Uitspraak
202105268/1/A2.
Datum uitspraak: 20 juli 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,
2. [appellante sub 2A], gevestigd te [plaats], nu [appellante sub 2B], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 juli 2021 in de zaken nrs. 20/1923 en 20/1925 in het geding tussen:
de stichting
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2019 heeft het college aan de stichting een bestuurlijke boete opgelegd van € 210.000,00 voor 42 overtredingen van de Wet kinderopvang (hierna: Wko).
Bij besluit van 3 april 2020 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, vastgesteld dat sprake is van 41 overtredingen, de boete daarom verminderd met € 5.000,00 en het besluit van 23 mei 2019 in zoverre herroepen.
Bij uitspraak van 1 juli 2021 in zaak nr. 20/1923 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 april 2020 vernietigd, het besluit van 23 mei 2019 herroepen, de boete voor 14 overtredingen vastgesteld op € 17.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Bij deze uitspraak heeft de rechtbank ook beslist op het beroep van de stichting in zaak nr. 20/1925 over aan haar opgelegde lasten onder dwangsom en dat beroep ongegrond verklaard.
De uitspraak van de rechtbank is aangehecht.
Tegen de uitspraak in zaak nr. 20/1923 heeft het college hoger beroep ingesteld.
De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak in zaak nr. 20/1923.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De stichting heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma en mr. W. van Bentum, vergezeld door C. Eilander, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. R.M. Kroese en mr. R.P. Kuijper, vergezeld door drs. G.A. Kalisvaart en [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan deel uit.
2. In september 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente Utrecht op grond van artikel 1.62, tweede lid, van de Wko een onaangekondigde jaarlijkse inspectie uitgevoerd bij een van de buitenschoolse opvanglocaties van de stichting, [opvang]. De bevindingen van die inspectie zijn neergelegd in een inspectierapport van 16 januari 2019. Eén van de onderzochte aspecten was de beroepskracht-kindratio in de weken 34 tot en met 37 van 2018. De beroepskracht-kindratio is de verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een basisgroep, zijnde een vaste groep kinderen in de buitenschoolse opvang.
Aan het besluit van 23 mei 2019 heeft het college ten grondslag gelegd dat bij de inspectie 42 overtredingen van de beroepskracht-kindratio zijn geconstateerd. De stichting heeft volgens het college 42 maal een gehele dag een beroepskracht te weinig ingezet in de getoetste periode. Volgens de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht (hierna: handhavingsbeleid) leidt dit tot een boete van 42 x € 5.000,00.
Bij het besluit van 3 april 2020 is de boete verlaagd met € 5.000,00 omdat sprake bleek te zijn van 41 overtredingen.
In het verweerschrift in beroep heeft het college zich op het gewijzigde standpunt gesteld dat op grond van voortschrijdend inzicht sprake is van 36 beboetbare overtredingen, waarvan 25 zien op een dagdeel of minder. Daarvoor gold inmiddels de vaste gedragslijn om die gevallen te matigen tot € 2.500,00 per overtreding, zodat een boete had moeten worden opgelegd van € 117.500,00, aldus het college.
Ten slotte heeft het college zich ter zitting bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat op grond van gewijzigde regelgeving per 1 januari 2019 ten aanzien van 3 dagdelen geen sprake meer is van overtredingen, zodat de boete met nog eens € 7.500,00 dient te worden verminderd en uitkomt op € 110.000,00.
3. De overtredingen zijn vastgesteld op basis van de roosters van de weken 34 tot en met 37 van 2018 die door de locatiemanager van [opvang] op 17 september 2018 op verzoek zijn toegezonden aan de toezichthouder. In geschil is of het college mocht uitgaan van die roosters, of het college bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen en of de boete dient te worden gematigd.
