In het tweede rapport wordt ook vastgesteld dat de in het eerste rapport beschreven gedragingen (Gedraging I en Gedraging II) zien op de inkoop van industrie-eieren. Daarna heeft DJZ aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken aan de ondernemingen verstrekt, hebben de ondernemingen aanvullende zienswijzen ingediend en heeft op 1 december 2022 een hoorzitting plaatsgevonden over het tweede rapport.

Het boetebesluit

8. In het boetebesluit heeft de ACM een marktanalyse opgenomen met betrekking tot de inkoopmarkt van industrie-eieren, heeft zij Gedragingen I en II omschreven met bewijsmiddelen en uiteengezet waarom de Gedragingen I en II een mededingingsbeperkende strekking hebben, dat die beide een enkele voortdurende overtreding opleveren en dat geen sprake is van een bagatel. Verder heeft de ACM uiteengezet waarom de overtreding kan worden toegerekend aan de concerns [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] en heeft zij bepaald welke boetebedragen zij moeten voldoen. Hieronder volgt een samenvatting van deze elementen.

Marktanalyse

9.1.

Marktafbakening van inkoopmarkten geschiedt volgens dezelfde principes als gehanteerd bij de afbakening van verkoopmarkten. De analyse van vraagsubstitutie bij inkoopmarkten vindt echter plaats vanuit het oogpunt van de leverancier (in tegenstelling tot de afnemer bij verkoopmarkten). Eieren worden geproduceerd door leghennen en die worden gehouden door leghenhouders. Nu het mededingingsbeperkende gedrag van de ondernemingen ziet op de afstemming bij de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders, moet in dit geval vanuit het perspectief van de leghenhouder worden bezien welke afzetkanalen substitueerbaar zijn.

9.2.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen vier verschillende houderijsystemen, te weten:

koloniehouderij waarvan de geproduceerde eieren kooi-eieren worden genoemd;
scharrelhouderij waarvan de geproduceerde eieren scharreleieren worden genoemd;
scharrelhouderij met vrije uitloop waarvan de geproduceerde eieren vrije-uitloopeieren worden genoemd;
biologische houderij waarvan de geproduceerde eieren biologische eieren worden genoemd.

De indeling in de verschillende houderijsystemen is gebaseerd op de leefomstandigheden van de leghennen. Sinds 2012 is het binnen de Europese Unie verboden om kooi-eieren te produceren. De productie van verrijkte kooi-eieren is nog wel toegestaan. Gemiddeld wordt binnen de Europese Unie nog ongeveer 50% van de eieren geproduceerd als verrijkt kooi-ei (hierna: kooi-eieren). Er zijn (financiële) drempels verbonden aan het wijzigen van het houderijsysteem van een stal.

9.3.

De afnemers op de markt van industrie-eieren zijn eiproductfabrikanten, eierhandelaren en pakstations. Eiproductfabrikanten vervaardigen vloeibare eiproducten en/of eiproducten in poedervorm. Zij leveren de eiproducten voornamelijk aan de voedselverwerkende industrie en aan de groothandel. Een pakstation sorteert eieren, pakt eieren in kleinverpakkingen en verkoopt deze aan retail en/of horeca. Eierhandelaren halen ongesorteerde eieren op bij leghenhouders of pakstations en verkopen deze partijen eieren door aan pakstations of verwerkers. Handelaren zijn op kleine schaal actief tussen de verschillende schakels. Uit de enquête onder afnemers volgt dat in de jaren 2016 tot en met 2018 afnemers slechts tussen de 2,4% en 4,2% van de totale inkoop van eieren betrokken bij eierhandelaren. Ook volgt uit de enquête dat geen van de respondenten enkel actief is als eierhandelaar. De eierhandelaren treden op als intermediair en de eieren worden doorgaans alsnog geleverd aan een pakstation of aan de verwerkende industrie.
Binnen de bedrijfskolom is in meerdere gevallen sprake van horizontale en verticale integratie. Van de betrokken ondernemingen is [onderneming 1] uitsluitend actief als producent van eiproducten. [onderneming 3] is naast producent van eiproducten tevens actief als leghenhouder. [onderneming 2] is producent van eiproducten, pakstation en leghenhouder. [onderneming 3] en [onderneming 2] kopen naast hun eigen productie ook eieren in bij andere leghenhouders. Alle drie de betrokken ondernemingen zijn dus, onder andere, actief op de (mogelijke) markt voor de inkoop van eieren.

9.4.

De relevante productmarkt is de inkoopmarkt van industrie-eieren door afnemers bij leghenhouders. Eieren geschikt voor consumptie kunnen worden onderverdeeld in eieren die

bestemd zijn voor directe consumptie (tafeleieren) en eieren bestemd voor consumptie na bewerking (industrie-eieren). Industrie-eieren worden gebroken en verwerkt tot eiproducten die vervolgens worden gebruikt in de productie van voedingsmiddelen. Tafeleieren worden ingepakt en in doosjes verkocht ten behoeve van rechtstreekse menselijke consumptie. Het onderscheid tussen industrie- en tafeleieren is gebaseerd op een aantal factoren. Eieren die gebruikt worden voor de industrie zijn doorgaans van een mindere kwaliteit. Dit zijn onder andere eieren met een te dunne schaal, eieren die te klein zijn en eieren die zijn besmet met ziekteverwekkers zoals bijvoorbeeld salmonella. Daarnaast is het houderijsysteem relevant voor de vraag of een ei een tafelei of een industrie-ei is. Kooi-eieren kunnen in Nederland, België en Duitsland in de periode 2015-2019 vrijwel alleen als industrie-eieren aan eiproductfabrikanten worden geleverd. Scharreleieren kunnen als industrie-ei en als tafelei afgezet worden. In Nederland is het Beter leven keurmerk (BLK) bepalend of scharreleieren als tafelei of als industrie-ei verkocht worden. Verder zijn industrie-eieren gemiddeld significant goedkoper dan tafeleieren.

9.5.

Het geografisch gebied voor de inkoop van industrie-eieren omvat in ieder geval Nederland, België en Noordwest-Duitsland. Er zijn indicaties dat de markt voor de inkoop van industrie-eieren is gesegmenteerd. De uitwijkmogelijkheden voor leghenhouders binnen de relevante markt naar afnemers buiten Nederland, België en Noordwest-Duitsland worden onder meer beperkt door het prijsverschil in de geproduceerde eieren. In 2018 ging 91% procent van de export van de in Nederland geproduceerde eieren naar België en Duitsland. In Nederland geproduceerde eieren zijn over het algemeen duurder dan eieren die in bijvoorbeeld Polen worden geproduceerd. Daarnaast verschillen de regels die bepalen of een ei in beginsel als tafelei of als industrie-ei verkocht kan worden per land. In Nederland, België en Duitsland hebben supermarkten vergelijkbare convenanten gesloten waardoor kooi-eieren vrijwel niet meer als tafel-ei verkocht worden. Daarbij komen nog de hogere transportkosten voor de grotere afstand.

9.6.

De ACM heeft de relevante geografische markt afgebakend aan de hand van catchment areas. De benadering van de relevante markt aan de hand van catchment areas is onder andere relevant voor producten die gekenmerkt worden door een hoog vereiste van leveringszekerheid. De ACM heeft de vestigingsplaatsen van leghenhouders, bij wie de betrokken ondernemingen direct inkopen in de periode 2017 tot en met 2019, geanalyseerd. Het blijkt dat bij [onderneming 3], [onderneming 1] en [onderneming 2] respectievelijk 98%, 98% en 100% van de leghenhouders op maximaal 300 km van de productielocaties van de ondernemingen zijn gevestigd. Overigens zijn er aanwijzingen dat de ondernemingen eieren betrekken bij enkele Poolse leveranciers. De concurrentiedruk die uitgaat van leghenhouders buiten Nederland, België en het noordwesten van Duitsland is minder sterk dan de concurrentiedruk die uitgaat van leghenhouders gevestigd binnen dit gebied. Slechts een beperkt aantal grote Poolse leveranciers is in staat te leveren aan afnemers in Nederland, België en Noordwest-Duitsland. Ook de afzetmogelijkheden van eieren afkomstig uit Polen zijn beperkt nu dit vrijwel alleen maar kooi-eieren zijn.

9.7.

De leghenhouder kan de eieren onder verschillende voorwaarden verkopen aan een afnemer van eieren. Daarbij worden afspraken gemaakt tussen de leghenhouder en de afnemer van eieren over de verkoopprijs (bijvoorbeeld een vaste prijs of een prijs gebaseerd op een notering met op-/afslag), kwaliteitsaspecten (bijvoorbeeld certificering), de duur van de overeenkomst en eventuele additionele afspraken over de levering van het voer (en de voerprijs). Een notering is een prijsindex die leghenhouders kunnen gebruiken als basisprijs bij de verkoop van eieren. De Nederlandse Organisatie van Pluimveehouders (NOP) stelt diverse noteringen samen, gespecificeerd naar soort ei. Voor deze zaak is onder meer de NOP-richtprijs industrienotering voor kooi-eieren relevant. Deze index is samengesteld uit drie componenten: een Duitse notering (de Weser-Ems), een Franse notering (de Rungis) en een prijsopgave door de Nederlandse eierindustrie. Leghenhouders sluiten een mondelinge of een schriftelijke overeenkomst met een afnemer van eieren. De leghenhouder kan er ook voor kiezen om geen overeenkomst te sluiten met een afnemer van eieren voor een langere periode, maar om bijvoorbeeld wekelijks (soms met hulp van een commissionair) zijn eieren te verkopen aan een afnemer van eieren.^[5]Het aandeel leghenhouders dat op de vrije markt actief is, neemt af en is gering. Leghenhouders die op de vrije markt actief zijn hebben veelal ook een eigen pakstation. Overeenkomsten tussen leghenhouders en afnemers van eieren zijn vaak gebaseerd op de afspraak dat de afnemer de prijs per kilo eieren wekelijks vaststelt (na afloop van de levering van de eieren) en dat de afnemer zich daarbij baseert op een notering, al dan niet gecorrigeerd met een op-/afslag.

9.8.

Primaire producenten, zoals leghenhouders, staan onder druk in de productie- en distributieketen. Enerzijds bestaat er een continue druk om verkoopprijzen te verlagen, omdat de prijs van producten voor consumenten een belangrijk aankoopcriterium is. Anderzijds wordt er vanuit de samenleving van primaire producenten gevraagd om aan hogere, eventueel bovenwettelijke, eisen te voldoen, bijvoorbeeld ten aanzien van dierenwelzijn en duurzaamheid. Leghenhouders stellen over onvoldoende marktmacht te beschikken om de structuur van prijsvorming te doorbreken, onder meer doordat zij beperkte mogelijkheden hebben om te wisselen van afnemer. Dat komt doordat de meeste leghenhouders een contract hebben met een afnemer en niet actief zijn op de vrije markt en doordat de groep afnemers waaraan leghenhouders kunnen verkopen beperkt is. In aanvulling hierop leidt de ACM uit marktgesprekken af dat leghenhouders in een positie verkeren die switchen of overstappen tussen de afnemers van (industrie)eieren beperkt mogelijk maakt. Dit heeft een aantal oorzaken:

leghenhouders verkopen per ronde of koppel leghennen bepaalde typen en kwaliteiten eieren. Dit beperkt de uitwijkmogelijkheden gedurende de levensduur van die ronde;
uit een interview met een brancheorganisatie blijkt dat de afnemers rekening houden met elkaars bestaande inkooprelaties en inkoopcontracten en deze in bepaalde mate respecteren;
het houderijsysteem (kooi, scharrel, vrije uitloop, biologisch) dat een leghenhouder, al dan niet per stal, heeft geïnstalleerd, staat voor langere tijd vast (circa 10 jaar) vanwege de noodzaak om investeringen terug te verdienen.

Uit het aanvullend onderzoek blijkt ook dat sprake is van vaste handelsrelaties vanwege afnemerstrouw bij leghenhouders enerzijds en leverancierstrouw bij de inkopers anderzijds. Betalingszekerheid en betrouwbaarheid zijn belangrijke aspecten bij het onderhouden van de inkooprelaties voor de leghenhouders. Omgekeerd geldt dat het belang van leveringszekerheid maakt dat afnemers van eieren langdurige en vaste handelsrelaties aanhouden. Verder blijkt uit het aanvullend onderzoek dat het overstappen naar een andere afnemer door leghenhouders wel voorkomt, maar beperkt. Het overstappercentage is gemiddeld 6,5% per jaar in de periode 2016-2018. De inkoopwaarde van industrie-eieren maakt een groot deel uit van de verkoopomzet van de ondernemingen bij de verkoop van eiproducten. Dit betekent dat de ondernemingen er veel belang bij hebben zo goedkoop mogelijk in te kopen.

9.9.

Volgens de ACM bedraagt de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders in de periode van 2015 tot en met 2019 per jaar tussen de 20% en 35% van de totale productie van eieren in Nederland, België en Noordwest-Duitsland. De ACM baseert dit op een schatting van een expert in de sector en twee rapportages van de Rabobank. De totale productie van eieren binnen de relevante geografische markt bedraagt jaarlijks iets minder dan 1,3 miljoen ton. Omgerekend naar stuks resulteert dit in een totale productie van circa 23,2 miljard stuks binnen de relevante geografische markt. Uitgaande van een aandeel industrie-eieren tussen de 20% en 35% van de totale productie eieren in Nederland, België en het noordwesten van Duitsland, leidt dit tot een ondergrens van 4,64 miljard stuks en een bovengrens van 8,12 miljard stuks. De ACM heeft de marktaandelen van de betrokken ondernemingen bepaald door de inkoopwaarde van industrie-eieren van de betrokken ondernemingen te delen door de totale marktomvang van industrie-eieren in waarde in de relevante geografische markt. […] De ACM heeft de marktaandelen van partijen ook berekend op basis van de gemiddelde inkoopprijs die [onderneming 1] en [onderneming 3] voor industrie-eieren hebben betaald. De totale marktomvang in waarde gebaseerd op de inkoopprijzen van [onderneming 3] en [onderneming 1] verschilt niet wezenlijk van de totale marktomvang gebaseerd op de NOP-noteringen. De percentages zullen dan niet in relevante mate wijzigen.

9.10.

Hoewel er indicaties zijn dat enkele Poolse ondernemingen industrie-eieren (kunnen) leveren aan de ondernemingen, leidt toevoeging van deze Poolse leveranciers tot de relevante markt slechts tot een zeer beperkte uitbreiding van de marktomvang en daarmee tot vergelijkbare marktaandelen in de 20% en 35% scenario’s. Een uitbreiding van de geografische markt naar heel Duitsland leidt in het 20% scenario in alle gevallen tot bilaterale marktaandelen die (ruim) boven de 10% liggen en in het 35% scenario tot marktaandelen die (ruim) boven de 5% liggen.

9.11.

De ondernemingen hebben een voorkeur om hun industrie-eieren in te kopen bij leghenhouders die dicht bij hun productielocaties zijn gelegen. Dit volgt ook uit de WhatsApp-gesprekken tussen de directeuren van de ondernemingen. Leghenhouders verkopen hun eieren in de praktijk maar aan een beperkt aantal afnemers en de ondernemingen behoren tot de afnemers aan wie leghenhouders hun meeste eieren verkopen. Verder bevatten twee reportages uit het vakblad [naam vakblad] aanwijzingen over de positie van partijen op de markt. In een reportage van [datum] staat dat [onderneming 3] op dat moment 20 miljoen eieren per week verwerkte. Naar schatting van [onderneming 3] is dat 12 procent van de Nederlandse markt. In een reportage van medio april 2018 staat dat [onderneming 1] op dat moment 20 miljoen eieren per week verwerkt. Aangenomen dat volumes over de tijd niet significant fluctueren verwerkt [onderneming 1] evenveel eieren als [onderneming 3]. Een medewerker van [onderneming 2] – de grootste onderneming – heeft desgevraagd aan de ACM verklaard: “Ik denk dat, als wij in Nederland gaan kijken, wij misschien een 20% tot 25% marktaandeel hebben.”

De Gedragingen I en II

10.1.

De ACM stelt vast dat een directeur van [onderneming 1] en een directeur van [onderneming 2] vanaf in ieder geval 13 april 2015 een afspraak hadden om ‘elkaar te respecteren’ en ‘de rust op de markt te bewaren’. Zij voeren deze afspraak vervolgens uit door vanaf 2015 inkoopprijzen van industrie-eieren met elkaar te delen. Zij benadrukken een aantal keer dat het doel daarvan is om ‘samen te werken in plaats van te concurreren’ om zo ‘meer geld te verdienen’. In 2016 komt daar een afspraak bij om vanaf week 12 de inkoopprijzen van industrie-eieren te verlagen naar NOP -25. Naast de verlaging naar NOP -25 maken beide directeuren in 2016 afspraken over wie bij welke leghenhouder eieren afneemt, of af blijft nemen. Op 22 augustus 2016 is het laatste duidelijke voorbeeld daarvan. In die periode probeert een pluimveehouder waar [onderneming 2] in onderhandeling mee is een bod van [onderneming 1] te krijgen. De directeur van [onderneming 1] vraagt dan aan de directeur van [onderneming 2] of de pluimveehouder ‘van’ [onderneming 2] is. Wanneer de directeur van [onderneming 2] dat bevestigt, zegt de directeur [onderneming 1] dat hij de pluimveehouder gaat melden geen interesse te hebben in de industrie-eieren van de pluimveehouder. De uitkomst is dat de leghenhouder aan [onderneming 2] blijft leveren. De contactmomenten na deze datum liggen een stuk langer uit elkaar en tonen minder duidelijk aan of de directeuren nog dezelfde afspraak – het bewaren van rust op de markt – nastreven. De ACM noemt dit Gedraging I.

10.2.

De ACM stelt verder vast dat een directeur van [onderneming 1] vanaf in ieder geval 1 maart 2016 contact had met een directeur van [onderneming 3] over de inkoop van industrie-eieren om ‘samen meer te verdienen’. Zij deden dat door de inkoopprijzen voor industrie-eieren te verlagen naar NOP -25. Deze afspraak valt in dezelfde periode als de gelijkluidende afspraak tussen de directeur van [onderneming 1] en een directeur van [onderneming 2]. Verder vertelden de directeur [onderneming 1] en die van [onderneming 3] elkaar de prijzen die specifieke leghenhouders vroegen voor hun eieren. Zij maakten afspraken over wie van hen bij welke leghenhouder eieren af zou nemen, of blijven nemen. In januari 2018 is de NOP-notering gestegen als gevolg van de Fipronilcrisis. Veel eieren en eiproducten bleken het insecticide Fipronil te bevatten. Fipronil is in te grote hoeveelheden schadelijk voor de mens. Hierdoor daalde het aantal beschikbare eieren en nam de prijs sterk toe. Op 8 januari 2018 verlagen [onderneming 3] en [onderneming 1] de prijzen voor de lopende contracten eenzijdig met een bepaald bedrag per kilogram. Dit gebeurt aan de hand van brieven aan de leghenhouders van wie zij afnemen, de zogenoemde Fipronilbrieven. Hierdoor is de manoeuvreerruimte van die leghenhouders om (elders) over prijzen te onderhandelen beperkt. De leghenhouders die door de ACM zijn bevraagd uitten een vermoeden van mededingingsbeperkende gedragingen van inkopers van eieren. Dit vermoeden leeft zowel in algemene zin, als over specifieke periodes waarin [onderneming 1] en [onderneming 3] afspraken hebben gemaakt. Het dossier bevat op 1 augustus 2019 het laatste duidelijke contactmoment met dergelijke afspraken. De ACM noemt dit Gedraging II.

10.3.

Ten aanzien van de Gedragingen I en II komt de ACM tot de volgende conclusies. In de WhatsApp-gesprekken klagen de genoemde directeuren regelmatig over de inkoopprijs van eieren. Deze is volgens hen te hoog, waardoor zij te weinig geld zouden verdienen. Daarvoor wordt de schuld gegeven aan ‘onredelijke’ of ‘mauwende’ leghenhouders. Het stoort de directeuren dat leghenhouders een betere prijs bij een concurrent proberen te realiseren. Het doel van beide gedragingen is om de rust op de markt te bewaren. De ACM stelt vast dat de betrokken ondernemingen bilateraal:

spraken over de inkoopprijzen van industrie-eieren;
afspraken wie van de betrokken ondernemingen bij welke leghenhouder industrie-eieren in ging kopen, of in bleef kopen, en elkaar hielpen om dit te bewerkstelligen door informatie uit de onderhandelingen met leghenhouders aan elkaar door te geven;
afspraken om tegelijkertijd de inkoopprijzen van industrie-eieren met hetzelfde bedrag te verlagen.

10.4.

De directeuren maakten afspraken over Nederlandse en Belgische leghenhouders. Veruit de meeste contacten gingen over kooi- of scharreleieren, en daarmee over industrie-eieren. De ondernemingen maakten hun afspraken buiten het zicht van leghenhouders. In reacties op informatieverzoeken zeggen leghenhouders wel duidelijke vermoedens te hebben gehad van afstemming tussen eierhandelaren. De Gedragingen I en II vinden bilateraal plaats. Afgezien van een paar aanwijzingen, komt uit het dossier niet duidelijk naar voren of [onderneming 2] weet had van de gedragingen tussen [onderneming 1] en [onderneming 3], en vice versa. Tussen de Gedragingen zitten overeenkomsten: het zijn beide gedragingen die zien op de markt voor de inkoop van industrie-eieren. Daarnaast is bij beide gedragingen dezelfde directeur van [onderneming 1] betrokken en in beide gedragingen vindt coördinatie plaats om de inkoopprijs van industrie-eieren rond het tweede kwartaal van 2016 naar NOP -25 te brengen. In Gedraging II spreken de directeuren af dat zij gezamenlijk optreden tegen de stijgende prijzen van industrie-eieren als gevolg van de Fipronilcrisis.

Mededingingsbeperkende strekking

11.1.

De ACM heeft beoordeeld of de Gedragingen I en II kwalificeren als overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van de VWEU.

11.2.

Uit de Gedragingen I en II volgt dat de betrokken ondernemingen hun marktgedrag onderling op elkaar hebben afgestemd. De afstemming heeft kenmerken van zowel (een) overeenkomst(en) als (een) onderling afgestemde feitelijke gedraging(en).

11.3.

Een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging valt alleen onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van de VWEU wanneer zij “ertoe strekt of tot gevolg heeft” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van het gedrag vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht.^[6]Van een mededingingsbeperkende strekking is al sprake wanneer een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben.

11.4.

Van horizontale prijsafspraken – zoals de Gedragingen I en II – staat vast dat deze naar hun aard geschikt zijn om de mededinging te beperken. De ervaring leert namelijk dat horizontale prijsbepalingen door kartels beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het overbodig kan worden geacht aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt.^[7]Verder heeft het Hof van Justitie (het Hof) ook geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren.^[8]De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheid kan wegnemen over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen marktgedrag en meer bepaald over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen.^[9]Het is vaste rechtspraak dat overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen over het vaststellen van prijzen door ondernemingen ertoe strekken om de mededinging te beperken.^[10]

11.5.

Wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst en/of de onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of vervalsen, staat in beginsel vast dat de overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging merkbaar heeft beperkt.^[11]Dit is slechts anders, indien de beschreven gedragingen slechts in zeer geringe mate afbreuk doen aan de mededinging.^[12]En daarvan is uitsluitend sprake indien de bij de Gedragingen I en II betrokken ondernemingen een (zeer) zwakke positie innemen op de relevante markten. Om dat te kunnen vaststellen is het niet noodzakelijk de productmarkt en de geografische markt nauwkeurig af te bakenen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. De afbakening dient uitsluitend om na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken.^[13]

11.6.

De Gedragingen I en II van de ondernemingen [onderneming 1], [onderneming 3] en [onderneming 2], die zien op de inkoop van eieren, strekten ertoe de mededinging te beperken. Gezien de mededingingsbeperkende strekking van deze gedragingen kan in beginsel worden verondersteld dat de bij deze gedragingen betrokken ondernemingen de mededinging merkbaar hebben beperkt. Er zijn indicaties dat de markt voor de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders gesegmenteerd is. De beperkte uitwijkmogelijkheden van leghenhouders naar concurrenten van de betrokken ondernemingen, illustreert de niet-verwaarloosbare positie van partijen op de relevante markt.

Tweemaal één enkele voortdurende inbreuk

12.1.

De ACM merkt de twee bilaterale gedragingen aan de inkoopzijde van de markt aan als twee afzonderlijke enkele voortdurende inbreuken op artikel 101, eerste lid, van het VWEU.

12.2.