Oordeel van de rechtbank in zaak nr. 20/1923
4. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het college bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen, maar dat ten aanzien van 19 gestelde overtredingen kan worden getwijfeld aan de juistheid van de conclusies in het inspectierapport. Volgens de rechtbank dient die twijfel in het voordeel van de stichting uit te vallen, zodat er slechts een boete mocht worden opgelegd voor de overige, niet betwiste 14 overtredingen met een totaalbedrag van € 52.500,00.
De rechtbank heeft verder overwogen dat de grote mate van samenhang tussen de overtredingen die binnen een korte tijdsspanne zijn begaan, de omstandigheid dat de overtredingen al langere geleden zijn begaan en het gegeven dat sindsdien geen overtredingen meer zijn geconstateerd, maken dat de onverkort gecumuleerde oplegging van boetes in dit geval onevenredig is. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien om het totaalbedrag van € 52.500,00 met 2/3 te matigen tot een bedrag van € 17.500,00.
Beoordeling van de (incidenteel) hoger beroepen
5. Het college heeft hoger beroep ingesteld en de stichting incidenteel hoger beroep. Beide beroepen richten zich niet tegen de vernietiging van het besluit van 3 april 2020 en de herroeping van het besluit van 23 mei 2019, maar tegen de vaststelling van de boete op € 17.500,00.
Het college betoogt, samengevat weergegeven, dat het bij het vaststellen van de overtredingen terecht is uitgegaan van de administratie zoals die op 17 september 2018 door de locatiemanager is toegestuurd. De rechtbank had in de nadien aangeleverde andere roosters geen aanleiding mogen zien om te twijfelen aan de conclusies van het inspectierapport en had daarom moeten uitgaan van, uiteindelijk, 33 overtredingen. Het college stelt zich verder op het standpunt dat de door de rechtbank toegepaste matiging van 2/3 te hoog is.
De stichting betoogt, samengevat weergegeven, primair dat de rechtbank had moeten volstaan met herroeping van het besluit van 23 mei 2019 en geen boete had moeten vaststellen, omdat op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko niet het college, maar het Openbaar Ministerie bevoegd was om handhavend op te treden tegen de gestelde overtredingen, dan wel omdat het college de in artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde termijn voor het opleggen van een boete heeft overschreden. De stichting betoogt subsidiair dat de rechtbank de boete nog verder had moeten matigen.
In het navolgende worden de betogen van het college en de stichting uitgebreider weergegeven. De Afdeling zal eerst beoordelen of en, zo ja, hoeveel overtredingen er zijn begaan door de stichting. Als er overtredingen zijn begaan, zal vervolgens worden beoordeeld of het college bevoegd was daartegen handhavend op te treden. Als laatste zal, indien nodig, de hoogte van de boete aan bod komen.
De overtredingen
6. De Afdeling stelt vast dat het college in hoger beroep nog uitgaat van 33 overtredingen. Het college heeft zich daarbij gebaseerd op een tabel in het inspectierapport, die de toezichthouder heeft gemaakt aan de hand van de roosters zoals die op verzoek door de locatiemanager aan haar zijn overgelegd. Volgens de tabel was er sprake van 42 overtredingen, maar 1 overtreding bleek een verschrijving te zijn en 3 gevallen leverden op grond van gewijzigde regelgeving inmiddels geen overtreding meer op. In 5 gevallen was volgens de roosters een beroepskracht ingedeeld op een basisgroep zonder kinderen. Voortschrijdend inzicht heeft er bij het college toe geleid dat die 5 beroepskrachten zijn toebedeeld aan andere groepen, waardoor het college ervan uitgaat dat nog eens 5 overtredingen minder zijn begaan dan vermeld in de tabel.
De stichting heeft in bezwaar een analyse van de roosters van de weken 34 tot en met 37 van 2018 overgelegd. Volgens de stichting bevatten de eerder door de locatiemanager overgelegde roosters administratieve fouten en was in werkelijkheid sprake van 17 overtredingen. Volgens de stichting is in de door het college genoemde andere gevallen feitelijk geen overtreding begaan, omdat beroepskrachten die overtollig waren in een bepaalde basisgroep op een andere basisgroep zijn ingezet, dan wel omdat kinderen zijn verplaatst naar een andere basisgroep.