De afstemming tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] (Gedraging I) kenmerkt zich door het gemeenschappelijke doel om elkaar te respecteren en de (prijs)rust in de markt te bewaren. Het eerste afstemmoment dateert van 13 april 2015. De inbreuk duurt tot en met 22 augustus 2016. Gedurende deze inbreukperiode spreken beide ondernemingen meermaals over het houden aan de onderlinge afspraken (waaronder de leveranciersverdeling) en het gemeenschappelijke doel om de (prijs)rust in de markt te bewaren. De inbreukperiode kent voldoende contactmomenten om een voortdurende inbreuk over de gehele periode vast te kunnen stellen. Er zijn 15 contactmomenten verspreid over de inbreukperiode van circa 1,5 jaar. Hoewel er geen bewijs is aangetroffen van afstemming tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] in de periode van juni 2015 tot januari 2016, staat dit er volgens de ACM niet aan in de weg om uit te gaan van een enkele voortdurende inbreuk voor de gehele periode. Ten eerste wordt in juni 2015 ertoe opgeroepen en door [onderneming 1] en [onderneming 2] ermee ingestemd om te komen tot méér onderlinge samenwerking zodat er meer kan worden verdiend. Dit duidt erop dat [onderneming 1] en [onderneming 2] in de tussenliggende periode – waarin geen bewijsmateriaal van afstemming is aangetroffen – wel degelijk hun mededingingsbeperkende gedrag hebben voortgezet. Het is de ACM ook niet gebleken dat [onderneming 1] en [onderneming 2] in de tussenliggende periode actief afstand hebben genomen van het kartel. Verder is het bewijs voor het mededingingsbeperkende gedrag in de periode januari 2016 tot en met augustus 2016 sterk verweven en vertoont dit verband met de eerdere afstemming. Er kan dus van uit worden gegaan dat dit zijn oorsprong heeft en gebaseerd is op de eerdere afstemming. Hierbij zij opgemerkt dat het bewijs voor een kartelinbreuk vaak fragmentarisch en schaars is. Dit betekent dat de inbreuk moet worden afgeleid uit voldoende met elkaar samenhangende bewijselementen. De ACM acht deze samenhang in voldoende mate aanwezig voor de vaststelling van een enkele voortdurende inbreuk voor de afstemming tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] in de periode 13 april 2015 tot en met 22 augustus 2016.

12.3.

De gedraging tussen [onderneming 1] en [onderneming 3] (Gedraging II) kenmerkt zich eveneens door een gemeenschappelijk doel gedurende de gehele inbreukperiode, namelijk om prijzen op elkaar af te stemmen en/of leghenhouders onderling te verdelen. Het eerste afstemmoment uit het bewijsmateriaal dateert van 1 maart 2016. De inbreuk duurt tot en met 1 augustus 2019. De gedraging kent geen (langdurige) onderbreking in de communicatie tussen beide concurrenten. Geregeld wordt gezegd dat men zich aan de afgestemde inkoopprijzen houdt en wordt gesproken over het respecteren van de leveranciers van de ander. Er zijn 42 contactmomenten verspreid over de inbreukperiode.

Interstatelijke handel, geen bagatel of andere excepties

13.1.

Het verbod van artikel 101, eerste lid, van het VWEU is van toepassing als het mededingingsbeperkende gedrag de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden. Hier is sprake van zodra, op basis van het geheel van feitelijke en juridische elementen, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid is te verwachten dat het gedrag al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel op het handelsverkeer tussen lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de lidstaten wordt geschaad. Deze invloed mag niet van slechts geringe betekenis zijn.^[14]In het algemeen geldt dat het criterium van beïnvloeding van de interstatelijke handel ruim wordt uitgelegd door het Hof. Dit is met name het geval wanneer sprake is van import of export van producten. Voor de toepasselijkheid van het Unierecht behoeft niet het bewijs te worden geleverd dat de overeenkomst of gedraging de interstatelijke handel daadwerkelijk heeft beïnvloed. Mogelijke beïnvloeding is afdoende.^[15]Volgens vaste rechtspraak kunnen horizontale strekkingsinbreuken die het gehele grondgebied van een lidstaat van de EU bestrijken normaal gesproken de handel tussen lidstaten beïnvloeden, aangezien zij naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het VWEU beoogde economische vervlechting doorkruist.^[16]Wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat het import en export of diverse lidstaten betreft, is sprake van een weerlegbaar positief vermoeden van merkbare beïnvloeding van de handel wanneer de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten, meer dan 40 miljoen euro bedraagt. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de 5%-drempel overschrijdt.^[17]

13.2.

De gedragingen tussen de betrokken ondernemingen ten aanzien van de inkoop van industrie-eieren heeft de ACM, zoals hiervoor is uiteengezet, aangemerkt als een strekkingsbeperking. De afstemming bestreek niet alleen een groot deel van het Nederlandse grondgebied, maar zag ook op de inkoop van industrie-eieren bij buitenlandse leghenhouders. De bilaterale afstemming bij de Gedragingen I en II kon hierdoor de interstatelijke handel beïnvloeden. Daarbij is mede van belang dat de aankoop van industrie-eieren bij leghenhouders door betrokken ondernemingen belangrijke input vormt voor ei-producten die interstatelijk verhandeld worden, waardoor de interstatelijke handel ook op indirecte wijze kon worden beïnvloed. De ondernemingen kopen hun industrie-eieren voor een substantieel deel in bij leghenhouders en de inkoopwaarde van industrie-eieren maakt een groot deel uit van de verkoopomzet van de ondernemingen bij de verkoop van eiproducten. De positie en het gewicht van de ondernemingen op de markt was voor beide gedragingen dusdanig, dat de (potentiële) invloed op de interstatelijke handel merkbaar kan worden geacht. De inkoopwaarden van industrie-eieren met betrekking tot Gedraging I en II overschreden namelijk gedurende de overtredingsperiode ieder afzonderlijk de grens van € 40 miljoen. Daarnaast betrof het marktaandeel van Gedraging I en Gedraging II ieder afzonderlijk minstens 5%.

13.3.

De ACM is ook bevoegd om artikel 6 van de Mw toe te passen, nu artikel 7 van de Mw niet van toepassing is. De inkoopwaarde van de betrokken ondernemingen bij Gedragingen I en II overstegen gedurende de overtredingsperiode ieder afzonderlijk de € 5,5 miljoen per jaar en konden de interstatelijke handel, zoals hierboven beschreven, merkbaar beïnvloeden. Geen van de ondernemingen heeft gedurende het onderzoek betoogd dat is voldaan aan de vereisten van artikel 101, derde lid, van het VWEU. Er is ook niet gebleken van een exceptie.

De overtreders

14. De betrokken ondernemingen bij de Gedragingen I en II zijn [onderdelen van de drie groepen ondernemingen]. Hun directeuren waren immers betrokken bij de gedragingen. Deze partijen zijn ondernemingen^[18]en kwalificeren als overtreder.^[19]Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer zij deel uitmaken van één economische eenheid en dus één onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormen. Deze regel is ook van toepassing op uiteindelijke moedermaatschappijen en tussenliggende moedermaatschappijen. In een dergelijke situatie behoren de houdstermaatschappij, de tussenliggende vennootschap en de dochtermaatschappij tot eenzelfde economische eenheid.^[20]De gedragingen kunnen volgens de ACM daarom worden toegerekend aan de ondernemingen die een groep vormen binnen respectievelijk [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3].

De boeteoplegging en de boetebedragen

15.1.

Volgens de ACM kunnen de ondernemingen de overtredingen ten volle worden verweten. De bestuurlijke boete bedraagt op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking (het wettelijk boetemaximum). De betrokken omzet wordt bepaald op grond van de opbrengst die een overtreder in het laatste volledige kalenderjaar van de overtreding heeft behaald met de levering van goederen en diensten die direct of indirect verband houden met de overtreding. In de betrokken omzet wordt ook de duur van de overtreding tot uitdrukking gebracht. De ACM neemt voor de berekening van de betrokken omzet, voor elk van de ondernemingen de inkoopwaarde in aanmerking van de door hen bij derden-bedrijven ingekochte industrie-eieren in het laatste volledige kalenderjaar waarin de overtreding is vastgesteld (dan wel het kalenderjaar waarin het grootste deel van de overtreding plaatsvond). De ACM verhoogt deze inkoopwaarde forfaitair met 10% om daarmee te verdisconteren dat de betrokken ondernemingen met hun gedragingen de inkoopprijs laag probeerden te houden. Hiermee konden zij uiteindelijk aan de verkoop van eiproducten meer marge overhouden.

15.3.

De ACM stelt een basisboete vast tussen 0 tot 50% van de betrokken omzet van de overtreder. Bij het vaststellen van deze basisboete houdt de ACM rekening met de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De overtredingen hadden geen ander doel dan de mededinging te beperken en zij kwalificeren dan ook als gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking. De ondernemingen waren belangrijke concurrenten van elkaar. Nederlandse leghenhouders hebben verklaard dat zij voor hun afzet in hoge mate afhankelijk zijn van de ondernemingen. Zij hebben ook verklaard dat zij hebben gemerkt dat zij als gevolg van de overtredingen werden beperkt in hun mogelijkheden om hun eieren af te zetten bij de andere bij de overtredingen betrokken ondernemingen en om een betere prijs te bedingen. De ondernemingen zijn professionele partijen die hadden moeten weten dat zij met hun gedragingen de mededinging beperkten. Zij wisten dat ook nu de gedragingen geen ander doel hadden dan de mededinging te beperken. Dit blijkt verder ook uit de omstandigheid dat de ondernemingen volgens hun onderlinge communicatie ervan overtuigd waren dat zij met hun gedragingen de markt daadwerkelijk naar hun hand konden zetten om zodoende de onderlinge concurrentiedruk en hun inkoopkosten te beperken. Gelet hierop vindt de ACM voor zowel de Gedraging I als Gedraging II een percentage van 15% passend. De ACM stelt de basisboetes vast op [...]. De ACM ziet geen aanleiding om boeteverhogende dan wel boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen.

Het publicatiebesluit

16. De ACM heeft [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] afzonderlijk bericht over de openbaarmaking van het boetebesluit. De voorzieningenrechter merkt die brieven van 27 januari 2023 tezamen aan als één besluit, omdat die betrekking hebben op hetzelfde boetebesluit. Met de brieven van 27 januari 2023 heeft de ACM de ondernemingen medegedeeld dat zij meent dat het boetebesluit rechtmatig is en dat dit op grond van artikel 12v, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) moet worden gepubliceerd. De ACM heeft de ondernemingen ten slotte bericht dat zij geen aanleiding ziet om het voorgenomen nieuwsbericht aan te passen.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Toetsingskader

17.1.

Voorop staat dat de ondernemingen een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.^[21]Met de voorgenomen publicatie van het boetebesluit ontstaat immers naar verwachting onomkeerbare reputatieschade. Bovendien voorziet het wettelijk kader ook specifiek in de mogelijkheid tot het verzoeken om een voorlopige voorziening tegen een publicatiebesluit waarbij dat besluit dan tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtswege is opgeschort.^[22]Ook daarmee is het spoedeisend belang gegeven.

17.2.

Gelet op artikel 12v, eerste lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden het boetebesluit met inachtneming van artikel 5.1, tweede lid, onderdelen e en f, van de Wet open overheid openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Voor de vraag of ter zake van het publicatiebesluit – en het voorgenomen persbericht – een voorziening dient te worden getroffen is in de eerste plaats maatgevend of de boeteoplegging aan verzoekers – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding als er alleen enige twijfel bestaat over de hoogte van de boetebedragen.^[23]Indien er gerede twijfel bestaat over de hoogte van de boetebedragen kan dit ertoe leiden dat de voorzieningenrechter publicatie van het boetebesluit uitsluitend toestaat zonder vermelding van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan.^[24]

17.3.

De voorzieningenrechter zal hierna de door de ondernemingen aangevoerde gronden (die in zeer grote mate overlappen) tegen de sanctionering en openbaarmaking daarvan zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.

Procedurele kwesties

18. De ondernemingen hebben diverse procedurele gronden aangevoerd die betrekking hebben op de totstandkoming van het boetebesluit. Zo hebben zij aangevoerd dat de beslistermijn is overschreden, dat het onderzoek ten onrechte is uitgebreid met het tweede rapport en daarmee ook is gehandeld in strijd met de ratio van de in artikel 12q van de Instellingswet neergelegde functiescheiding en met de onschuldpresumptie en dat aan de ondernemingen geen volledige toegang tot het dossier is geboden. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van deze gronden voorop dat bij de voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het publicatiebesluit vooral de vraag voorligt of de ondernemingen terecht als overtreders worden aangemerkt. Dit betekent dat in deze procedure geen ruimte is voor een integrale rechtmatigheidstoets ten aanzien van de totstandkoming van het boetebesluit.^[25]Hierop kan een uitzondering worden gemaakt, indien sprake is van een in het oog springende onrechtmatigheid die naar verwachting tot gevolg heeft dat de bewijsvoering van de ACM niet toereikend zal zijn, omdat het handelen door de ACM en haar toezichthouders zozeer indruist tegen wat verwacht mag worden van een behoorlijk handelend bestuursorgaan dat het bewijs onder alle omstandigheden niet toelaatbaar zal zijn. Ook acht de voorzieningenrechter een uitzondering mogelijk indien op voorhand moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een eerlijk proces.^[26]Daarom zal de voorzieningenrechter zich hierna beperken tot de vragen of, gelet op wat de ondernemingen hebben aangevoerd, voorshands kan worden aangenomen dat de ACM heeft gehandeld in strijd met de eisen van functiescheiding en de onschuldpresumptie en of de ondernemingen overigens op ontoelaatbare wijze zijn geschaad in hun verdedigingsrechten. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat een overschrijding van de beslistermijn geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid tot boeteoplegging.^[27]

19. Anders dan de ondernemingen betogen, is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de ACM heeft gehandeld in strijd met de in artikel 12q van de Instellingswet opgenomen functiescheiding. Niet in geschil is dat bij de voorbereiding van de besluitvorming een andere directie van de ACM is betrokken (DJZ) dan bij de opstelling van beide boetrapporten (DM) en dat personen van DM die betrokken waren bij de opstelling van beide rapporten niet ook betrokken zijn geweest bij de afdoening door DJZ. De klacht van de ondernemingen ziet op iets anders. Volgens hen had DJZ, nadat zij van mening was dat de marktafbakening door DM tekortschoot, DM niet in de gelegenheid mogen stellen om nader onderzoek te verrichten. Door DM wel die gelegenheid te bieden heeft DJZ zich intensief met het onderzoek bemoeid en dat is volgens de ondernemingen in strijd met het vereiste van functiescheiding. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de ACM hangende het traject van besluitvorming een aanvullend onderzoek verricht en in dat verband een aanvullend rapport uitbrengt. Sterker: dit kan onder omstandigheden juist geboden zijn.^[28]Ook kan de bewijsvoering in de besluitvormingsfase worden uitgebreid.^[29]Daar komt bij dat de ACM met dit tweede rapport niet buiten de oorspronkelijke overtredingen is getreden, maar juist het aantal verwijten aan de ondernemingen heeft beperkt.^[30]De omstandigheid dat DJZ gelegenheid heeft geboden aan DM tot een tweede rapport, omdat de zienswijzen vragen opwierpen over de marktafbakening, kan niet gelijk worden gesteld aan een situatie waarin medewerkers van DJZ zelf betrokken raken in het onderzoek.^[31]Van strijd met de onschuldpresumptie is evenmin sprake. Dit beginsel – dat is neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden – brengt niet met zich dat de ACM gedurende de besluitvormingsfase geen nader onderzoek mag verrichten.

20. Het betoog van de ondernemingen dat hun rechten van verdediging op ontoelaatbare wijze zijn geschonden doordat zij niet alle stukken zonder doorhalingen hebben kunnen inzien wordt evenmin gevolgd. De ondernemingen worden niet op relevante wijze geschaad in hun procespositie doordat zij niet over alle concurrentiegevoelige informatie over de andere deelnemende ondernemingen beschikken. In het kader van deze procedure beschikken de ondernemingen over het bewijs dat de ACM aan de Gedragingen I en II ten grondslag heeft gelegd en hebben zij in essentie inzage in de gegevens die ten grondslag liggen aan de marktanalyse. Daarmee heeft de ACM voldaan aan artikel 5:49, eerste lid, van de Awb. Er is geen reden om dit inzagerecht uit te leggen op een wijze die de mogelijkheid teniet doet om ook in bezwaar bepaalde stukken op grond van gewichtige redenen niet ter inzage te leggen.^[32]Daarbij komt de afweging die de ACM bij het overleggen van stukken heeft gemaakt de voorzieningenrechter niet op voorhand onredelijk voor, terwijl het voor rekening en risico van de ondernemingen dient te komen dat zij geen toestemming hebben verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Marktanalyse

Standpunt ondernemingen21.1. De ondernemingen betogen dat het onderzoek door de ACM methodologisch tekort schiet. De ondernemingen hebben in dit verband de volgende punten opgeworpen.

21.2.

De standaardtest om te bepalen of producten inwisselbaar zijn, en dus tot dezelfde markt behoren, is de zogenoemde SSNIP-test (Small but Significant Non-transitory Increase in Prices-test). Voor inkoopmarkten wordt deze test ook toegepast, maar dan aan de hand van een verlaging van de inkoopprijs, waarbij vervolgens wordt onderzocht welke afzetkanalen voor aanbieders als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Dit heet dan een SSNDP-test (Small but Significant Non-transitory Decrease in Prices-test). De ACM past deze testen niet toe. In plaats daarvan heeft de ACM vage (en soms tegenstrijdige) criteria geformuleerd die niet kunnen dienen ter onderbouwing van de productmarkt die de ACM wenst af te bakenen. Als de ACM deze testen wel had toegepast had zij geconcludeerd dat de eieren die de ACM als tafeleieren en industrie-eieren definieert, voor afnemers inwisselbaar zijn.

21.3.

De ACM benadert de geografische markt aan de hand van catchment areas. Simpel gezegd: de ACM tekent cirkels rondom leghenhouderijen waarbinnen hun afnemers gevestigd zijn. Vervolgens gaat de ACM beredeneren hoe groot de cirkels moeten zijn, en concludeert dat dit ongeveer 300 kilometer is. De ACM maakt hierbij volgens de ondernemingen de volgende fouten:

doordat de ACM haar catchment area test (op drie leghenhouders na die kooi-eieren produceerden) heeft gebaseerd op leghenhouders die leveren aan pakstations is de uitkomst van deze test niet bruikbaar, want voor industrie-eieren is de afstand niet of minder relevant dan voor de leghenhouders die tafeleieren leveren.
De ACM heeft niet onderbouwd waarom zij haar onderzoek naar de afzetgebieden van leghenhouders heeft beperkt tot Nederlandse leghenhouders, en niet ook leghenhouders uit Duitsland en België hierin heeft betrokken, terwijl een benadering van de relevante geografische markt aan de hand van catchment areas, wel vereist dat alle marktdeelnemers worden meegenomen.
De ACM onderbouwt niet waarom een benadering van de relevante markt aan de hand van catchment areas in dit geval gepast is. Catchment area testen zijn met name relevant voor producten met kenmerken als: hoge vervoerskosten, hoge vereiste leveringszekerheid, duurzaamheid en beperkte houdbaarheid van producten. Deze elementen spelen weliswaar een rol bij tafeleieren, maar niet bij industrie-eieren.
Bovendien negeert de ACM dat er ketensubstitutie effecten optreden. De ACM had dan ook moeten kijken welke catchment areas weer overlappen of grenzen aan de door de ACM gehanteerde catchment areas. De leghenouders en afnemers in die aangrenzende catchment areas hadden ook meegenomen moeten worden bij het onderzoek.

21.4.

De ondernemingen wijzen er verder op dat de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (de Bekendmaking)^[33]andere uitgangspunten die moeten worden meegenomen bij de marktafbakening en andere testen noemt op basis van waarvan een geografische markt kan worden bepaald. De belangrijkste aanwijzing voor een geografische markt is dat prijzen homogeen zijn. Bijvoorbeeld: in heel Duitsland worden dezelfde noteringen gebruikt en zijn prijzen gelijk. Toch maakt de ACM hier een knip en negeert de ACM een groot deel van Duitsland. Dit is des te merkwaardiger nu Polen wél (deels) tot de relevante markt wordt gerekend. Iets vergelijkbaars kan gezegd worden voor Frankrijk. Voor zowel de Franse als de Duitse notering geldt bovendien dat deze bestanddelen vormen van de NOP. Duitse en Franse prijzen werken dus rechtstreeks door in de Nederlandse eierprijs. Een andere aanwijzing of gebieden tot dezelfde geografische markt behoren, is of er handelsstromen tussen die gebieden zijn. De ACM negeert nu bijvoorbeeld alle handelsstromen met Polen, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. Ook kunnen verklaringen van afnemers en concurrenten relevant zijn. De ACM negeert bijvoorbeeld alle signalen in het rapport dat de geografische markt ruimer is dan zij wil afbakenen.

21.5.

De ondernemers betogen verder dat de ACM ten onrechte bij haar besluitvorming grote waarde hecht aan de door CenterData verrichte onderzoeken onder leghenhouders en afnemers. In dit verband hebben zij de volgende kritiek:

de onderzochte populatie is niet representatief. Dit geldt voor zowel de leghenhouders als voor de afnemers van eieren. Voor de afnemers van eieren geldt dat de ACM zonder enige onderbouwing slechts een derde van de afnemers van eieren in Nederland heeft benaderd.
De ACM had niet gelijktijdig de productmarkt en de geografische markt kunnen onderzoeken nu zij een kunstmatige splitsing maakt tussen industrie- en tafeleieren.
Veel te weinig respondenten hebben gereageerd om te kunnen spreken van een representatieve populatie. Leghenhouders en afnemers van eieren hebben veelal niet op de enquête gereageerd. Zo hebben bijvoorbeeld maar drie leghenhouders die kooi-eieren produceren gereageerd. Voor afnemers van eieren is het nog erger, slechts twee eiproductfabrikanten hebben gereageerd en slechts één eierhandelaar.

Door de gebreken aan het onderzoek zijn de uitkomsten in de CenterData rapporten vaak vertekenend. De ACM neemt hiervan geen rekenschap en kiest bovendien uit de CenterData rapportages steeds de cijfers die goed in haar straatje passen. De conclusie van de ACM dat eierhandelaren geen relevante spelers zijn op de eiermarkt is hier een voorbeeld van. De ACM baseert deze conclusie op het CenterData Rapport Afnemers. Volgens de ACM wordt maar 2,4 tot 4,2% van alle eieren ingekocht door eierhandelaren. Er heeft echter slechts één eierhandelaar op de enquête gereageerd. Het is dus niet gek dat de cijfers in het CenterData Rapport Afnemers impliceren dat eierhandelaren een marginale rol spelen op de markt. Het CenterData Rapport Leghenhouders geeft echter een heel ander beeld. Van alle leghenhouders die hebben gereageerd, verkoopt 18,3% aan eierhandelaren. Meer leghenhouders verkopen zelfs aan eierhandelaren dan aan eiproductfabrikanten. Volgens de ondernemingen leidt de ACM aan tunnelvisie. Uit de verslagen die gemaakt zijn van de interviews met marktpartijen blijkt dat de ACM stelselmatig verklaringen negeert die niet aansluiten bij de door de ACM gewenste markt. Uit de verklaringen volgt namelijk dat de markt in geografische zin veel ruimer is dan Nederland, België en Noordwest Duitsland. Een voorbeeld van een genegeerde verklaring ziet op de omstandigheid dat de laatste jaren veel kooi-eieren uit Oekraïne en Polen worden geïmporteerd in Nederland. Deze kooi-eieren gaan naar de verwerkende industrie.

22. De ondernemingen betogen daarnaast dat de ACM fouten maakt bij de afbakening van de relevante productmarkt. Daartoe voeren zij het volgende aan. De ACM stelt dat haar onderscheid tussen industrie- en tafeleieren is gebaseerd op kwaliteit, houderijsysteem en prijs. In de praktijk worden (potentiële) klasse A-eieren echter veelvuldig verwerkt tot eiproduct. Dit moet ook wel, want slechts 5-8% van de markt is klasse B-ei, terwijl 35% van de eieren wordt geconsumeerd als eiproduct. Dit kunnen dus niet louter klasse B-eieren zijn. Dit betekent dat bij de inkoop van eieren bij leghenhouders de kwaliteit van het ei – anders dan de ACM meent – geen bruikbaar criterium is om te bepalen of het industrie- of tafeleieren betreft. De ACM stelt ook ten onrechte dat het houderijsysteem waarin eieren zijn geproduceerd, bepalend is voor of een ei een tafelei of een industrie-ei is. Via andere kanalen dan supermarkten worden kooi-eieren in Nederland als tafelei aan consumenten verkocht. Het beschikken over een BLK is, anders dan de ACM stelt, ook niet bepalend voor het onderscheid tussen tafeleieren of industrie-eieren. Verder heeft de ACM vrije-uitloop-eieren en biologische eieren niet in het onderzoek naar de relevante markt betrokken, terwijl de ondernemingen deze eieren ook inkopen bij leghenhouders om te verwerken tot eiproduct. Door op te merken dat de notering voor kooi-eieren, die volgens de ACM doorgaans bedoeld zijn voor industriële verwerking, significant lager is (20-30%) dan de notering voor scharreleieren, lijkt zij te zeggen dat de goedkopere kooi-eieren enkel als industrie-ei worden verkocht, terwijl (duurdere) scharreleieren enkel als tafelei worden afgezet. Dit is niet te volgen, onder meer nu scharreleieren zonder BLK volgens de ACM ook industrie-eieren zijn. Het is afhankelijk van marktdynamieken welke eieren wanneer worden verwerkt of juist via de retail wordt verkocht. Dat is niet gek, het gros van de eieren is een potentieel klasse A-ei dat zowel in de retail als de verwerkende industrie kan belanden.

23.1.