6.1. Uit artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1729, mag het college in het kader van zijn bewijslast in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van het inspectierapport niet voldoet aan de bewijsrechtelijke eisen die daaraan worden gesteld. Het is aan de stichting om gemotiveerd te stellen en zo mogelijk te onderbouwen dat dit het geval is.
6.2. Het tegenbewijs van de stichting bestaat uit een door haarzelf opgestelde analyse van de roosters, waarbij is uitgegaan van hetzelfde aantal kinderen en beroepskrachten als in de eerder aan de toezichthouder overgelegde roosters. Zoals hiervoor vermeld onder 6 zijn volgens die analyse op bepaalde dagen kinderen verplaatst, dan wel zijn overtollige beroepskrachten op een andere groep ingezet. Verder wijst de stichting op de toelichting van de toezichthouder zelf bij de tabel. Volgens de toezichthouder zijn er op de dag van de inspectie, 10 september 2018, in afwijking van het rooster kinderen verplaatst en groepen samengevoegd. Ook merkt de toezichthouder op dat, hoewel er volgens het rooster op 23 augustus 2018 12 kinderen op een groep aanwezig zijn zonder beroepskracht, dit niet betekent dat de kinderen zonder beroepskracht de middag doorbrengen. De kinderen worden dan verdeeld over andere groepen, aldus de toezichthouder. Verder wijst de stichting erop, zoals ook hiervoor onder 6 is overwogen, dat het college ten aanzien van 5 gevallen zelf heeft geconcludeerd dat de overgelegde roosters niet juist konden zijn.
6.3. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt dat het college doorslaggevende betekenis mocht toekennen aan hetgeen in de bewuste tabel in het inspectierapport is vermeld. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3104, is het immers de verantwoordelijkheid van de stichting om de administratie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie in [opvang]. De door de toezichthouder gegeven toelichting bij de tabel en het voortschrijdende inzicht van het college over 5 overtredingen - waarvan de administratie evident niet juist kon zijn - geven niet zonder meer aanleiding voor twijfel aan de juistheid van de andere in die tabel opgenomen overtredingen. Die twijfel kan ook niet worden gevonden in de analyse van de roosters zoals die nadien door de stichting is overgelegd. De bewijswaarde van deze analyse is namelijk gering, nu deze slechts wordt ondersteund door een aantal in algemene bewoordingen gestelde, veelal niet direct op de betreffende overtredingen betrekking hebbende en geruime tijd na de constatering van de overtredingen afgelegde verklaringen van medewerkers van de stichting. De analyse en bedoelde verklaringen zijn naar het oordeel van de Afdeling dan ook onvoldoende om twijfel te doen rijzen aan de juistheid van de door het college aan de door de stichting overgelegde administratieve gegevens ontleende conclusies. Zoals het college in de stukken en ter zitting terecht heeft benadrukt is hierbij ook relevant dat de beroepskracht-kindratio dient te worden vastgesteld op basisgroepniveau en niet, zoals door de stichting is betoogd, op locatieniveau. Gelet op de sociaal-emotionele veiligheid van de kinderen is het voorts niet zonder meer toegestaan om te schuiven in de samenstelling van basisgroepen. Met andere woorden: het verdelen van kinderen over andere basisgroepen bij gebrek aan beroepskrachten betekent niet dat de beroepskracht-kindratio voor de basisgroep waarin die kinderen oorspronkelijk waren ingedeeld, niet is overtreden.
6.4. Het betoog van het college dat de rechtbank bij het vaststellen van de boete van 33 overtredingen had moeten uitgaan, slaagt.
De bevoegdheid tot handhaving
7. Het voorgaande betekent dat in deze zaak dient te worden uitgegaan van de 33 door het college vastgestelde overtredingen van de beroepskracht-kindratio. De volgende vraag is of het college bevoegd was een boete op te leggen voor die overtredingen.
De stichting betoogt dat het college de zaak op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko had moeten voorleggen aan het Openbaar Ministerie, omdat volgens het college sprake was van roekeloosheid. Het college ging er immers van uit dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid op verschillende dagen één of meerdere kinderen gedurende de gehele opvangperiode in een basisgroepsruimte zouden zijn opgevangen zonder de begeleiding van een beroepskracht. Dat kan objectief gezien niet anders worden gekwalificeerd dan als roekeloosheid waarbij er direct gevaar voor deze kinderen is ontstaan, aldus de stichting.
De stichting voert in dit verband verder aan dat, nu het handhavingsbeleid in het geheel geen rekening houdt met het scenario van onbevoegdheid van het college om te sanctioneren, dat beleid moet worden vernietigd en de daarop gebaseerde boete volledig moet komen te vervallen.
7.1. In artikel 1.72, eerste lid, van de Wko is de bevoegdheid van het college neergelegd om een bestuurlijke boete op te leggen bij overtreding van een verplichting van de Wko, waaronder overtreding van de beroepskracht-kindratio. In het tweede lid is bepaald dat, in afwijking van het eerste lid, een overtreding niet met een bestuurlijke boete kan worden afgedaan indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.
In deze zaak heeft het college zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van opzettelijk of roekeloos handelen. Het college heeft onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Wko (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 92) uiteengezet dat het voor de toepassing van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko moet gaan om overtredingen die de maatschappelijke orde zodanig schokken dat afdoening door middel van een bestuurlijke boete niet langer een adequate en bevredigende sanctie betekent. Een dergelijke situatie is volgens het college in dit geval niet aan de orde. Hoewel het de overtredingen als ernstig aanmerkt, is er geen sprake van dat de maatschappelijke orde daardoor geschokt is. De Afdeling is van oordeel dat het college zich op dat standpunt heeft mogen stellen. Uit de toelichting van de toezichthouder bij de tabel en het voortschrijdend inzicht van het college, zoals hiervoor onder 6 en 6.3 is vermeld, volgt, anders dan de stichting stelt, dat het college er niet van is uitgegaan dat er feitelijk kinderen zijn opgevangen in een groep zonder beroepskracht. Dat er te weinig beroepskrachten op een groep hebben gestaan of kinderen uit een basisgroep zijn verplaatst naar een andere groep, heeft het college niet als roekeloos als bedoeld in artikel 1.72, tweede lid, van de Wko hoeven aan te merken.
7.2. Het handhavingsbeleid is gebaseerd op het eerste lid van artikel 172 van Pro de Wko en ziet dus op de gevallen waarin het college bevoegd is handhavend op te treden. Dat in dat beleid niet is neergelegd wanneer het college daartoe niet bevoegd is, is dus geen reden om het handhavingsbeleid te vernietigen. Overigens is in dat beleid wel neergelegd dat het college geen boete oplegt indien tegen de overtreder voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld.
7.3. De conclusie is dat het college op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko en het handhavingsbeleid een boete mocht opleggen.
Het betoog van de stichting faalt in zoverre.
8. De stichting betoogt verder dat het college niet bevoegd was een boete op te leggen, omdat het de termijn van artikel 5:51 van Pro de Awb heeft geschonden. Volgens de stichting is de scheidslijn tussen termijnen van orde en openbare orde recentelijk verzwakt en dient ook aan het overschrijden van een termijn van orde gevolgen te worden verbonden.
8.1. In artikel 5:51 van Pro de Awb is bepaald dat, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport beslist of het een bestuurlijke boete oplegt.