De ondernemingen betogen verder dat de ACM fouten maakt bij de benadering van de relevante geografische markt. De ACM stelt in het boetebesluit dat de geografische markt in ieder geval Nederland, België en Noordwest-Duitsland omvat. De ACM concludeert dat niet de gehele Poolse markt tot de relevante markt behoort. Het wordt niet duidelijk welk deel de ACM bedoelt.

23.2.

Hoewel de ACM de geografische markt niet aan de hand van een catchment area test zou moeten benaderen, past zij die test ook nog eens verkeerd toe:

het klopt weliswaar dat Nederlandse eieren per kilogram enkele eurocenten duurder zijn om te produceren dan Poolse eieren, maar Nederlandse eieren behoren echter tot de goedkoopste van de EU.
De ACM stelt ten onrechte dat regels voor eieren die als tafelei mogen worden verkocht per land verschillen, want het gaat om geharmoniseerde normen.
De ACM stelt dat transportkosten hoger worden over een grotere afstand. Dit is op zich zelf niet onjuist, maar transportkosten zijn per kilo heel laag. De kosten zijn dusdanig laag dat ze geen belemmering vormen om eieren over honderden kilometers te vervoeren. Bovendien worden deze kosten relatief juist lager naarmate de afstand waarover de eieren worden vervoerd groter wordt.
De ACM stelt ten onrechte dat afnemers van eieren die bestemd zijn voor de industrie een hoge mate van leveringszekerheid vereisen. Vloeibare eiproducten zijn maar beperkt houdbaar, ze zijn gekoeld circa een week te bewaren. Ditzelfde geldt echter niet voor eieren die bestemd zijn voor industriële verwerking, die zijn niet aan dergelijke beperkingen gebonden. Deze zijn tot wel een half jaar houdbaar en eiproductfabrikanten houden grote buffers aan. Of een lading eieren een paar dagen eerder of later komt, is daarom irrelevant.

23.3.

De ACM concludeert op basis van het CenterData Rapport Leghenhouders dat voor 80% van de ondervraagde leghenhouders de maximale afstand waarover eieren door leghenhouders worden verkocht 165 km is. Voor leghenhouders die leveren aan eiproductfabrikanten zou dit 203 km zijn. De ondernemingen zijn van mening dat hier een aantal dingen misgaat. Zo baseert de ACM haar conclusie op incomplete gegevens. In haar eerste rapport had de ACM al geconcludeerd dat de markt groter was dan Nederland en ten minste ook België en Noordwest-Duitsland omvatte. De ACM had daarom ook leghenhouders uit deze gebieden in haar analyse moeten betrekken. Had de ACM ook Poolse of bijvoorbeeld Franse leghenhouders in haar onderzoek betrokken, dan had zij gezien dat eieren regelmatig circa 1.000 km worden vervoerd. De ACM gaat verder uit van gemiddelden en percentielen, waarmee zij verbergt dat er leghenhouders zijn die hun eieren verder weg verkopen. De ACM heeft ook de input voor haar catchment area test bevuild met handmatig geselecteerde input waarvan zij wist dat dit haar standpunt zou bevestigen. Nederlandse eiproductenfabrikanten zullen in beginsel nooit verder dan 300 km van een Nederlandse leghenhouder zijn gevestigd. De ACM heeft de catchment area test niet uitgevoerd voor de afnemers van eieren die op de CenterData enquête hebben gereageerd. Nu is het responspercentage hier ook vrij laag, waardoor kritisch naar de data moet worden gekeken. Helemaal onbruikbaar zijn de data echter niet. Zo blijkt dat de maximale afstand voor inkoop circa 1.000 km is en dat onder meer wordt ingekocht in Polen.

23.4.

De ACM concludeert dat voor zowel [onderneming 3] als voor [onderneming 1] geldt dat 98% van de leghenhouders die aan hen leveren op minder dan 300 km van hun productielocaties gevestigd zouden zijn. Voor [onderneming 2] zou dit zelfs 100% zijn. De ACM concludeert vervolgens dat als van een straal van 200 km wordt uitgegaan, 85% van de leveranciers van [onderneming 3], 98% van de leveranciers van [onderneming 1] en 87% van de leveranciers van [onderneming 2], binnen die straal gevestigd zouden zijn. De ACM heeft hier wel een aantal belangrijke voetnoten bij geplaatst, die volgens de ondernemingen een wezenlijke methodologische fout verklappen. Ten aanzien van [onderneming 2] geldt dat de ACM haar analyse heeft gebaseerd op een lijst met leghenhouders waarop zowel leveranciers van tafeleieren als van industrie-eieren zijn opgenomen. Dit vertekent het beeld bij [onderneming 2] meer dan bij de [onderneming 3] en [onderneming 1], omdat [onderneming 2] naast eiproductenfabrikant tevens een pakstation is en zij eigen leghenhouderijen in het buitenland heeft. Hierdoor betrekt [onderneming 2] relatief weinig van de eieren die zij gebruikt voor industriële verwerking bij (externe) leghenhouders en is [onderneming 2] niet goed te vergelijken met [onderneming 1] en [onderneming 3]. Ten aanzien van [onderneming 1] en [onderneming 3] geldt dat de ACM kennelijk één pluimveehouder niet bij de analyse heeft willen betrekken. Waarom de ACM dit gerechtvaardigd acht, wordt echter niet uitgelegd. Dit betreft de Poolse leghenhouder [B] die op meer dan 900 km van [onderneming 1] en [onderneming 3] is gevestigd. Bovendien is [B] vermoedelijk ook nog eens een hele belangrijke leghenhouder voor [onderneming 1] en [onderneming 3]. Indien deze leghenhouder door de ACM wel was betrokken in haar analyse was zij tot een veel grotere straal gekomen.

23.5.

De ACM miskent dat Polen tot de relevante markt behoort. Het staat buiten kijf dat grote hoeveelheden eieren uit Polen worden geïmporteerd. Dit erkent de ACM zelf ook. Transportkosten staan hier kennelijk niet aan in de weg. De suggestie van de ACM dat er te weinig Poolse grote leghenbedrijven zijn om te leveren is onjuist.

24.1.

Niet alleen bakent de ACM de relevante markt verkeerd af, het gaat volgens de ondernemingen ook fout met de berekening van de omvang van de relevante markt en de positie van de ondernemingen hierop. In het eerste rapport was de ACM nog uitgegaan van een markt waarbij alle eieren die door kippen worden gelegd in Nederland, België en Noordwest Duitsland tot de relevante markt behoren. Op deze markt hadden de ondernemingen echter een gezamenlijk marktaandeel van (ruim) minder dan 10%. In haar tweede rapport en het boetebesluit concludeert de ACM dat de relevante markt bestaat uit slechts een deel van de totale markt voor eieren, namelijk industrie-eieren. De relevante vervolgvraag is dan: welk aandeel binnen de totale markt is een industrie-ei? Die vraag kan de ACM niet beantwoorden, omdat zij een gekunstelde definitie van een industrie-ei hanteert. Nadat de ACM verkeerd heeft vastgesteld wat het aandeel industrie-eieren zou moeten zijn, berekent zij ook op een verkeerde manier hoe groot deze markt vervolgens is. Daarom komt de ACM tot een veel te kleine marktomvang, waardoor zij daarna de marktaandelen van de ondernemingen weer onjuist (veel te hoog) vaststelt.

24.2.

Omdat de criteria die de ACM omschrijft waarmee zij een industrie-ei kan identificeren (kwaliteit, houderijsysteem en prijs) de ACM geen handvatten bieden om een industrie-ei van een tafelei te onderscheiden, laat de ACM deze criteria los en komt zij voor de marktomvang uit op twee scenario’s. De ene is een inschatting van een expert en de tweede een inschatting door de Rabobank. De expert schat dat 20% van de Nederlandse leghenhouders levert aan een eiproductfabrikant, terwijl de Rabobank in haar rapportages concludeert dat 35% van de consumptie-eieren wordt geconsumeerd als eiproduct. Aan de basis van beide scenario’s van de ACM ligt volgens de ondernemingen een vergelijkbare denkfout. Aan wie eieren worden verkocht of hoe eieren door consumenten worden opgegeten, zegt niets over hoe eieren zijn geproduceerd. In feite zijn de scenario’s van de ACM het gevolg van een doelredenering. De markt is wat de ondernemingen inkopen, en daardoor wordt hun marktaandeel op die markt hoog. Maar dat is niet hoe een markt (of een marktafbakening) functioneert. Wanneer bijvoorbeeld de helft van de scharreleieren wordt ingekocht door eiproductfabrikanten, kun je niet zeggen dat de andere helft van de scharreleieren niet tot de relevante markt behoort. Dit betreft immers precies hetzelfde product. De ACM erkent dit volgens de ondernemingen zelf eigenlijk ook, want bij het boetebesluit test de ACM de inschatting van de expert aan de hand van een analyse van de verhouding van houderijsystemen in Nederland, België en Noordwest Duitsland. De ACM stelt dat enkel kooi-eieren en scharreleieren zonder BLK industrie-eieren zijn. Het aandeel van deze houderijsoorten schommelde volgens de ACM tussen de 18-23% (11-17% voor kooi-eieren en 6% voor scharreleieren zonder BLK). De ACM maakt echter fouten bij de berekening van het aandeel scharreleieren zonder BLK in Nederland. Dit aandeel ligt veel hoger dan 6%. Uit het CenterData Rapport Leghenhouders volgt uit de steekproef dat 46-51% van de leghenhouders scharreleieren zonder BLK produceren, tegenover 6-13% die scharreleieren met BLK produceren. Ook uit een rapport van de WUR blijkt dat over alle houderijsystemen bezien 8-11% van de eieren met een BLK wordt geproduceerd. Let wel: dit betreffen dus eveneens vrije-uitloop eieren. Volgens de WUR wordt in Nederland 79% van de eieren gelegd als kooi-ei of als scharrelei (met of zonder BLK). Oftewel is circa 70% van de markt een industrie-ei. In Duitsland en België kennen ze het BLK niet en ligt dit aandeel alleen maar weer hoger.

24.3.

De ACM maakt – naast het niet meerekenen van Polen – de volgende fouten die leiden tot onderschatting van de marktomvang:

de ACM berekent de marktomvang enkel op basis van kooi- en scharreleieren, terwijl de Ondernemingen juist ook vrije-uitloop en biologische eieren inkopen bij leghenhouders. Deze eieren zijn veel duurder, waardoor de marktomvang een onderschatting is van de werkelijke markt.
Noteringen verschillen per gewichtsklasse. De ACM gaat uit van eieren van 56 gram. Dan moet zij ook de noteringen gebruiken voor eieren van dat gewicht. In plaats daarvan gaat de ACM uit van de notering voor eieren van 55 gram tot en met 55,99 gram. De ACM had moeten uitgaan van de (duurdere) noteringen voor eieren van 56 tot 57 gram.
Onduidelijk is waarom de ACM uitgaat van de noteringen voor witte eieren. De noteringen voor bruine eieren zijn hoger dan voor witte eieren. De ondernemingen kopen zowel witte als bruine eieren in.
De ACM hanteert enkel Nederlandse noteringen voor de berekening van de waarde van de eieren, terwijl de Duitse noteringen hoger zijn.
De ACM motiveert niet waarom zij de NOP 1.0 noteringen hanteert zonder enige opslag. Begin 2016 werd juist een nieuwe notering geïntroduceerd, de NOP 2.0, omdat deze meer recht deed aan de omstandigheden op de markt.

Als de marktomvang wordt gecorrigeerd met bovenstaande factoren, is deze minstens twee keer groter.

24.4.

De ondernemingen betogen verder dat de ACM hun marktaandelen niet juist heeft bepaald. De ACM heeft geen cijfers betreffende de inkoop van industrie-eieren door [onderneming 2]. Hierdoor heeft de ACM de inkoopwaarde van eieren door [onderneming 2] moeten benaderen. Daarbij heeft de ACM een vergelijking willen maken tussen [onderneming 1] en [onderneming 2]. De ACM heeft geconstateerd dat [onderneming 2] ruim twee keer zoveel verkoopomzet van eiproducten behaalt als [onderneming 1]. Dit gegeven brengt volgens de ACM automatisch met zich dat dan de inkoopwaarde van industrie-eieren voor [onderneming 2] óók (ruim) twee keer zo hoog moet zijn, maar dit is volgens de ondernemingen onjuist. Ten eerste negeert de ACM bij haar vergelijking dat [onderneming 2] – in tegenstelling tot [onderneming 1] – eigen leghenbedrijven heeft. Ten tweede veronderstelt de ACM ten onrechte dat [onderneming 1] en [onderneming 2] vergelijkbare eiproducten produceren. [onderneming 1] produceerde gedurende Gedraging I alleen (of in ieder geval grotendeels) vloeibare eiproducten in bulk. [onderneming 2] produceert ook andere eiproducten zoals eipoeders en eiproducten in kleinere verpakkingen, wat per ei meer oplevert. Ten derde heeft de ACM geen rekening gehouden met het feit dat een aanzienlijk gedeelte van de omzet die [onderneming 2] realiseert met eiproducten, bestaat uit de verkoop van eipoeders. Voor deze verkoopomzet koopt [onderneming 2] in het geheel geen eieren in. Ten vierde, gaat de ACM er – zonder dit te onderbouwen – van uit dat [onderneming 1] en [onderneming 2] in vergelijkbare hoeveelheden eieren inkopen bij leghenhouders en op de vrije markt. Naar schatting van [onderneming 2] worden haar inkoopvolumes van industrie-eieren bij leghenhouders met ten minste een factor 2 (alleen al op basis van de eigen eierproductie) overschat.