De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831, overwogen dat de dertienwekentermijn een termijn van orde is, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. In hetgeen de stichting heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien in deze zaak tot een ander oordeel te komen. Weliswaar heeft de Afdeling in de uitspraak van 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1730, in navolging van de door de stichting genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 juli 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1500, overwogen dat een belanghebbende niet langer door de bestuursrechter wordt tegengeworpen dat het bezwaar niet tijdig was, maar die situatie is niet vergelijkbaar met dit geval. In die uitspraken is ten gunste van belanghebbenden teruggekomen van de vaste rechtspraak dat bezwaar- en beroepstermijnen van openbare orde zijn. Daaruit kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat ten nadele van een bestuursorgaan moet worden teruggekomen van het oordeel dat de dertienwekentermijn een termijn van orde is.
8.2. In dit geval heeft het college het voornemen om een boete op te leggen elf weken na de dagtekening van het inspectierapport verzonden, zodat de stichting op dat moment kon verwachten dat het college haar een boete zou opleggen. De boete zelf is achttien weken na de vaststelling van het inspectierapport verzonden. Er is derhalve in dit geval geen sprake van zodanige feiten en omstandigheden dat aan de overschrijding van de dertienwekentermijn juridische gevolgen moeten worden verbonden.
Voor zover de stichting een beroep wenst te doen op het gelijkheidsbeginsel door te stellen dat het college in andere zaken waarbij de dertienwekentermijn is overschreden geen boete heeft opgelegd, slaagt dat beroep niet. De stichting heeft dat beroep, ook na de uitspraak van de rechtbank, niet onderbouwd, terwijl het bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel wel in de rede ligt dat de partij die zich daarop beroept duidelijk maakt om welke volgens die partij vergelijkbare gevallen het dan gaat.
8.3. Ook deze grond kan niet leiden tot de conclusie dat het college niet bevoegd was een boete op te leggen.
Het betoog van de stichting faalt in zoverre eveneens.
De hoogte van de boete
9. Het voorgaande brengt mee dat het college op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko bevoegd was tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de beroepskracht-kindratio. Het college moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het college rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid op zichzelf niet onrechtmatig vindt, moet het college bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het college zonder terughoudendheid.
9.1. De hoogte van de bestuurlijke boete is geregeld in de door het college opgestelde, en ten tijde van de oplegging van de boete geldende, handhavingsbeleid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272), is dit beleid als zodanig niet onrechtmatig. Volgens het handhavingsbeleid bestaat de totale op te leggen boete, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De boete mag niet onevenredig zijn en het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens het afwegingsoverzicht onevenredig is.
Op grond van het bij het handhavingsbeleid behorende afwegingsoverzicht wordt voor het niet voldoen aan de beroepskracht-kindratio per ontbrekende beroepskracht een boete van € 5.000,00 opgelegd. Het college heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat het de vaste gedragslijn hanteert dat de hoogte van de boete voor overtredingen van de beroepskracht-kindratio die zien op een dagdeel of minder wordt gematigd tot € 2.500,00 per overtreding. In hoger beroep is het college ten aanzien van buitenschoolse opvanglocaties teruggekomen van die vaste gedragslijn. Zoals het college zelf ook aangeeft, kan de eerder toegepaste matiging in dit stadium van de procedure echter niet meer ongedaan worden gemaakt.
9.2. Op grond van het handhavingsbeleid en de vaste gedragslijn is de boete in dit geval derhalve door het college vastgesteld op € 110.000,00.
9.3. De rechtbank heeft aanleiding gezien voor een matiging met 2/3 wegens de grote mate van samenhang tussen de overtredingen binnen een korte tijdspanne en het feit dat het al enige tijd geleden is en sindsdien geen overtredingen meer zijn geconstateerd.
Het college betoogt dat er geen aanleiding bestaat om de boete zo substantieel te matigen. Het gaat om ernstige overtredingen die de stichting zijn te verwijten. Ook is er sprake van recidive. De boete moet daarom wel enig afschrikwekkend en bestraffend effect hebben. In dat verband heeft de rechtbank miskend dat het gaat om een grote stichting met meerdere opvanglocaties in Utrecht die in een gezonde financiële positie verkeert. De rechtbank heeft daarnaast niet gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van een grote mate van samenhang tussen de overtredingen, aangezien het gaat om overtredingen op verschillende dagen in de week en met betrekking tot verschillende basisgroepen. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte in haar beoordeling betrokken dat de overtredingen zijn geconstateerd in een relatief korte periode, aangezien een toezichthouder in de regel een steekproef uit de administratie neemt over een periode van vier weken, aldus het college.
De stichting betoogt dat er aanleiding bestaat de boete verder te matigen dan met 2/3 wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM en de dertienwekentermijn van artikel 5:51 van Pro de Awb. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte niet meegewogen dat zij wegens een structureel personeelstekort regelmatig kinderen niet kan opvangen dan wel hele groepen moet sluiten, hetgeen leidt tot omzetderving. De stichting voert verder aan dat er wel degelijk samenhang bestaat tussen de overtredingen, omdat de toenmalige locatiemanager consequent een aantal herhaalde fouten heeft gemaakt in de administratie betreffende de weken 34 tot en met 37. Ten slotte bekritiseert de stichting de handhavingspraktijk van het college, waarbij altijd het maximale boetenormbedrag wordt opgelegd - dat veel hoger is dan bijvoorbeeld in Rotterdam en Amsterdam -, de boetes onbeperkt worden gecumuleerd en de boete nimmer wordt gematigd, zelfs niet als na de boeteoplegging geen overtredingen meer worden geconstateerd.
9.4. Zoals hiervoor onder 9.1 is overwogen, is het handhavingsbeleid op zichzelf niet onrechtmatig. Dat geldt ook voor de daarin neergelegde boetenormbedragen voor overtreding van de beroepskracht-kindratio. Het college heeft dergelijke overtredingen als ernstig mogen aanmerken en in het afwegingsoverzicht de prioriteit ‘hoog’ mogen geven. Het beleid biedt verder ruimte voor matiging. De vraag die voorligt is niet of het college dat in de praktijk nimmer doet, zoals de stichting stelt, maar of het college daartoe in dit geval gehouden was. De Afdeling zal dat beoordelen aan de hand van de door het college en de stichting genoemde omstandigheden.
- recidive, samenhang en periode van de vastgestelde overtredingen
9.5. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272, terecht overwogen dat de geconstateerde overtredingen van de beroepskracht-kindratio in beginsel afzonderlijk beboetbaar zijn. Er is sprake van 33 overtredingen, omdat er op verschillende dagen 33 beroepskrachten op diverse basisgroepen te weinig zijn ingezet. Omdat er in het verleden al eerder overtredingen van de beroepskracht-kindratio zijn geconstateerd bij dezelfde BSO, heeft de rechtbank verder terecht overwogen dat van de stichting mocht worden verwacht dat zij, als grote organisatie, extra waakzaam was en zou voorkomen dat opnieuw soortgelijke overtredingen zouden plaatsvinden.
Dat maakt echter naar het oordeel van de Afdeling niet dat ook het totale boetebedrag, dat wordt verkregen door de voorgeschreven boete van € 5.000,00 onderscheidenlijk € 2.500,00 per overtreding met de 33 geconstateerde overtredingen te vermenigvuldigen, evenredig is. De onbeperkte cumulatie van overtredingen leidt in dit geval namelijk tot een onevenredig hoog boetebedrag. Daarbij kent de Afdeling evenals de rechtbank betekenis toe aan de hoge mate van samenhang tussen de bij [opvang] geconstateerde overtredingen. Ten tijde van de geconstateerde overtredingen was een disfunctionerende locatiemanager net vervangen door een nieuwe locatiemanager en was er sprake van personeelstekort. De stichting heeft verklaard dat de overtredingen deels zijn begaan vanuit dezelfde onjuiste aanname dat bij personeelsuitval in voorkomende gevallen ook kon worden uitgegaan van de beroepskracht-kindratio op locatieniveau in plaats van op groepsniveau. De Afdeling acht deze uitleg niet onaannemelijk. Verder zijn de overtredingen gedurende een korte aaneengesloten periode van vier weken begaan. Dat dit volgens het college de gebruikelijke periode is voor een steekproef, maakt dit niet anders. De rechtbank heeft in dat verband terecht ook van belang geacht dat na de controle, waarbij de onjuistheid van genoemde aanname duidelijk werd, geen verdere overtredingen van de beroepskracht-kindratio meer zijn geconstateerd. Derhalve kan niet worden gesproken van een structureel probleem. Ter zitting bij de Afdeling heeft het college in dat verband opgemerkt dat het, omdat de stichting op locatieniveau blijk heeft gegeven van structurele herstelmaatregelen, aanleiding ziet voor een matiging van 10% van de boete. De boete zou daarmee volgens het college moeten worden vastgesteld op € 99.000,00.