24.5.

Volgens de ondernemingen heeft de ACM de volgende fouten gemaakt bij de alternatieve wijzen van bepalen positie de ondernemingen op de markt. De ACM stelt dat wanneer de Poolse leghenhouders [A] en [B] worden toegevoegd aan de relevante markt, dit zeer beperkte gevolgen heeft voor de marktomvang. De ACM redeneert dat [A] en [B] gezamenlijk over circa 11 miljoen kippen beschikken. De ACM stelt dat deze kippen gemiddeld 212-260 eieren leggen op jaarbasis, hetgeen neerkomt op 2,33 tot 2,86 miljard eieren. Dit betekent dat de markt wél significant groter wordt. De ACM had vastgesteld dat de relevante markt die bestaat uit Nederland, België en Noordwest Duitsland bestaat uit 4,64 tot 8,12 miljard eieren. Dit betekent dat de relevante markt tussen de 29 - 62% groter wordt indien [B] en [A] worden meegerekend. Bovendien heeft de ACM niet onderbouwd waarom Poolse kippen veel mindere eieren zouden leggen dan Nederlandse kippen, die gemiddeld 310 eieren leggen op jaarbasis. Bovendien zijn [B] en [A] slechts twee van vele Poolse leghenhouders. Bovengenoemde toevoegingen aan de marktomvang zijn daarom een absolute ondergrens. Wanneer heel Duitsland aan de relevante markt wordt toegevoegd, heeft dit ook grote gevolgen voor de marktomvang. Volgens de ACM heeft de toevoeging van geheel Duitsland slechts tot gevolg dat de marktaandelen van de ondernemingen moeten worden gedeeld door 1,26. Volgens de ACM levert dit geen significante veranderingen op voor de marktaandelen. Daar zijn de ondernemingen het niet mee eens. De door de ACM berekende marktaandelen worden tot wel 5 procentpunten lager. Zeker in combinatie met de toevoeging van Polen, heeft dit grote gevolgen.

24.6.

De ondernemingen hebben Oxera gevraagd de marktomvang te corrigeren en marktaandelen te berekenen. Hierin is tevens de correctie voor de inkoopcijfers van [onderneming 1] meegenomen. Dit heeft geleid tot de volgende scenario’s. Voor alle scenario’s geldt dat de gezamenlijke marktaandelen van de ondernemingen per gedraging de 7% niet overstijgen.

Scenario 1: volgens de ondernemingen is het meest zuiver om uit te gaan van een markt waarbij een ei simpelweg een ei is, en het door de ACM veronderstelde onderscheid (tafel-ei/industrie-ei) niet wordt doorgevoerd. Dit is eveneens in lijn met het eerste rapport en het bij de zienswijzen overgelegde rapport van RBB Economics. Wanneer wordt uitgegaan van een geografische markt bestaande uit Nederland, België en Duitsland komen de marktaandelen van de Ondernemingen gezamenlijk nooit boven de 7%. Indien enkel wordt uitgegaan van Noordwest Duitsland, zijn deze marktaandelen nauwelijks hoger.
Scenario 2: tegenover een scenario waarbij men uitgaat van alle eieren, hebben de ondernemingen aan Oxera gevraagd te berekenen wat de marktaandelen zijn wanneer wordt uitgegaan van een echt industrie-ei. Klasse B-eieren zijn per definitie industrie-eieren. Naar het oordeel van de ACM geldt dit ook voor kooi-eieren, die volgens de ACM altijd industrieel worden verwerkt. Partijen menen eveneens dat kooi-eieren in Nederland, België Duitsland primair voor de industrie worden geproduceerd (al worden kooi-eieren ook als tafelei afgezet). Uitgaande van een markt voor echte industrie-eieren bestaande uit Nederland, België, Duitsland en Polen komt het gezamenlijk marktaandeel van [onderneming 2] en [onderneming 1] nooit boven de 7%.
Scenario 3A: de ACM stelt in het Boetebesluit dat de markt voor industrie-eieren bestaat uit kooi-eieren en scharreleieren (zonder BLK). De ACM stelt ook dat mogelijk heel Duitsland tot de markt behoort. Daarnaast behoren en in ieder geval de Poolse leghenhouders [B] en [A] volgens de ACM tot de relevante markt. De ACM rekent niet uit wat dit zou betekenen voor de marktaandelen van de Ondernemingen. Oxera heeft dit scenario wel doorgerekend en concludeert dat, indien hiervan wordt uitgegaan, [onderneming 1] en [onderneming 2] een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 7%.
Scenario 3B: zelfs indien wordt uitgegaan van het door de ACM voorgestelde 35% scenario en wordt gecorrigeerd voor Duitsland en Polen, blijven de gezamenlijke marktaandelen van [onderneming 1] en [onderneming 2] wederom onder de 7%.

Ook indien wordt uitgegaan van de scenario’s die de ACM hanteert, schatten de ondernemingen in dat de ACM de marktomvang minimaal met een factor twee te klein heeft vastgesteld (uitgaande van de door de ACM gehanteerde bovengrens van 35%).

Oordeel voorzieningenrechter over de marktanalyse

25.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de ACM meent dat de Gedragingen I en II – die als zodanig niet worden betwist – een mededingingsbeperkende strekking hebben. Of dit het geval is komt verderop aan bod, maar wanneer dit het geval is, dan hoeft de ACM niet tot een precieze afbakening van de product- en geografische markt te komen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. De afbakening dient dan uitsluitend om na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken.^[34]De voorzieningenrechter ziet daarom – net als de ACM – aanleiding om niet mee te gaan in het discours van de ondernemingen, waarbij wordt verondersteld dat iedere stelling die enige twijfel kan zaaien over de omvang van de product- of geografische markt tot gevolg heeft dat de door hen beoogde voorlopige voorziening moet worden getroffen. Omdat de mogelijke gevolgen wel een rol kunnen spelen bij de verificatie of de gedragingen een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben en omdat een bepaalde ondergrens een rol kan spelen bij de vraag of het gaat om een bagatel en of de interstatelijke handel is beïnvloed, zal de voorzieningenrechter hieronder ingaan op de belangrijkste argumenten van de ondernemingen.

25.2.

De voorzieningenrechter volgt niet het betoog van de ondernemingen dat het onderzoek naar de productmarkt onzorgvuldig is geweest. De omstandigheid dat veel van de eieren die leghenhouders produceren in beginsel geschikt zijn voor consumptie als tafelei, brengt niet met zich dat de ACM bij het vaststellen van de inkoopmarkt voor eieren geen onderscheid kon maken tussen enerzijds de inkoopmarkt voor tafeleieren en anderzijds de inkoopmarkt voor industrie-eieren. Met betrekking tot de onderlinge substitueerbaarheid van industrie-eieren en tafeleieren is in het tweede rapport uiteengezet [dat] het op grond van de kwaliteitsregelgeving wel mogelijk [is] dat eieren die oorspronkelijk bestemd zijn als tafelei uiteindelijk een industrie-ei worden. De ACM heeft de omstandigheden besproken waaronder dit gebeurt, bijvoorbeeld wanneer er een overschot is aan tafeleieren of eieren vanwege een te korte houdbaarheidstermijn niet meer als tafeleieren verkocht kunnen worden. Andersom gezien kunnen tafeleieren echter niet kunnen worden vervangen door industrie-eieren die niet voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen. Tafeleieren en industrie-eieren zijn dan dus niet substitueerbaar. Daarnaast heeft de ACM kunnen concluderen dat de verschillende houderijsystemen van belang zijn bij het onderscheid tussen een tafelei en een industrie-ei. Kooi-eieren worden immers op basis van een convenant door de supermarkten in Nederland, België en Duitsland niet als tafelei verkocht. Dat er uitzonderingen mogelijk zijn, waardoor kooi-eieren toch als tafelei worden verkocht, neemt niet weg dat het grootste deel van de kooi-eieren voor de industrie bestemd zal zijn. Nederlandse leghenhouders die kooi-eieren produceren zijn dus voor hun afzet grotendeels afhankelijk van eiproductfabrikanten. Verder is voor de Nederlandse markt het BLK-keurmerk in de periode 2016-2018 ook steeds meer van belang geworden voor de afzetmogelijkheden. Uit de enquête onder leghenhouders blijkt ook dat in de periode 2016-2018 naast kooi-eieren voornamelijk scharreleieren zonder BLK aan eiproductfabrikanten werden geleverd.

25.3.

De voorzieningenrechter volgt evenmin het betoog van de ondernemingen dat het onderzoek naar de geografische markt onzorgvuldig is geweest. De ACM heeft onweersproken vastgesteld dat 91% procent van de export van de in Nederland geproduceerde eieren in 2018 naar België en Duitsland ging. De ondernemingen hebben niet gesteld dat dit percentage in andere jaren hiervan significant afweek. Dit betekent dat Nederlandse leghenhouders het grootste deel van hun van eieren afzetten in Nederland, België en Duitsland. De voorzieningenrechter vindt het niet onredelijk dat de ACM de relevante geografische markt heeft afgebakend aan de hand van catchment areas. De benadering van de relevante markt aan de hand van catchment areas is onder andere toepasbaar voor producten die gekenmerkt worden door een hoog vereiste van leverings- en afnamezekerheid. Dat deze aspecten van belang zijn bij de handel in industrie-eieren hebben de ondernemingen onvoldoende gemotiveerd betwist. De ACM heeft de vestigingsplaatsen van leghenhouders, bij wie de betrokken ondernemingen direct inkochten in de periode 2017 tot en met 2019, geanalyseerd. Het blijkt dat bij [onderneming 3], [onderneming 1] en [onderneming 2] respectievelijk 98%, 98% en 100% van de leghenhouders op maximaal 300 km van de productielocaties van de ondernemingen zijn gevestigd. Dat deze afstanden inherent zijn aan de grootte van Nederland doet hier niet aan af. Omdat er niet of nauwelijks eieren naar Frankrijk of het Verenigd Koninkrijk worden geëxporteerd en de ondernemingen evenmin hebben aangevoerd dat Nederlandse eiproductfabrikanten wel (duurdere) eieren uit Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk afnemen, valt niet in te zien waarom de ACM de geografische markt zou moeten uitbreiden met Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM ervan af heeft kunnen zien de geografische markt uit te breiden met Polen. Uit het onderzoek komt weliswaar naar voren dat twee grote Poolse leghenhouders leveren aan twee van de betrokken ondernemingen, maar dit betekent niet dat alleen al daarom de hele Poolse eiproductie moet worden betrokken in het onderzoek. In het onderzoek van de ACM komen alleen die twee Poolse leghenhouders naar voren. De ondervraagde partijen hebben, naast een sporadische vermelding, verder ook geen andere Poolse leghenhouders genoemd, terwijl de ACM uitvraag heeft gedaan bij diverse partijen. Vaststaat dat de Poolse kooi-eieren goedkoper zijn dan de Nederlandse eieren die soms ook geschikt zijn als tafelei. Niettemin betrekken de ondernemingen voornamelijk de duurdere eieren bij leghenhouders uit Nederland en bevat het dossier ook voldoende aanwijzingen dat de ondernemingen de voorkeur geven aan niet in Polen gevestigde leghenhouders. Tot slot kan de voorzieningenrechter de ACM volgen in haar standpunt dat de markt gesegmenteerd is, waardoor leghenhouders uit België, Duitsland en Polen minder concurrentiedruk op elkaar uitoefenen dan leghenhouders in Nederland.

25.4.

De voorzieningenrechter vindt verder dat de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat leghenhouders vanwege verschillende omstandigheden niet eenvoudig overstappen naar andere inkopers. Uit het onderzoek blijkt ook dat in de betrokken periode gemiddeld slechts 6,5% van de leghenhouders die aan het onderzoek hebben meegewerkt op jaarbasis een contract afsloot met een andere afnemer. Ook heeft de ACM aannemelijk gemaakt dat de prijs de belangrijkste concurrentieparameter is.

25.5.