9.6. De Afdeling ziet in de onder 9.5 genoemde omstandigheden aanleiding de boete verder te matigen. Het college voert daarbij echter terecht aan dat een matiging van de boete met 2/3, zoals door de rechtbank gedaan, geen recht doet aan de ernst van de overtredingen en het feit dat er eerder soortgelijke overtredingen hebben plaatsgevonden. De Afdeling ziet, evenals in de uitspraak van 10 februari 2021, in de genoemde omstandigheden aanleiding om het totaalbedrag van de boetes van € 99.000,00 met 50% te matigen. Dit betekent dat de boete wordt vastgesteld op € 49.500,00.
- financiële positie van de stichting
9.7. De stichting heeft aangevoerd dat zij omzet heeft misgelopen doordat zij groepen heeft moeten sluiten en kinderen heeft moeten weigeren. Ter zitting heeft zij echter tevens verklaard dat zij niet in een zodanig slechte financiële positie is komen te verkeren dat zij door de door het college opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Voor verdere matiging van de boete vanwege de financiële positie van de stichting bestaat daarom geen reden.
De Afdeling ziet evenmin aanleiding om, zoals het college voorstaat, de boete niet te matigen reeds vanwege de gezonde financiële positie van de stichting. Het bedrag van € 49.500,00 dat na de matiging overblijft, is nog steeds aanzienlijk en daarvan gaat een voldoende bestraffende werking uit.
- overschrijding van de redelijke termijn en artikel 5:51 van Pro de Awb
9.8. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt indien de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. In hoger beroep geldt eveneens dat, behoudens bijzondere omstandigheden, deze procesfase met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld.
Bij de beoordeling van de redelijke termijn dient de duur van de procedure als geheel in aanmerking te worden genomen. Daarbij geldt dat een relatief trage behandeling in bezwaar of beroep kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in beroep of hoger beroep. Anders dan de stichting heeft aangevoerd, bestond er voor de rechtbank in dit geval geen aanleiding om ambtshalve te toetsen of ten tijde van haar uitspraak de redelijke termijn was overschreden. Omdat de stichting voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden, betekent dit dat de redelijke termijn niet is overschreden als de Afdeling binnen vier jaar na aanvang van de redelijke termijn uitspraak heeft gedaan.
De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete (rechts)persoon een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) volgt dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving een handeling heeft verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen, zodat op dat moment de redelijke termijn aanvangt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om in dit geval af te wijken van dat uitgangspunt.
9.9. In dit geval dateert het voornemen van het college om een boete op te leggen van 2 april 2019. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 1 juli 2021. De procedure in eerste aanleg heeft daarom langer dan twee jaar geduurd. Omdat de Afdeling vandaag uitspraak heeft gedaan, heeft de totale duur van de procedure echter niet langer dan vier jaar geduurd. Daarom is de redelijke termijn niet overschreden.