Niet valt in te zien waarom de ACM onzorgvuldig handelt door aan de hand van schattingen van een expert in de sector en twee rapportages van de Rabobank twee scenario’s uit te werken om de marktomvang vast te stellen: één waarbij de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders in de periode 2015 tot en met 2019 per jaar op 20% van de totale productie van eieren in Nederland, België en Noordwest-Duitsland ligt en een ander waarbij dit percentage ligt op 35%. Daarbij heeft de ACM gemotiveerd waarom zij deze percentages realistisch acht. De ACM heeft die percentages gerelateerd aan de totale productiecijfers die genoemd worden in het door de ondernemingen ingebrachte rapport van RBB Economics en heeft, door gebruik te maken van de NOP-prijsnoteringen voor kooi-eieren en scharreleieren zonder BLK, de waarde van de totale marktomvang van de markt voor industrie-eieren vastgesteld. Daarnaast heeft de ACM een alternatieve berekeningsmethode gehanteerd door op basis van de gemiddelde inkoopwaarde van de ondernemingen de totale marktomvang te bepalen. De ACM is hierbij in plaats van de NOP-noteringen voor kooi- en scharreleieren uitgegaan van de gemiddelde prijs die [onderneming 3] en [onderneming 1] betaalden voor industrie-eieren. Zo is dus tevens rekening gehouden met het feit dat ook eieren uit andere houderijsystemen dan kooi-eieren en scharreleieren zonder BLK als industrie-ei gebruikt worden. De ACM heeft daarbij vastgesteld dat de totale marktomvang in waarde gebaseerd op de inkoopprijzen van [onderneming 3] en [onderneming 1] niet wezenlijk verschilt van de totale marktomvang gebaseerd op de NOP-noteringen.

25.6.

Bij het bepalen van de positie van de ondernemingen op de relevante markt is de voorzieningenrechter op voorhand ook niet gebleken van onrechtmatigheden. Illustratief voor het feit dat de marktaandelen van partijen niet zo gering zijn als zij doen voorkomen zijn de verklaringen van leghenhouders dat de ondernemingen behoren tot de afnemers aan wij zij de meeste eieren verkopen. Ook illustratief zijn uitlatingen die de ondernemingen in de media en richting de ACM hebben gedaan. Zo heeft [onderneming 3] in een reportage in het vakblad […] verklaard 20 miljoen eieren per week te verwerken. Dit is, volgens [onderneming 3], 12% van de Nederlandse markt. [onderneming 1] heeft in 2018 in hetzelfde vakblad verklaard eveneens 20 miljoen eieren per week te verwerken. Een medewerker van [onderneming 2] heeft tegenover de ACM verklaard dat [onderneming 2] 20 tot 25% marktaandeel heeft op de Nederlandse eierenmarkt. Deze aantallen/percentages duiden, net zoals de door de ACM berekende percentages, niet op een geringe positie op de markt, zelfs indien – zoals ter zitting door de ondernemingen is gesteld – het marktaandeel van [onderneming 2] ziet op alle eieren die zij afnemen en zelf produceren ongeacht hun bestemming. Verzoeksters hebben hangende de verzoeken om voorlopige voorziening Oxera benaderd. Volgens de verzoekschriften en de overgelegde powerpoint-slides heeft Oxera nergens een marktaandeel van de ondernemingen vastgesteld dat hoger is dan 7%, waarbij is uitgegaan van het bovengenoemde meest ruime percentage van 35% dat de inkoop van industrie-eieren zou bedragen van de totale productie van eieren in Nederland. Verderop zal de voorzieningenrechter ingaan op de vraag of ook een percentage van 7% eventueel gevolgen kan hebben voor de vaststelling of sprake is van een strekkingsbeding en of de interstatelijke handel is beïnvloed.

Mededingingsbeperkende strekking

Standpunt ondernemingen

26.1.

De ondernemingen betogen dat een gedraging alleen kan worden aangemerkt als strekkingsbeding als (1) sprake is van voldoende ervaring die zodanig solide en betrouwbaar is dat deze overeenkomst kan worden geacht naar haar aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging én (2) de context van de afspraak geen aanwijzingen oplevert die de schadelijke aard van de overeenkomst in twijfel trekt.^[35]Voordat de ACM kan concluderen dat gedragingen moeten worden aangemerkt als strekkingsbedingen, moet zij onderzoek doen naar de marktpositie van partijen. De ondernemingen betogen verder dat inkoopgedragingen niet zonder meer hetzelfde kunnen worden behandeld als verkoopgedragingen. De marktpositie van de ondernemingen is bijvoorbeeld nóg belangrijker bij inkoopafspraken dan bij verkoopafspraken. Dit volgt duidelijk uit de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten).^[36]Inkoopsamenwerking tussen concurrenten strekt er namelijk niet (zonder meer) toe de concurrentie te beperken, zelfs als dit leidt tot gezamenlijke vaststelling van prijzen.^[37]Een zekere mate van marktmacht op de inkoopmarkt is noodzakelijk om aan te kunnen nemen dat een inkoopregeling de mededinging kan beperken. Uit punt 208 van de Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten volgt, volgens de ondernemingen, dat het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk is dat er sprake zou zijn van marktmacht wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de collectieve inkoopregeling minder dan 15% bedraagt, zowel op de inkoopmarkt(en) als op de afzetmarkt(en). In aanvulling daarop merken de ondernemingen op dat een marktaandeeldrempel van 15% nog erg conservatief is. Zo concludeert RBB Economics in een rapport dat het realistischer zou zijn om een drempel van 25% aan te houden.^[38]Ook uit de beschikkingenpraktijk van zowel de Commissie als de ACM volgt dat alleen bij forse gezamenlijke inkoopmarktaandelen sprake kan zijn van een verboden inkoopkartel.^[39]

26.2.

Onder verwijzing naar hun kritiek over de marktanalyse van de ACM wijzen de ondernemingen er op dat het gezamenlijk marktaandeel van enerzijds [onderneming 1] en [onderneming 2] en anderzijds [onderneming 1] en [onderneming 3] op iedere mogelijke relevante markt minder is dan 7%. Op voorhand kan met dergelijke lage marktaandelen niet worden aangenomen dat de verweten gedragingen naar hun aard geschikt zijn om binnen de economische en juridische context de mededinging te beperken. Verder stellen de ondernemingen dat vermeende inkoopgedragingen tussen twee inkopers van eieren (bestemd voor industriële verwerking of niet) nimmer enig effect hadden kunnen hebben, omdat leghenhouders afdoende alternatieve afzetkanalen hebben. Dit geldt voor leghenhouders van alle eieren, ongeacht het houderijsysteem. Immers konden deze leghenhouders hun eieren verkopen aan één van circa 70 Nederlandse pakstations, één van de 15 overige Nederlandse eiproductenfabrikanten, of één van de vele Nederlandse eierhandelaren. Indien de afnemers over de grens hierbij worden betrokken, hebben de leghenhouders nog veel meer mogelijkheden. Met een dusdanig groot aantal alternatieve afzetkanalen, kan een vermeend kartel tussen twee afnemers nooit enig effect sorteren. Dit zal namelijk altijd en onmiddellijk tot disciplinering vanuit de markt leiden. De ACM heeft niet onderzocht, laat staan aangetoond dat de verweten gedragingen ondanks het kleine marktaandeel van de ondernemingen tóch naar hun aard geschikt waren om de mededinging te beperken.

26.3.

Volgens de ondernemingen strekten de contacten tussen de directeuren van de ondernemingen er niet toe de concurrentie te beperken. Die gedragingen kunnen grofweg in de volgende categorieën worden ingedeeld:

communicatie over het (dis)functioneren van de NOP-notering als benchmark voor de marktprijs in reeds afgesloten contracten;

communicatie over reeds afgesloten contracten en/of historische prijzen;

communicatie van algemene, niet specifieke en/of openbare marktinformatie of

informatie die in het geheel niet relevant is voor de verweten gedragingen en;
communicatie die niet relevant is voor de boeteoplegging.

Geen van bovenstaande vormen van communicatie strekt ertoe de mededinging te beperken.

26.4.

Over 1. stellen de ondernemingen het volgende. De afwijkingen van de NOP ten opzichte van andere marktprijsindicatoren leidden tot een extreme verhoging van de inkoopkosten voor afnemers van eieren voor zover het reeds afgesloten contracten betrof. Vanzelfsprekend leidt een dergelijke discrepantie tussen de NOP en andere marktprijsindicatoren tot een algemene discussie over de geschiktheid van de NOP als indicator voor een marktprijs. Een dergelijke discussie leidt nog niet tot een (verboden) concurrentiebeperking. Doordat de marktprijs lager lag dan de door de ondernemingen verlaagde contractprijs, bestond er geen onderlinge effectieve of daadwerkelijke concurrentie tussen de ondernemingen ten aanzien van de gecontracteerde pluimveehouders. De contacten waren dus niet geschikt de onderlinge concurrentie te verstoren, laat staan de concurrentie in de markt. Daarbij hebben de ondernemingen gewezen op de geïnstitutionaliseerde vorm van informatie-uitwisseling van pluimveehouders met betrekking tot de NOP via de databank iStep. Communicatie over het (dis)functioneren van de NOP is kennelijk gebruikelijk in de eierhandel en ook dit element van de economische context had de ACM behoren te betrekken in haar beoordeling. Verder benadrukken de Ondernemingen dat de contacten nooit hebben geleid tot een lagere prijs dan de marktprijs en dat dit vanwege het verwaarloosbare marktaandeel van de ondernemingen ook nooit had kunnen gebeuren.

26.5.

Communicatie over het ad hoc aanbod van pluimveehouders kan worden onderverdeeld in contact ter voorkoming van profiteren wanprestatie en koop ondeugdelijke eieren, contact zonder (relevante) onderlinge concurrentie en contact over verkopen door eierhandelaren of pakstations in plaats van leghenhouders. Contact ter voorkoming van onrechtmatig profiteren van andermans wanprestatie of verificatie van eventuele gebreken bij eieren heeft vanzelfsprekend niet het doel de concurrentie te verstoren, net zoals contact tussen financiële instellingen inzake dubieuze debiteuren dat niet heeft.^[40]Daarnaast is in veel van de genoemde gevallen steeds alleen [onderneming 1] of alleen [onderneming 3] benaderd om de eieren te kopen. Ook zien sommige contactmomenten op gevallen waarin geen van beiden een ad hoc aanbod had gekregen. Indien slechts één van de twee partijen was benaderd voor de eieren, kan de niet-aangezochte partij niet worden gezien als concurrent. In het verlengde van het bovenstaande kan ten slotte worden opgemerkt dat diverse contacten verkopen door eierhandelaren c.q. pakstations betreft. Deze partijen verkopen per definitie op de ‘vrije markt’. Het is evident dat [onderneming 1] en [onderneming 3] op geen enkele manier bij deze contacten de concurrentie hebben kunnen beïnvloeden in een markt waarin zij prijsnemer zijn en er veel alternatieve afnemers zijn.

Oordeel voorzieningenrechter over mededingingsbeperkende strekking

27.1.

Uit artikel 101, eerste lid, aanhef en onder a en c, van het VWEU volgt dat onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name als deze bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden en het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen. Artikel 6 van de Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden zijn. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat die een gelijke strekking heeft als artikel 101, eerste lid, van het VWEU.

27.2.

Volgens vaste rechtspraak is van een overeenkomst of een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekt de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw (strekkingsbeding) alleen dan sprake, als de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid hiervan gegeven.^[41]Daarbij is van een mededingingsbeperkende strekking al sprake wanneer een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben.

27.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM voldoende onderzoek heeft gedaan naar de economische en juridische context van de gedragingen. Daarbij heeft de ACM terecht als uitgangspunt genomen dat de horizontale prijsafspraken tussen de ondernemingen, de afspraken over marktverdeling tussen hen en ook de uitwisseling van informatie die onderdeel vormden van de Gedragingen I en II, naar hun aard geschikt zijn om de mededinging te beperken. Anders dan de ondernemingen hebben aangevoerd, speelt voor de vraag of de Gedragingen I en II een mededingingsbeperkende strekking hebben niet een rol van betekenis of de ondernemingen konden menen dat het prijspeil van de NOP te hoog was. Het staat de ondernemingen immers vrij om onder de NOP te bieden, maar het mededingingsrecht strekt ertoe dat het de ondernemingen niet vrij staat om daarover prijsafspraken te maken.^[42]Dat hebben de ondernemingen echter wel gedaan. Uit rechtspraak van het Hof volgt verder dat de mededingingsregels niet uitsluitend zijn bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar ook om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen,^[43]zodat uit een oogpunt van mededinging niet alleen de eindprijs voor de consument relevant is, maar ook de prijsvorming bij een inkoopkartel. Verder is de ACM terecht tot de conclusie gekomen dat het in het overgrote deel van de verschillende contacten ging om actuele of toekomstige prijzen en niet om algemene, niet-specifieke of openbare marktinformatie. Ook wijzen de door de ACM in het boetebesluit geciteerde Whatsapp-gesprekken er niet op dat deze contacten dienden om te voorkomen dat de ondernemingen zouden profiteren van wanprestatie van een leghenhouder die van afnemer overstapt en daarmee zijn contractuele voorwaarden met de initiële afnemer niet nakomt. Daarbij merkt de ACM terecht op dat de leghenhouder zijn eigen beslissingen moet maken. Ondanks dat bij een strekkingsbeding de gevolgen van de Gedragingen I en II niet hoefden te worden onderzocht, heeft de ACM ook vastgesteld dat de leghenhouders als gevolg van de contacten tussen de ondernemingen daadwerkelijk niet zijn overgestapt.