Het enkele feit dat de dertienwekentermijn van artikel 5:51 van Pro de Awb is overschreden, betekent niet dat daarmee in strijd is gehandeld met artikel 6 van Pro het EVRM, aangezien de redelijke termijn de totale duur van de procedure betreft (vergelijk de onder 8.1 vermelde uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018). Zoals onder 8.1 is overwogen is de dertienwekentermijn zelf een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen gevolgen zijn verbonden.
9.10. Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding bestaat tot verdere matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn of artikel 5:51 van Pro de Awb.
Eindoordeel
10. Het college mocht ervan uitgaan dat in de getoetste periode 33 overtredingen van de beroepskracht-kindratio hebben plaatsgevonden bij [opvang]. De stichting is er niet in geslaagd twijfel te zaaien over de juistheid van dat standpunt. Het college was verder bevoegd boetes op te leggen voor de vastgestelde overtredingen. Volgens het handhavingsbeleid en een vaste gedragslijn van het college bedraagt de boete in totaal € 110.000,00. Ter zitting bij de Afdeling heeft het college er blijk van gegeven dat bedrag te willen matigen met 10% tot € 99.000,00 vanwege de door de stichting getroffen structurele herstelmaatregelen. De Afdeling is van oordeel dat, gezien de omstandigheden van dit geval, laatstgenoemd boetebedrag niet evenredig is, en acht een verdere matiging van de boete met 50% passend en geboden.
11. Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van de stichting is ongegrond.
De aangevallen uitspraak in zaak nr. 20/1923 dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 17.500,00 en heeft bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit van 3 april 2020. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 49.500,00. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
12. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A], c.q. haar rechtsopvolger [appellante sub 2B], ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 juli 2021 in zaak nr. 20/1923, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 17.500,00 en heeft bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht van 3 april 2020, kenmerk 6484054;
IV. bepaalt dat de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 49.500,00;
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.
w.g. Drop
voorzitter
w.g. De Vries-Biharie
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2022
611
BIJLAGE - WETTELIJK KADER (zoals dit luidde ten tijde van belang)
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3. […].
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
1. […];
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3-4. […].
Artikel 5:51
1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.
2. […]
Wet kinderopvang
Artikel 1.50
1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a-c. […];
d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
e-i. […].
Artikel 1.62
1. [...].
2. Onverminderd het eerste lid onderzoekt de toezichthouder in redelijkheid bij ieder geregistreerd kindercentrum en geregistreerd gastouderbureau jaarlijks of de exploitatie in overeenstemming is met de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59 gestelde regels.
3-5. […].
Artikel 1.63
1. De toezichthouder legt zijn oordeel naar aanleiding van een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, eerste tot en met vijfde lid vast in een inspectierapport.
2-6. […].
Artikel 1.72
1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van Pro de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.
2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.
Besluit kwaliteit kinderopvang
Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…];
basisgroep: vaste groep kinderen in de buitenschoolse opvang;
[…].
Artikel 16
1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een basisgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.
2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een basisgroep wordt bepaald op grond van tabel 2 in bijlage 1, onderdeel b, bij dit besluit. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.
3. […].
4. In afwijking van het tweede lid kunnen voor en na de dagelijkse schooltijd alsmede gedurende vrije middagen van de basisschool voor ten hoogste een half uur per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat ten minste de helft van het aantal beroepskrachten wordt ingezet. Op vrije dagen van de basisschool of tijdens de schoolvakanties kan, met inachtneming van artikel 12, derde lid, onder a, en vierde lid, indien per dag ten minste tien aaneengesloten uren buitenschoolse opvang wordt geboden, de in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet van beroepskrachten ten hoogste drie uur bedragen, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de vorige zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.
5-8. […].
Artikel 18
1. Bij buitenschoolse opvang vindt de opvang plaats in basisgroepen. Een kind wordt opgevangen in één basisgroep. De maximale grootte van de basisgroep wordt afgestemd op de leeftijd van de kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen in de basisgroep ouder zijn, de basisgroep uit meer kinderen mag bestaan.
2-5. […].