27.4.

Volgens vaste rechtspraak ontkomt een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging aan het kartelverbod, wanneer zij de markt slechts in geringe mate beïnvloedt, bijvoorbeeld vanwege de zwakke positie die de betrokken ondernemingen op de relevante markt innemen. De voorzieningenrechter volgt de ondernemingen niet in hun betoog dat de Gedragingen I en II op grond hiervan niet als strekkingsbeding aangemerkt kunnen worden.

27.5.

In tegenstelling tot de ondernemingen gaat de voorzieningenrechter niet uit van een marktaandeeldrempel van 15% of zelfs 25% bij een inkoopkartel. Zoals de ondernemingen ook ter zitting hebben erkend, zijn de Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet bedoeld om een ondergrens te geven voor ‘heimelijke prijsafspraken’ zoals hier aan de orde. Daar komt bij dat in punt 9 van de Richtsnoeren is vermeld dat deze richtsnoeren niet zijn bedoeld als leidraad om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een kartel; dit wordt bepaald door de besluitvormingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof.

27.6.

Weliswaar bestaat er discussie tussen partijen over de marktaandelen van de ondernemingen op de relevante markt, maar, zoals de voorzieningenrechter onder 25.6 heeft overwogen, duidt de marktanalyse van de ACM er niet op dat de ondernemingen een zodanig geringe positie op de markt innemen dat zij de markt slechts in geringe mate konden beïnvloeden. Daarbij is ook van belang dat de structuur van de markt wijst op onderhandelingsmacht voor de ondernemingen, nu de markt voor industrie-eieren wordt gekenmerkt door veel leghenhouders en een stuk minder afnemers. Levering aan pakstations is weliswaar voor sommige leghenhouders een mogelijkheid, maar de ACM heeft ook voldoende gemotiveerd dat dit voor een deel van de leghenhouders geen volwaardig alternatief is. Dat deel van de leghenhouders is afhankelijk van eiproductfabrikanten zoals de ondernemingen.

27.7.

De ACM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de Gedragingen I en II ertoe strekten de mededinging te beperken, zodat kan worden verondersteld dat de ondernemingen de mededinging merkbaar hebben beperkt.

Interstatelijke handel, geen bagatel

Standpunt ondernemingen

28. De ondernemingen betogen dat sprake is van een bagatel in de zin van artikel 7 van de Mw. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de zin van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Richtsnoeren beïnvloeding van de handel) betogen de ondernemingen dat geen sprake is van beïnvloeding van het interstatelijk handelsverkeer. De ondernemingen hebben te alle tijden een marktaandeel van minder dan 7%, en vaak minder dan 5%. Verder geldt dat de ondernemingen op de meeste mogelijke relevante markten minder dan € 44 miljoen omzet generen met de goederen waarop de verweten gedragingen betrekking hebben. Of de omzetdrempel door de Ondernemingen gehaald wordt is namelijk deels afhankelijk van hoe eng de ACM de productmarkt wenst af te bakenen. Voor de marktaandeeldrempel maakt dit echter niet uit, en die wordt nimmer gehaald.

Oordeel voorzieningenrechter over interstatelijke handel, bagatel

29.1.

Op voorhand is duidelijk dat gelet op de omzet van de ondernemingen niet wordt voldaan aan de voorwaarden om als bagatel, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Mw, te worden aangemerkt. In artikel 7, tweede lid, van de Mw is echter bepaald dat het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, niet geldt voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:
(a) het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en
(b) de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Dit betreffen een cumulatieve voorwaarden. Voor de vraag of aan voorwaarde onder b is voldaan, neemt de voorzieningenrechter, met partijen, de Richtsnoeren beïnvloeding van de handel tot uitgangspunt. Punt 52 van de Richtsnoeren beïnvloeding van de handel luidt als volgt:

“52. De Commissie is van oordeel dat in beginsel overeenkomsten de handel tussen lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

a) het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Gemeenschap waarop de overeenkomst van invloed is, bedraagt niet meer dan 5%, en

b) in het geval van horizontale overeenkomsten: de totale communautaire jaaromzet van de betrokken ondernemingen bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. (…) In het geval van overeenkomsten tussen een koper en meerdere leveranciers, is de relevante omzet die van de gecombineerde aankopen van de kopers van de producten vallende onder de overeenkomst.

De Commissie zal hetzelfde vermoeden toepassen wanneer gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren voornoemde omzetdrempel met niet meer dan 10 % wordt overschreden en wanneer de bovenstaande marktdrempel met niet meer dan 2 procentpunt wordt overschreden. (…)”

29.2.

Daargelaten dat de voorzieningenrechter niet overtuigd is van de juistheid van de niet onderbouwde percentages die zijn vermeld in de powerpointslides van Oxera die de ondernemingen hebben ingebracht en zij het aannemelijk acht dat de ondernemingen gedurende meerdere jaren een marktaandeel hadden dat hoger lag dan 7%, volgt uit de stukken dat [onderneming 1] en [onderneming 2] ten tijde van Gedraging I samen een jaaromzet hadden die hoger lag dan 44 miljoen euro en dat [onderneming 1] en [onderneming 3] ten tijde van Gedraging II eveneens samen een jaaromzet hadden die hoger lag dan 44 miljoen euro. Gelet hierop is de voorzieningenrechter er voorshands voldoende van overtuigd dat de Gedragingen I en II een mededingingsbeperkende strekking hadden die de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kon beïnvloeden. Daarom is hier geen sprake van een bagatel en is het kartelverbod van toepassing.

Twee enkele voortdurende inbreuken

Standpunt [onderneming 1] en [onderneming 2]

30. [ onderneming 1] en [onderneming 2] betogen dat de Gedragingen I en II niet ieder één enkele voortdurende inbreuk opleveren dan wel dat daarvan in mindere mate sprake is dan de ACM aanneemt. Ten aanzien van Gedraging I wordt in dit verband aangevoerd dat de periode waarin deze gedraging heeft plaatsgevonden is onderbroken en dat deze tussenpoos te lang is om van één enkele voortdurende inbreuk te kunnen spreken. [onderneming 1] en [onderneming 2] wijzen er op dat de economische context zodanig is dat afstemming over marktgedrag pas mogelijk is, indien daadwerkelijk sprake is van contact. Omdat gedurende de onderbreking simpelweg geen contact is geweest over de inkoop van eieren, heeft dus ook geen informatie-uitwisseling plaatsgevonden. Hierbij achten zij van belang dat noteringen voor eierprijzen wekelijks worden vastgesteld, zodat een eventuele prijsafspraak in de ene week niet meer relevant is voor de volgende week. Het feit dat er niet wordt gecommuniceerd over prijzen, toont daarom aan dat er geen uitvoering werd gegeven aan de (vermeende) afspraak. Daarbij vereist afstemming over leveranciers dat de ondernemingen daadwerkelijk onderling contact hebben om te verifiëren dat een bepaalde leverancier niet al aan de andere onderneming levert. Ook kan de duur van de onderbreking niet los worden gezien van de totale duur van Gedraging I. Tussen het eerste contactmoment op 13 april 2015 en het laatste contactmoment op 22 augustus 2016 zitten (afgerond) 17 maanden. Deze periode wordt onderbroken door een periode van bijna 9 maanden waarin geen afstemming heeft plaatsgevonden, te weten van 13 april 2015 tot en met 8 januari 2016. Dit betekent dat gedurende de helft van deze periode geen contact is geweest tussen [onderneming 2] en [onderneming 1]. Deze pauze wijkt daarom af van de pauzes tussen de andere verweten gedragingen. Gedurende Gedraging I zijn bovendien ten minste zes leveranciers (leghenhouders) tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] gewisseld. [onderneming 1] betwist daarom ook dat tussen [onderneming 2] en [onderneming 1] de afspraak bestond leveranciers te verdelen. Voor zover bekend bij [onderneming 1] zijn twee pluimveehouders zelfs overgestapt gedurende de periode dat geen afstemming heeft plaatsgevonden tussen [onderneming 2] en [onderneming 1].

Oordeel voorzieningenrechter over enkele voortdurende inbreuken

31. Wat [onderneming 1] en [onderneming 2] hebben aangevoerd gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter mank op de omstandigheid dat hier niet dagelijks of wekelijks prijzen hoefden te worden vastgesteld. Het volstond om het percentage van bijvoorbeeld -25/-0,25 ten opzichte van de NOP eenmalig af te spreken of te communiceren, teneinde lange tijd dit kortingspercentage te hanteren. De herhaling van de afspraken over de prijs en de marktverdeling, alsmede de bijkomende informatie-uitwisseling, duiden in dat verband op een voortzetting van de gedraging.^[44]De voorzieningenrechter is met de ACM van oordeel dat de Gedragingen I en II ieder één enkele voortdurende inbreuk opleveren, omdat sprake was van doorlopende afspraken met hetzelfde gemeenschappelijke doel (“totaalplan”), en de betrokken directeuren in beide kartels geregeld contact hadden.

De boeteoplegging en de boetebedragen

Standpunt [onderneming 1] en [onderneming 2]

32. […].

33. […]

Oordeel voorzieningenrechter over boeteoplegging en boetebedragen

34. [ onderneming 1] en [onderneming 2] hebben een aantal argumenten opgeworpen die mogelijk terecht raken aan de vaststelling van de boetegrondslag, waaronder de betrokken omzet. Verder heeft de ACM niet kunnen motiveren waarom zij [onderneming 1] tweemaal een bestuurlijke boete oplegt ter hoogte van het wettelijk maximum, terwijl zij in de door [onderneming 1] genoemde zaak over de taxibedrijven het feit dat sprake is van twee verschillende overtredingen verdisconteerde in de boetegrondslag. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat zonder nadere kennis over de positie van [onderneming 3] niet zonder meer verklaarbaar dat is dat zij een bestuurlijke boete van […] krijgt die schril afsteekt ten opzichte van de aan de andere ondernemingen opgelegde boetes. Gelet op deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een publicatie van de boetebedragen en de wijze van vaststelling daarvan een onjuist beeld bij het publiek kan ontstaan. Daarbij komt dat met het oog op voorlichting aan het publiek de vaststelling van de overtredingen als zodanig en sanctionering daarvan belangrijker zullen zijn dan de hoogte van de boetebedragen, zodat met het onleesbaar maken van die gegevens het doel van de openbaarmaking van de boetebesluiten niet uit het oog wordt verloren.

De publicatie

35. De slotsom is dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de ondernemingen in het boetebesluit terecht zijn aangemerkt als overtreders en dat de motivering van het boetebesluit waarschijnlijk in essentie in rechte stand zal kunnen houden. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden om publicatie aan de ACM op grond van artikel 12v van de Instellingswet toe te staan. Wel verbindt de voorzieningenrechter aan publicatie de voorwaarde dat de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan niet worden vermeld bij de publicatie van het boetebesluit en in het bijbehorende persbericht. Voor een anonimisering van de namen van de ondernemingen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

Conclusie en gevolgen

36. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken grotendeels af. Niettemin dient de ACM het boetebesluit verder op te schonen dan zij heeft gedaan bij het publicatiebesluit. Dit betekent dat de ACM het boetebesluit mag publiceren nadat zij dit verder heeft geschoond van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan.

37. Om die reden zal de voorzieningenrechter bepalen dat de ACM het door de ondernemingen betaalde griffierecht zal moeten vergoeden. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter de ACM in de proceskosten van de ondernemingen. De voorzieningenrechter zal hiervoor 2 procespunten tegen het forfaitaire bedrag van € 837 toekennen tegen de weging zeer zwaar (factor 2), met dien verstaande dat het totale bedrag van € 3.348 wegens samenhang tussen de verzoeken slechts eenmaal wordt toegekend.^[45]

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen gedeeltelijk toe, met dien verstande dat de ACM het door haar geschoonde boetebesluit en persbericht alleen mag publiceren nadat zij dit heeft geschoond van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan;
bepaalt dat de ACM het door de ondernemingen betaalde griffierecht van in totaal € 1.095 (driemaal € 365) aan hen vergoedt;
bepaalt dat de ACM aan de ondernemingen tezamen de proceskosten vergoed tot een bedrag van € 3.348.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2023.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: