ECLI:NL:RBROT:2023:2723

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/631725 / HA ZA 22-25

Vonnis van 29 maart 2023

in de zaak van

1..[naam eiser] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[naam eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres in conventie,

advocaat mr. M.E. Visser te Alblasserdam,

tegen

1. de maatschap

[naam advocatenkantoor],

gevestigd te Gorinchem,

gedaagde in conventie,

2.
[naam gedaagde 1],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde in conventie,

3.
[naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 3],

gedaagde in conventie,

eiseressen en eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en het advocatenkantoor c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen partijen genoemd worden: de man, de holding, het advocatenkantoor, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] . De voormalige echtgenote van de man zal hierna
de vrouwdan wel
de ex-vrouwworden genoemd.

1..Waar gaat de zaak over

1.1.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] zijn advocaten die de man, en diens toenmalige echtgenote, hebben bijgestaan toen de man en de vrouw gingen scheiden. De man en de vrouw waren getrouwd op huwelijksvoorwaarden. Volgens de man heeft [naam gedaagde 1] de huwelijksvoorwaarden verkeerd uitgelegd waardoor hij en de holding te veel geld moesten betalen aan zijn (ex-) vrouw. [eisers] maakt [naam gedaagde 2] verwijten over de door hem opgestelde arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en de holding.

2..De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties 1 tot en met 26,
de incidentele conclusie met het verzoek van het advocatenkantoor c.s. om de vrouw in vrijwaring te mogen oproepen,
de antwoordconclusie in het incident,
het incidentele vonnis van 20 april 2022, waarbij aan het advocatenkantoor c.s. verlof wordt verleend om de vrouw in vrijwaring op te roepen,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 1 en 2,
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 27 tot en met 30,
de akte overlegging producties namens het advocatenkantoor c.s., met producties 3 en 4,

- de mondelinge behandeling op 1 december 2022,

de spreekaantekeningen van [eisers] ,
de spreekaantekeningen van het advocatenkantoor c.s.,

- de beslissing van de rechtbank ter zitting, gehoord hebbend beide partijen, om de navolgende producties van [eisers] te weigeren als processtuk: 1) de bijlage die gevoegd is als bijlage bij de spreekaantekeningen van [eisers] (te laat overgelegd) en 2) productie 28 (de “memo verrekenbeding,” die een verkapte conclusie van repliek in conventie is),

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3..De vaststaande feiten

3.1.

De man is met de vrouw getrouwd in 2001. Toen was de man al houder van de aandelen in zijn holding als houdstermaatschappij van een groep ondernemingen aangeduid als de [naam groep] . De man had deze aandelen van zijn vader verkregen, die de ondernemingen had opgericht. De man en de vrouw zijn getrouwd op huwelijksvoorwaarden, die onder meer bepalen dat de man en de vrouw buiten elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Ook staat in de huwelijksvoorwaarden:

- dat de aandelen van de man buiten de huwelijksgemeenschap blijven,

- de verplichting van de man en de vrouw om na afloop van elk kalenderjaar overgespaard inkomen bij helfte met elkaar te verrekenen (een zogeheten
periodiek verrekenbeding),

- een definitie van het inkomen dat onder deze plicht tot periodieke verrekening valt, als volgt (artikel 6):

“1. Onder inkomen in deze huwelijksvoorwaarden wordt verstaan:

De som van:

A. 1. de in het desbetreffende kalenderjaar genoten winst uit onderneming, met uitzondering van de stakingswinst;

2. het loon;

3. het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit overige werkzaamheden, met uitzondering van het resultaat behaald bij het staken van de werkzaamheid;

4. de periodieke uitkeringen en verstrekkingen;

5. de negatieve uitgaven voor inkomensvoorziening;

6. de negatieve persoonsgebonden aftrekposten verminderd met de uitgaven voor inkomensvoorzieningen en de persoonsgebonden aftrek.

B. De heffingskorting, voorzover deze daadwerkelijk wordt ontvangen;

C. Het inkomen uit sparen en beleggen.

Een en ander (hiervoor onder A, B en C vermeld) te verminderen met de ingevolge de belastingwetgeving (IB 2001) betaalde en te betalen belastingen en de premieheffing volksverzekering over het desbetreffende kalenderjaar.

2. De begrippen zoals hiervoor vermeld zijn ontleend aan de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij de nadere invulling van het begrip inkomen zoals in lid 1 omschreven zal, tenzij dat in de verhouding tussen partijen onredelijk en onbillijk is, worden aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die in het desbetreffende kalenderjaar zal gelden met dien verstande dat:

a. onder inkomen uit sparen en beleggen moet worden verstaan de som van de daadwerkelijk in een

kalenderjaar behaalde voordelen, voorzover die voordelen in dat jaar direct beschikbaar zijn voor betaling van de kosten en de huishouding (consumptie), zulks met instandhouding van de bezittingen en de schuld b. bij de bepaling van het inkomen fictieve verkrijgingen buiten beschouwing blijven terwijl voor wat betreft de uitgaven en aftrekposten de daadwerkelijk gedane uitgaven en gemaakte aftrekposten in aanmerking zullen worden genomen.

3. Indien één van de echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever overeenkomt minderinkomsten te genieten dan gebruikelijk dan wel deze op een ongebruikelijk tijdstip te genieten, wordt voor de berekening van het inkomen het gebruikelijke inkomen dan wel het gebruikelijke tijdstip in aanmerking genomen.

4. Het in dit artikel bepaalde geldt niet voorzover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.”

3.2.

De man en de vrouw hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding.

3.3.

[naam gedaagde 1] heeft de man en de vrouw geadviseerd over de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de komende echtscheiding. Toen was de echtscheidingsprocedure nog niet opgestart. [naam gedaagde 1] was in de relevante periode als advocaat werkzaam bij het advocatenkantoor, met als specialisatie familierecht. [naam gedaagde 2] was in de relevante periode eveneens als advocaat werkzaam bij het advocatenkantoor, met als specialisatie arbeidsrecht.

3.4.

[naam gedaagde 1] heeft op 13 februari 2017 een e-mailbericht gestuurd aan de man en de vrouw. In het e-mailbericht staat:

”Geachte heer en mevrouw,

Mevrouw heeft mij per e-mail medegedeeld dat zij ermee instemt dat ik zowel voor mevrouw als meneer optreed om in goed overleg en harmonie de gevolgen van de echtscheiding te regelen. Mocht er op een van de te bespreken onderdelen geen overeenstemming kunnen worden bereikt dan zult u beiden een eigen advocaat in de arm dienen te nemen.

Ik stel voor dat er een afspraak wordt ingepland om overeenstemming te verkrijgen over de inhoud van het ouderschapsplan. Alvorens ik deze afspraak kan inplannen wens ik graag te beschikken over de jaaropgaven 2016 dan wel laatste salarisspecificatie december 2016, een overzicht van de woonlasten, zorgpremie en akte huwelijksvoorwaarden. Ik zal berekeningen voor de kinderalimentatie opstellen en u doen toekomen. Deze kunnen we dan gelijktijdig met de inhoud van het ouderschapsplan bespreken. Ik zend u in concept een zeer uitgebreid ouderschapsplan. Zoals ik eerder heb aangegeven bij de besprekingen dienen in het ouderschapsplan in ieder geval de afspraken te worden opgenomen ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen, de informatie-uitwisseling over de kinderen, verdeling van zorg- en opvoedingstaken en kinderalimentatie. Alle overige zaken zijn facultatief.

Tijdens de bespreking zullen we afspraken maken over de wijze van betalen van mijn kosten. Ik heb aangegeven dat mevrouw in eerste instantie in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand. Deze zal echter na de echtscheidingsprocedure worden ingetrokken aangezien mevrouw alsdan over vermogen zal beschikken dat boven de grenzen van gefinancierde rechtsbijstand uitkomt. Ik heb meneer aangegeven dat mijn uurtarief €195,00 exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW is.

Voor de goede orde zend ik u een afschrift van de algemene voorwaarden toe.”

3.5.

In de algemene voorwaarden van het advocatenkantoor staat onder meer:

- in artikel 3 “Iedere opdracht wordt met terzijdestelling van het bepaalde In de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 B.W. geacht uitsluitend te zijn verstrekt aan en te zijn aanvaard door de maatschap [naam advocatenkantoor].”

- in artikel 9: “De aansprakelijkheid van [naam advocatenkantoor] en haar vennoten, werknemers en medewerkers voor eventuele beroepsfouten is steeds beperkt tot het bedrag of de bedragen waarop de door [naam advocatenkantoor] gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanspraak geeft, vermeerderd met het eigen risico dat [naam advocatenkantoor] krachtens die verzekering draagt. De verzekering is gesloten bij […]. De inhoud en omvang van deze verzekering overtreft de eisen, die de Nederlandse Orde van Advocaten daaraan stelt. Het verzekerd bedrag is E 2.500.000,- per aanspraak voor schade.”

- in artikel 11: “[naam advocatenkantoor] voert de haar verstrekte opdrachten uitsluitend ten behoeve van de cliënt uit. Derden kunnen daaraan geen enkel recht ontlenen. De cliënt vrijwaart [naam advocatenkantoor] tegen vorderingen van derden die stellen schade te hebben geleden door of verband houdende met door [naam advocatenkantoor] ten behoeve van de cliënt verrichte werkzaamheden (hierna ook te noemen: het vrijwaringsbeding).”

3.6.

[naam gedaagde 1] heeft de man en de vrouw in een e-mailbericht van 7 maart 2017 medegedeeld:

“Voor wat betreft de onderneming voorziet de wet hierin ook. Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen wat er met de winst van de onderneming gebeurt en het verrekenbeding ook ondernemingswinsten omvat worden de niet-uitgekeerde winsten voor zover in maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot. Dit betekent dat er nader onderzocht dient te worden wat het totale vermogen inclusief ondernemingswinsten zal zijn om tot een daadwerkelijke afrekening in redelijkheid en billijkheid te komen.”

3.7.

Op 13 maart 2017 heeft een eerste inhoudelijke bespreking plaatsgevonden tussen de man, de vrouw en [naam gedaagde 1] . In vervolg op dit gesprek heeft [naam gedaagde 1] in een e-mailbericht van 14 maart 2017 aan de man en de vrouw onder meer medegedeeld:

“Verder is er overleg gevoerd over de afwikkeling van de akte van huwelijksvoorwaarden met in het bijzonder het verrekenbeding dat in de akte huwelijksvoorwaarden is opgenomen.

Meneer heeft aangegeven dat hij bereid is 2 miljoen euro, in termijnen, te betalen ter afwikkeling van zowel de akte huwelijksvoorwaarden alsmede de eenvoudige gemeenschap. Mevrouw heeft aangegeven dat zij 3 miljoen wenst te ontvangen ter afwikkeling van de akte huwelijksvoorwaarden en eenvoudige gemeenschap. Zij heeft aangegeven dat alsdan niet berekend behoeft te worden hetgeen verrekend dient te worden uit de onderneming. Zij wenst het bedrag van 3 miljoen als volgt te ontvangen: 1 miljoen per omgaande, zodat zij het huis kan kopen dat zij op het oog heeft, de tweede termijn van 1 miljoen in 2018 en de derde termijn van 1 miljoen in maandelijkse termijnen.

Daarnaast zullen er nadere afspraken gemaakt dienen te worden over eventuele partneralimentatie dan wel de mogelijkheid dat mevrouw werknemer blijft in de onderneming van meneer. Ik zal dit nader onderzoeken waartoe ik wellicht een deskundige dien in te schakelen, zijnde een fiscalist. Ik ga ervan uit dat u alsdan geen bezwaar heeft tegen de kosten die dit met zich mee zal brengen.”

3.8.

In vervolg hierop is (veelvuldig) verder overleg gevoerd, zowel tussen de man en de vrouw onderling als tussen [naam gedaagde 1] met de man en de vrouw.

3.8.1.

De man heeft in een e-mailbericht van 26 maart 2017 aan [naam gedaagde 1] - voor zover relevant - medegedeeld:

“
afwikkeling huwelijksvoorwaarden

[…]

-er komt een arbeidsovereenkomst voor 10 jaar, welke zoveel als het mogelijk is de risico's voor mevrouw moet uitsluiten. Deze inkomsten worden gebruikt als een verkapte bijdrage voor alimentatie Deze arbeidsovereenkomst is gebaseerd op het laatst verdiende salaris. (nog uitzoeken of dit E 4000 p/mnd is of een ander bedrag?).”

3.8.2.

[naam gedaagde 1] antwoordde in een e-mailbericht van 27 maart 2017 aan de man en de vrouw:

“ […] Graag wens ik ten aanzien van de arbeidsovereenkomst op te merken dat, als mevrouw geen werk verricht, er geen loon betaald dient te worden. Dit kan fiscaal, maar ook strafrechtelijk, indien er door de fiscus onderzoek gedaan gaat worden, een probleem zijn. Graag ontvang ik een kopie van de huidige arbeidsovereenkomst van mevrouw.

Ik stel voor dat er door mijn kantoorgenoot, met wie ik overleg heb gevoerd en gespecialiseerd is in arbeidsrecht, een overeenkomst wordt opgesteld voor de duur van 10 jaar welke niet opzegbaar is tussentijds en welke van rechtswege eindigt op een datum nog door ons in overleg te bepalen over 10 jaar. Mocht meneer een beroep gaan doen op een nietige overeenkomst dan zullen we garanties dienen in te bouwen voor mevrouw dat meneer de betaling in privé overneemt. Gezien de constructie kan ik één en ander niet in een convenant expliciet opnemen aangezien de fiscus soms echtscheidingsconvenanten opvraagt.

Ik stel voor de uitwerking van dit onderdeel op te nemen in een siteletter. Alsdan zullen ook nadere afspraken gemaakt dienen te worden wanneer er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden ontslag dient te volgen dan wel er sprake is van een faillissement meneer een aanvullende alimentatie zal gaan betalen voor een bepaalde duur. Mevrouw zal alsdan ook recht hebben op ~uitkering zodat er dan sprake zal zijn van een aanvulling.

Verder begrijp ik dat u voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden overeengekomen bent dat mevrouw in totaal E 1.500.000,- ontvangt. Dit is een lager bedrag dan waarover eerder gesproken is.

Kunt u mij nog uitleggen wat de overwegingen zijn om tot een lager bedrag te komen?”

3.9.

[naam gedaagde 2] was de advocaat die juridische werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en de holding en de opstelling van de na te melden
side lettermet betrekking tot deze arbeidsovereenkomst.

3.10.

Na verder overleg hebben de man en de vrouw een - door [naam gedaagde 1] opgesteld - echtscheidingsconvenant gesloten op 11 mei 2017. Daarin staat onder meer:

“
4 Afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden

Inhoud akte

4.1

Partijen zijn in artikel 9 van de akte huwelijkse voorwaarden overeengekomen

dat zij aan het einde van ieder jaar de overgespaarde inkomsten met elkaar zullen

verrekenen (= periodiek verrekenbeding). Partijen stellen vast dat zij nimmer uitvoering

hebben gegeven aan dit beding, zodat al het aanwezige vermogen op de peildatum wordt geacht uit overgespaard inkomen te zijn ontstaan, behoudens tegenbewijs.

[…]

Privévermogen

4.3

Partijen stellen vast dat tot het privévermogen van de man behoort, zulks gebaseerd op de belasting aangifte 2015 :

a. aandelen in de besloten vennootschap [naam eiseres] ”

[…]

Totale verrekenvordering

4.1

Uit hoofde van bovenstaande verrekening c.q. verdeling is de man aan de vrouw verschuldigd:

A. Een bedrag van € 1.600.000,00. Voornoemd bedrag zal als volgt worden betaald. De man voldoet uiterlijk op 11 mei 2017 een bedrag van € 1.000.000,00 netto op de door de vrouw aangewezen derdengeldenrekening van notariskantoor […]. Het resterende bedrag betaalt de man in zes gelijke jaarlijkse termijnen ad € 100.000,00 netto waarvan de eerste termijn voldaan zal worden op 1 maart 2018.”

Ook staat in het echtscheidingsconvenant, samengevat:

dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw aan partneralimentatie € 5.820 bruto per maand bedraagt,
dat zij daarmee op dat moment in haar eigen levensonderhoud kan voorzien (zodat de man geen partneralimentatie hoeft te betalen),
dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie zal betalen van € 600 per kind per maand (de vrouw betaalt niet mee).

3.11.

Voorts staat in het echtscheidingsconvenant:

“
6 Kwijting en vrijwaring

6.1

Partijen verklaren hierbij dat zij hun huwelijkse voorwaarden met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben afgewikkeld en zij verklaren tevens behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.”

[…]

8.2

Partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, ai dan niet met schadevergoeding.”

3.12.

In de side letter staat onder meer:

“- Partijen hebben afspraken gemaakt over de gevolgen van de echtscheiding maar een onder verdeling naar aanleiding van de aktehuwelijksvoorwaarden alsmede partneralimentatie.

- Nu partijen een aantal vermogensbestanddelen onverdeeld laten waardoor de vrouw in feite wordt onderbedeeld terwijl daarnaast de man ook aan de vrouw partneralimentatie dient te voldoen, is tussen partijen een constructie bedacht waarbij de vrouw voor onbepaalde tijd in loondienst van [naam eiseres] zal treden.

- Partijen zijn over en weer zich ervan bewust dat deze constructie geen daadwerkelijke

arbeidsverhouding is maar dat bovengenoemde constructie aansluitend is bedacht ter voldoening van

de schuld van de man aan de vrouw in het kader van de verdeling van de vermogensbestanddelen alsmede het voldoen aan de natuurlijke verbintenis terzake het verstrekken van voldoende levensonderhoud aan de vrouw. Partijen doen derhalve over en weer afstand van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde beschermingsbepalingen voor werkgever en werknemer.

- De man bereid is in het kader van deze arbeidsovereenkomst en gerelateerd aan zijn

alimentatieverplichting alsmede uitkering overbedeling man de vrouw voor de duur van

elf jaar (ingaande 1 juni 2017 en eindigend per 31 mei 2028) maandelijks een bedrag van € 4.536,= bruto per maand) te voldoen.”

3.13.

[naam gedaagde 1] heeft een gemeenschappelijk verzoekschrift van de man en de vrouw tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft de echtscheidingsbeschikking gegeven op 8 augustus 2017. De echtscheiding is ingeschreven bij de burgerlijke stand op 12 september 2017.

3.14.

De man heeft zich op enig moment gewend tot zijn huidige advocaat. De huidige advocaat van [eisers] heeft bij brief van 3 mei 2021 aan [naam gedaagde 1] gevraagd of zij wil uitleggen, kort gezegd, waarom zij in haar e-mailbericht van 7 maart 2017 heeft medegedeeld dat tot het te verrekenen inkomen mede behoort de gereserveerde ondernemingswinst in de holding van de man, dit terwijl een dergelijke winst niet valt onder het inkomensbegrip van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en het slechts dát inkomen is dat volgens de huwelijksvoorwaarden verrekend had moeten worden.

3.15.

De huidige advocaat van [eisers] heeft [naam gedaagde 2] bij brief van 4 juni 2021 geschreven:

“ […] Medio 2017 hebben beide echtelieden zich tot [naam gedaagde 1] gewend in het kader van een onafwendbaar zijnde echtscheiding. Zij heeft beide partijen bijgestaan en onder haar advies en begeleiding is een ouderschapsplan, een echtscheidingsconvenant, een arbeidsovereenkomst en een side-letter ondertekend en is de echtscheiding tot stand gekomen. Bij de arbeidsovereenkomst en de side-letter bent u naar ik heb begrepen behulpzaam geweest.

Vanwege problemen in de uitvoering van de gemaakte afspraken, heeft in eerste instantie [naam eiser]

en uiteindelijk ook de besloten vennootschap [naam eiseres] zich tot mij

gewend.

Na bestudering van de van [naam gedaagde 1] ontvangen stukken ben ik van mening dat [naam gedaagde 1] cliënt in ieder geval verkeerd heeft geadviseerd over de inhoud van de huwelijksvoorwaarden, als gevolg waarvan afspraken zijn gemaakt, die cliënt nimmer gemaakt zou hebben indien hij juist was geadviseerd. Dit betreft niet alleen de afspraken in het echtscheidingsconvenant, maar ook de (kennelijk) in dat kader geadviseerde arbeidsovereenkomst, die reeds in zijn algemeenheid, maar temeer in combinatie met de side-letter bijzonder aandoet.

Ervan uit gaande dat alle correspondentie via uw kantoorgenote [naam gedaagde 1] is gelopen, ben ik benieuwd naar uw opdracht destijds vanuit cliënte. Ik zie in ieder geval geen schriftelijke opdrachtbevestiging, terwijl de arbeidsovereenkomst niet echt in het belang van de vennootschap is. Heeft u zelf cliënte nog gewezen op de consequenties van de arbeidsovereenkomst met een side-letter als deze? Vooralsnog kan ik namelijk niet anders concluderen dan dat u bewust heeft meegeholpen aan een in mijn ogen schijnconstructie van een dienstverband die helemaal geen dienstverband is, die tevens in strijd is met het belang van de vennootschap en die bovendien gebaseerd is op een onjuist advies van uw kantoorgenote over huwelijksvoorwaarden.”

3.16.

De huidige advocaat van [eisers] heeft het advocatenkantoor (t.a.v. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] ) bij brief van 28 juli 2021 verzocht, en zo nodig gesommeerd, om binnen 14 dagen een schadevergoeding van € 2.565.019,63 plus p.m. en te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

4..De vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en de verweren

4.1.

[eisers] vordert in conventie bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I, te verklaren voor recht dat het advocatenkantoor c.s. jegens [eisers] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst van opdracht, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] ;

Il. het advocatenkantoor c.s. te veroordelen tot betaling van de door [eisers] geleden schade, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. het advocatenkantoor c.s. te veroordelen tot betaling aan [eisers] als voorschot op de schadevergoeding, primair een bedrag van € 2.565.019,63, waarvan €1.747.758,98 als zijnde de schade van de man en € 817.260,65 als zijnde de schade van [naam eiseres] , althans subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

dit alles onder veroordeling van het advocatenkantoor c.s. in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder mede begrepen, alsook de wettelijke rente over deze proces- en nakosten indien betaling binnen veertien (14) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis uitblijft.

4.2.

Het advocatenkantoor c.s. voert verweer in conventie. In (voorwaardelijke) reconventie vordert het advocatenkantoor c.s. de man te veroordelen tot betaling aan het advocatenkantoor c.s. van al hetgeen waartoe het advocatenkantoor c.s. jegens de holding in conventie veroordeeld zal worden, inclusief rente en kosten, en in conventie en (voorwaardelijke) reconventie de man te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

4.3.

De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

5..De beoordeling

in conventie

5.1.

In geding is onder andere de vraag of er bij de juridische advisering door [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] een beroepsfout is gemaakt en zo ja, wie voor die beroepsfout aansprakelijk is te houden. Alvorens tot beantwoording van deze vragen over te gaan, zal de rechtbank eerst twee formele verweren beoordelen, namelijk 1) of de waarheidsplicht is geschonden en 2) of te laat is geklaagd.

schending waarheidsplicht?

5.2.

De man stelt in de dagvaarding dat hij zich in 2021 tot een advocaat heeft gewend omdat de holding door de coronacrisis (in verband met het ontvangen van NOW-steun) niet in staat was om dividend aan hem uit te keren waardoor hij niet aan zijn financiële verplichtingen uit het echtscheidingsconvenant kon voldoen. De advocaat die destijds voor de vrouw optrad heeft de man gesommeerd zijn betalingsverplichtingen na te komen. Daarom ging de man naar mogelijkheden zoeken om het echtscheidingsconvenant open te breken. De advocaat met wie hij toen hierover sprak heeft hem verteld dat hij destijds door [naam gedaagde 1] verkeerd was voorgelicht.

5.3.

Het advocatenkantoor c.s. betwijfelt of deze stellingname van de man juist is. Het advocatenkantoor c.s. neemt aan dat de man relevante feiten verzwijgt. Volgens het advocatenkantoor c.s. blijkt uit de jaarstukken dat de holding goede financiële resultaten behaalde, zodat de man wél voldoende geld beschikbaar leek te hebben om te kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen uit hoofde van het echtscheidingsconvenant.

5.4.

De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 21 Rv. verplicht procespartijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De stelling van het advocatenkantoor c.s. dat de waarheidsplicht zou zijn geschonden, faalt. De stelling is tegenover de gemotiveerde betwisting van [eisers] , zoals samengevat in 5.2, niet goed onderbouwd. Daar komt bij dat [eisers] de aanmaningsbrief van 21 april 2021 heeft overgelegd waaruit blijkt dat de toenmalig advocaat van de vrouw heeft gedreigd met executie van het echtscheidingsconvenant via de deurwaarder indien de man zijn betalingsverplichting niet zou nakomen. Dat de man zich in de daaropvolgende periode, gelet op deze omstandigheden, genoodzaakt zag een advocaat in de arm te nemen heeft hij dan ook voldoende onderbouwd. Dat de man niet volledig en naar waarheid zou hebben verklaard over wanneer en waarom hij in eerste instantie in contact is gekomen met zijn huidige advocaat is dus niet gebleken.

beroep op klachtplicht

5.5.

Het advocatenkantoor c.s. stelt dat [eisers] te laat heeft geklaagd, op grond van het volgende:

- met betrekking tot verrekening van in de holding gereserveerde winst:

de man wist al in 2017 welke verplichtingen hij jegens de vrouw had, hij had immers zelf het echtscheidingsconvenant getekend. Daarbij komt dat de man de plicht had om te onderzoeken of het advies van [naam gedaagde 1] wel juist was.

- met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van de vrouw met de holding:

de vrouw stond al tijdens het huwelijk jarenlang op de loonlijst en de man en de vrouw besloten om daar na de echtscheiding mee door te gaan. Het is niet goed voorstelbaar dat het advocatenkantoor c.s. hier een beroepsfout zou hebben gemaakt, maar als dat wel zo is dan had er meteen naar het opstellen van de arbeidsovereenkomst een aansprakelijkstelling kunnen volgen. [eisers] wisten immers vanaf het begin af aan van de constructie met de side-letter. In plaats daarvan is er jaren gewacht met het sturen van de aansprakelijkstelling. Door eerder te klagen had de schade beperkt kunnen worden. Door jarenlang niets te doen, heeft [eisers] zijn rechten verwerkt.

5.6.

[eisers] betwist dat te laat is geklaagd. [eisers] voert (ook hier) aan dat hij pas in 2021 op de hoogte is geraakt van de (gestelde) beroepsfout van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] en dat hij spoedig daarna in actie is gekomen.

5.7.

De rechtbank hanteert bij de beoordeling de navolgende uitgangspunten. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd (“de klachtplicht”). Het verweer dat niet tijdig is geklaagd is een bevrijdend verweer. Stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 BW kunnen dragen, rust daarom op het advocatenkantoor c.s.(ECLI:NL:HR:2014:3593). De vraag of tijdig is geklaagd moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

tijdig geklaagd ten aanzien van gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 1]

5.8.

De rechtbank verwerpt het verweer dat te laat is geklaagd ten aanzien van de gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 1] . Daarbij verwijst zij naar haar hiervoor gegeven oordeel dat niet is aangetoond dat [eisers] de waarheidsplicht heeft geschonden. Nergens blijkt uit dat [eisers] eerder dan in 2021 op de hoogte is geraakt van de (gestelde) beroepsfout van [naam gedaagde 1] . Niet relevant is de stelling dat de man al in 2017 wist welke verplichtingen hij tegenover de vrouw had. De klachtplicht gaat pas in op het moment dat de man het gebrek had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dat (gestelde) gebrek is niet: de bekendheid van de man met zijn verplichtingen tegenover de vrouw. Dat (gestelde) gebrek is: de beroepsfout van het juridische advies dat de in de holding gereserveerde winst verrekend moest worden met de vrouw. Gesteld noch gebleken is dat de man dat (gestelde) gebrek kende of behoorde te kennen voordat hij zich tot zijn huidige advocaat wendde, hetgeen heeft plaatsgevonden in de periode tussen 21 april 2021 (aanmaning door de vrouw) en 3 mei 2021 (informatieverzoek van de huidige advocaat van [eisers] aan DHC). Vervolgens is de huidige advocaat van [eisers] nagenoeg direct in actie gekomen. Van niet-tijdig klagen is dus geen sprake.

Op [eisers] rustte, anders dan het advocatenkantoor c.s. betoogt, ook geen onderzoeksplicht. Het was aan [naam gedaagde 1] om voldoende deskundig te adviseren, niet aan de man om te twijfelen aan haar deskundigheid en daarom een “second opinion” te vragen aan een andere advocaat.

beoordeling gestelde beroepsfout [naam gedaagde 2]

5.9.

De rechtbank laat in het midden of [eisers] tijdig heeft geklaagd met betrekking tot de gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 2] . Naar het oordeel van de rechtbank is er van een beroepsfout namelijk geen sprake. Daartoe het volgende wordt overwogen.

5.10.

De rechtbank stelt allereerst vast dat het standpunt van [eisers] ten aanzien van de gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 2] onduidelijk of althans innerlijk tegenstrijdig is. [naam gedaagde 2] is één van de gedaagden en [eisers] houdt [naam gedaagde 2] in persoon aansprakelijk. Ter zitting is aan [eisers] gevraagd wat nu precies het verwijt aan [naam gedaagde 2] inhoudt. Daar kwam een antwoord op waarin geen concreet verwijt aan [naam gedaagde 2] besloten ligt. Dat antwoord komt op het volgende neer: “
[naam gedaagde 1] heeft een beroepsfout gemaakt. Daardoor heeft de man ingestemd met betaling aan de vrouw van meer geld dan waartoe hij verplicht was. Zou die fout niet zijn gemaakt, dan zou de man niet hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst met de vrouw, of althans niet hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst tegen zulke gunstige voorwaarden voor de vrouw.” Dat antwoord is geen verwijt aan [naam gedaagde 2] , maar slechts een onderbouwing van het verwijt aan [naam gedaagde 1] en de hoogte van de gestelde schade.

5.11.

Indien echter ervan moet worden uitgegaan dat [eisers] , in weerwil van zijn verklaring ter zitting, toch (ook) nog een verwijt wil maken aan [naam gedaagde 2] , dan gaat de rechtbank daar aan voorbij. Dit verwijt komt er blijkens de dagvaarding op neer dat [naam gedaagde 2] heeft meegewerkt aan het opstellen van een arbeidsovereenkomst en side-letter tussen de holding en de vrouw (zij ontving verkapte partneralimentatie in de vorm van loon, waarvoor zij geen arbeid hoefde te verrichten). Deze schijnconstructie is niet toegestaan en heeft meerdere nadelige gevolgen voor [eisers] waarvoor [naam gedaagde 2] niet heeft gewaarschuwd, aldus [eisers]

Wat ook zij van de toelaatbaarheid van een dergelijke (schijn)constructie, [eisers] kan [naam gedaagde 2] terzake geen verwijt maken. De man (en dus ook de holding) wist zelf heel goed waar hij voor tekende toen hij instemde met de arbeidsovereenkomst en side-letter. Dat blijkt uit zijn (geciteerde) e-mailbericht van 26 maart 2017 aan [naam gedaagde 1] (“er komt een arbeidsovereenkomst voor 10 jaar, welke zoveel als het mogelijk is de risico's voor mevrouw moet uitsluiten. Deze inkomsten worden gebruikt als een verkapte bijdrage voor alimentatie”). Ten aanzien van de nadelige gevolgen van de (schijn)constructie heeft [eisers] , behoudens de gevolgen betrekking hebbend op het advies van [naam gedaagde 1] , ook niet gesteld waarvoor [naam gedaagde 2] hem had moeten waarschuwen en wat de schade is die hij heeft geleden als gevolg van dit nalaten. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen voor zover betrekking hebbend op het werk [naam gedaagde 2] . [naam gedaagde 2] is dus niet aansprakelijk en ook het advocatenkantoor is niet aansprakelijk voor het werk van [naam gedaagde 2] .

beroepsfout [naam gedaagde 1] ?

5.12.

Over de vraag of [naam gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt wordt als volgt geoordeeld. Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht. Maatstaf is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gedaan.

5.13.

Indien de stelling van [eisers] juist is, dat [naam gedaagde 1] de man heeft geadviseerd dat de niet-uitgekeerde winsten in de holding tussen de man en de vrouw verrekend moesten worden, is sprake van een beroepsfout. Bij dit oordeel is het volgende van belang.

5.14.

De huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw kennen een periodiek beding tot verrekening van overgespaarde inkomsten. De man en de vrouw hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan dit periodieke verrekenbeding. Op zich is niet in geding dat, indien tijdens het huwelijk de overgespaarde inkomsten niet zijn verrekend, deze verrekening bij het einde van het huwelijk alsnog dient plaats te vinden.

5.15.

De artikelen 1:132 BW t/m 1:143 BW bevatten geen bepaling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat moet worden verstaan onder 'inkomsten' die voor verrekening in aanmerking komen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt, bewust heeft overgelaten aan de (aanstaande) echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden redigeert (vgl. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, rov. 3.4.).

5.16.

De man en de vrouw hebben in hun huwelijksvoorwaarden (wel) omschreven wat de inkomsten zijn die verrekend moeten worden. De vraag of niet-uitgekeerde winsten in de holding van de man daaronder vallen, is een kwestie van uitleg van het desbetreffende beding in de huwelijksvoorwaarden.

5.17.

De uitleg van (een beding in) de huwelijksvoorwaarden dient volgens vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van de in het Haviltex-arrest. Zie onder meer HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564. De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.” Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

5.18.

In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315).

5.19.

Artikel 6 van de huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw definieert de inkomsten die tussen de man en de vrouw moeten worden verrekend. Daarbij wordt aangeknoopt bij het inkomstenbegrip uit de
Wet inkomstenbelasting 2001. Onder inkomen in de zin van deze wet wordt verstaan de winst uit bijvoorbeeld een eenmanszaak of vennootschap onder firma. De niet-uitgekeerde winst in een besloten vennootschap valt daar niet onder. Uit deze invulling van het inkomensbegrip in de huwelijksvoorwaarden volgt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de niet-verrekende winsten uit de holding niet onder het begrip inkomen vallen. Volgens [eisers] was dit ook de bedoeling van de man en de vrouw op het moment van het sluiten van de huwelijksvoorwaarden. Artikel 6 lid 2 bevat wel een uitzondering op het uitgangspunt dat voor het inkomensbegrip zal worden aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001, namelijk “tenzij dat in de verhouding tussen partijen
onredelijk en onbillijkis”. Met deze tenzij-bepaling wordt dus een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat niet-verrekende winsten niet onder het inkomen vallen.

5.20.

Uit vaste rechtspraak volgt dat een dergelijke uitzondering, althans een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, niet snel wordt aangenomen (zie: ECLI:NL:HR:2013:CA3739). [eisers] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er omstandigheden zijn op grond waarvan van de hoofdregel, dat de niet verrekende winsten niet onder het begrip inkomen vallen, zou moeten worden afgeweken. Het advocatenkantoor heeft ook niet (gemotiveerd) gesteld dat [naam gedaagde 1] aan de man en de vrouw heeft voorgehouden dat, en waarom, het onredelijk en onbillijk zou kunnen zijn om het inkomensbegrip een andere betekenis te geven dan inkomsten in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001.

5.21.

Slotsom is dat in dit geschil er van moet worden uitgegaan dat de in de holding gereserveerde winsten niet behoren tot de inkomsten die krachtens de huwelijksvoorwaarden tussen de man aan de vrouw verrekend moesten worden.

staat de beroepsfout vast?

5.22.

Vervolgens moet worden beoordeeld óf [naam gedaagde 1] heeft geadviseerd dat de in de holding gereserveerde winsten tussen de man en de vrouw wél verrekend moesten worden.

5.23.

Op 13 maart 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de man, de vrouw en [naam gedaagde 1] . De man stelt zich op het standpunt dat [naam gedaagde 1] hem toen uitdrukkelijk, onvoorwaardelijk en onmiskenbaar heeft voorgehouden dat de gereserveerde winsten in de holding met de vrouw verrekend moesten worden. De man verklaarde dat hij dit zich nog heel goed herinnert omdat hij geschokt was door deze mededeling van [naam gedaagde 1] , dit omdat de man tot dan toe altijd in de veronderstelling had verkeerd dat in de huwelijksvoorwaarden stond dat zijn onderneming - waarvan hij de aandelen al had verkregen van zijn vader voordat hij met de vrouw trouwde- buiten de verrekening zou blijven. In zijn dagvaarding omschrijft de man zijn standpunt als volgt:

“Op de eerste gezamenlijke bespreking van de man en de vrouw op het kantoor van [naam gedaagde 1] op 13 maart 2017 — derhalve een week ná voornoemd e-mailbericht — hebben zowel de man als de vrouw aangegeven aan [naam gedaagde 1] verbaasd te zijn over haar oordeel dat het vermogen van de onderneming' relevant was in hun echtscheidingssituatie. Beiden hebben aangegeven dat zij in de veronderstelling

verkeerden dat zij in de huwelijksvoorwaarden anders waren overeengekomen, namelijk dat de aandelen tot het privé vermogen van de man behoorden zonder enige verrekening van winsten of waarde van de onderneming. De man en de vrouw hebben [naam gedaagde 1] ook de opdracht daartoe aan de notaris van destijds voorgehouden, waarop [naam gedaagde 1] onomwonden aangaf dat als de man en de vrouw opdracht aan de notaris hadden gegeven dat de aandelen en de waarde hiervan buiten het verrekenbeding van de huwelijksvoorwaarden moest vallen, de notaris zijn werk niet goed gedaan had.”

5.24.

Tegenover deze gedetailleerde verklaring van de man staat een tegenovergestelde verklaring van [naam gedaagde 1] . [naam gedaagde 1] betwist dat zij de man op 13 maart 2017 heeft voorgehouden dat de in de holding gereserveerde winsten onder de verrekenplicht vielen. [naam gedaagde 1] voert aan:

- dat zij de man en de vrouw er slechts in het algemeen op heeft gewezen dat zij een periodiek verrekenbeding waren overeengekomen in hun huwelijksvoorwaarden,

- dat, als er niet elk jaar periodiek is verrekend, er alsnog verrekend moest worden over de 16 jaar dat het huwelijk heeft geduurd,

- dat zij daarbij nooit heeft gesproken over in de holding opgepotte winsten,

- dat zij dat ook niet kón doen omdat zij in dat gesprek niet beschikte over cijfers van de holding,

- dat zij de man en de vrouw heeft voorgehouden dat zij met hulp van financieel adviseurs moesten uitrekenen hoe hoog de het bedrag was dat verrekend moest worden, waarna [naam gedaagde 1] nog nader zou gaan bezien welke bedragen wel, en welke bedragen niet onder de verrekenplicht vielen,

- dat de man en de vrouw aangaven er niets voor te voelen om alsnog uit te gaan (laten) rekenen wat er nog verrekend moest worden,

- dat de man en de vrouw in plaats daarvan een alternatieve route hebben bewandeld, door te gaan onderhandelen over de hoogte van een bedrag dat de man aan de vrouw moest gaan betalen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de afspraken in het echtscheidingsconvenant,

- waarbij nog van belang was dat de vrouw al een koopwoning op het oog had en daarvoor geld nodig had dat de man moest fourneren.

5.25.

De stelling dat [naam gedaagde 1] onjuist heeft geadviseerd staat, gelet op de gemotiveerde betwisting, niet vast. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [naam gedaagde 1] mededelingen heeft gedaan waaruit hij mocht begrijpen dat [naam gedaagde 1] heeft geadviseerd dat de niet-uitgekeerde winsten in de holding krachtens de huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw verrekend moesten worden. Indien dit komt vast te staan, staat daarmee, gelet op hetgeen in r.o. 5.21 is overwogen, vast dat [naam gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt.

5.26.

In het kader van het te leveren bewijs kan voorts het volgende van belang zijn. Ter zitting is gebleken dat [naam gedaagde 1] spreekaantekeningen heeft gemaakt van het gesprek met de man en de vrouw op 13 maart 2017. Het ligt in de rede dat die aantekeningen, die nog niet zijn overgelegd, alsnog worden overgelegd. De verklaring van het advocatenkantoor c.s. ter zitting dat van die aantekeningen “geen chocola valt te maken” noopt niet tot een ander oordeel.

5.27.

[eisers] heeft ter zitting de grondslag van zijn vorderingen uitgebreid met de volgende stelling: als [naam gedaagde 1] al niet geadviseerd zou hebben dat in de holding gereserveerde winsten verrekend moesten worden, dan heeft zij nog steeds een beroepsfout gemaakt door de man voorafgaand aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant niet te waarschuwen dat hij op basis van de onderling gemaakte afspraken met de vrouw haar meer ging betalen dan waartoe hij op grond van de huwelijksvoorwaarden gehouden was. Mocht [eisers] niet in de bewijsopdracht slagen, dan zullen partijen zich hierover bij akte nader kunnen uitlaten. De beoordeling van deze stelling wordt dan ook aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

wie is aansprakelijk als de beroepsfout bewezen wordt?

5.28.

[naam gedaagde 2] is, zoals reeds geoordeeld, in ieder geval niet aansprakelijk. Dan kunnen alleen nog het advocatenkantoor en/of [naam gedaagde 1] aansprakelijk worden gehouden voor de - nog te bewijzen - beroepsfout. Mocht dit bewijs geleverd worden, dan is de rechtbank van oordeel dat alleen het advocatenkantoor daarvoor aansprakelijk is, maar [naam gedaagde 1] zelf niet. Dit volgt uit de algemene voorwaarden van het advocatenkantoor, waarvan tussen partijen niet in geschil is dat deze van toepassing zijn op de advisering van [naam gedaagde 1] aan de man en de vrouw.

In de algemene voorwaarden is in artikel 3 (r.o. 3.5) overeengekomen dat de opdracht uitsluitend is verstrekt aan en is aanvaard door de maatschap [naam advocatenkantoor]. De rechtbank onderschrijft het beroep van het advocatenkantoor c.s. op ECLI:NL:GHARL:2022:2446 (uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29-03-20220). Daarin is onder meer geoordeeld:

“In artikel 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van […] advocaten is bepaald dat alle opdrachten van cliënten worden aangemerkt als uitsluitend aan de maatschap verstrekte opdrachten, die worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de maatschap. De werking van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW wordt uitgesloten. Ook als een cliënt verlangt dat een bepaalde bij de maatschap werkzame advocaat de werkzaamheden verricht, geldt die opdracht uitsluitend als aan de maatschap verstrekt. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is indien hij al zou zijn tekortgeschoten in het uitvoeren van de op 17 december 2013 gegeven opdracht.

3.5

De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen is hiermee ook uitgesloten, omdat een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de voorwaarden, bezien in onderling verband en samenhang met de bepaling in de voorwaarden dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, meebrengt dat de opdrachtgevers ermee hebben ingestemd (i) dat [geïntimeerde] als de uitvoerende in persoon ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken, althans niet voor zover het verwijt luidt dat hij als beroepsbeoefenaar niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en (ii) dat [geïntimeerde] zich op de derdenwerking van de voorwaarden mag beroepen indien hem een onrechtmatige daad wordt verweten.”

De rechtbank komt in onderhavig geschil tot eenzelfde oordeel.

wie heeft een vordering als de beroepsfout bewezen wordt?

5.29.

Beoordeeld moet worden wie een vordering kan hebben in het geval bewezen zal worden dat [naam gedaagde 1] onjuist heeft geadviseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de man een contractuele relatie heeft met het advocatenkantoor. De man kan dus een vordering hebben op het advocatenkantoor uit hoofde van wanprestatie in het geval de beroepsfout van [naam gedaagde 1] bewezen mocht worden.

5.30.

Partijen verschillen wel van mening over de vraag of ook de holding contractspartij is (geworden) bij de overeenkomst van opdracht aan het advocatenkantoor.

5.31.

Volgens [eisers] was weliswaar oorspronkelijk alleen de man opdrachtgever van het advocatenkantoor maar is later de holding, (stilzwijgend) eveneens opdrachtgever geworden, “zeker toen [naam gedaagde 2] door [naam gedaagde 1] in de zaak werd betrokken om ten behoeve van [naam eiseres] een arbeidsovereenkomst en sideletter op te stellen.”(aldus [eisers] ).

Subsidiair beroept [eisers] zich op een jegens de holding gepleegde onrechtmatige daad.

5.32.

Het advocatenkantoor betwist dat de holding mede-opdrachtgever was. Daarbij wijst het advocatenkantoor er op dat het voor een advocaat tuchtrechtelijk niet is toegestaan om partijen met tegenovergestelde belangen tegelijkertijd te dienen (met als uitzondering dat wel mag worden opgetreden voor de twee partijen in een echtscheidingsprocedure), dit terwijl duidelijk was dat de vrouw en de holding tegenovergestelde belangen hadden.

5.33.

De rechtbank onderschrijft het verweer van het advocatenkantoor. Daarbij is het volgende van belang.

5.34.

De vraag met wie een overeenkomst is gesloten, hangt af van hetgeen partijen uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit volgt uit de zogeheten “Kribbebijter-jurisprudentie” van de Hoge Raad (vgl. ECLI:NL:HR:1977:AC1877 en ECLI:NL:HR:2014:3460.

5.35.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een contractuele relatie tussen de holding in het advocatenkantoor. Het werk van het advocatenkantoor bestond uit juridische dienstverlening in het kader van een echtscheidingsprocedure tussen de man en de vrouw. Het waren de man en de vrouw die gingen scheiden. Dat betreft een familierechtelijke procedure en de holding had daarin geen rol. Het advocatenwerk is ook niet gefactureerd aan de holding. Niet in geschil is dat de holding partij is bij de arbeidsovereenkomst die door het advocatenkantoor is opgesteld en evenmin is in geschil dat met deze arbeidsovereenkomst de vrouw een maandelijkse financiële vergoeding kreeg in het kader van de echtscheiding. Dit volgt ook uit de side-letter bij de arbeidsovereenkomst. Zo was het te betalen salaris direct gekoppeld aan de partneralimentatie die de man met de vrouw was overeengekomen. Uit de arbeidsovereenkomst en side-letter is, in tegenstelling tot hetgeen [eisers] stelt, dus juist af te leiden dat niet de holding maar de man opdrachtgever van het advocatenkantoor was. Verklaringen en gedragingen die de conclusie rechtvaardigen dat de holding toch partij is geworden bij de overeenkomst met het advocatenkantoor, zijn gesteld noch gebleken. Daarvoor is niet voldoende dat de belangen van de holding wel een rol speelden in de onderhandelingen tussen de man en de vrouw. Belang bij de uitkomst van onderhandelingen maakt een derde nog geen contractspartij.

5.36.

De holding kan dus hoogstens een vordering hebben uit onrechtmatige daad. De juridische toets of (de uitvoering van) de overeenkomst een onrechtmatige daad kan opleveren tegenover de holding als derde luidt (ECLI:NL:HR:2017:1355): “
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

5.37.

De rechtbank is van oordeel dat het advocatenkantoor niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de holding. De holding heeft de arbeidsovereenkomst met de vrouw gesloten op instigatie van de man, in diens hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder van de holding. De holding heeft dus niet gehandeld op instigatie van het advocatenkantoor. Bovendien valt niet zonder meer in te zien dat, de gestelde beroepsfout weggedacht, de arbeidsovereenkomst niet zou zijn gesloten met de vrouw. De rechtbank gaat er, zoals gezegd, van uit dat het loon voor de vrouw uit hoofde van de arbeidsovereenkomst een verkapte partneralimentatie is.

5.38.

Gelet op de oordelen dat de holding geen vordering heeft en dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in persoon niet aansprakelijk zijn, zal de verdere beoordeling plaatsvinden tussen (alleen) de man en het advocatenkantoor.

de schade

5.39.

Voor het geval de man mocht slagen in het door hem te leveren bewijs tekent de rechtbank, ter instructie van de zaak, alvast het volgende aan.

5.40.

In geval van aansprakelijkheid dient de omvang van de schade te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie met het schadeveroorzakend handelen en de toestand zoals deze – vermoedelijk – zou zijn geweest, indien de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt weggedacht (zie o.a. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). Ingevolge art. 150 Rv gelden met betrekking tot de omvang van de schade de gewone regels van stelplicht en bewijslast, met dien verstande dat er een verlaagde bewijsstandaard geldt. Met name aan de stelplicht en bewijslast van de situatie zonder het schadeveroorzakend handelen, mogen door de rechter niet al te hoge eisen worden gesteld. Daarbij is van belang dat het toerekenbaar is aan de aansprakelijke partij dat de hypothetische situatie zich niet heeft verwezenlijkt.

5.41.

De rechtbank acht in ieder geval aannemelijk dat, in de hypothetische situatie dat [naam gedaagde 1] geen (beroeps)fout zou hebben gemaakt, de man een voor hem gunstiger financieel resultaat had behaald in de onderhandelingen met de vrouw die hebben geleid tot het echtscheidingsconvenant. Onverplichte vrijgevigheid is niet ondenkbaar maar ligt, zeker in een echtscheidingsprocedure, niet zonder meer voor de hand. Aan dit oordeel doet niet af het verweer dat de man en de vrouw financiële afspraken hebben gemaakt zonder de exacte hoogte uit te rekenen van het vermeend te verrekenen bedrag aan niet uitgekeerde ondernemingswinst. De onderhandelingen tussen de man en de vrouw moeten hebben plaatsgevonden in het voortdurende besef van de man dat hij zijn in de holding gereserveerde winst moest gaan verrekenen, indien de man en de vrouw niet tot een vergelijk zouden komen.

5.42.

Het is dus de vraag waar partijen op zouden zijn uitgekomen in het geval de man voorafgaand aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant had geweten dat hij zijn in de holding gereserveerde winst niet hoefde te verrekenen. Het debat daarover is tot op heden niet voldoende uitgekristalliseerd en zal na bewijslevering verder kunnen worden gevoerd. De rechtbank maakt daarbij reeds nu de volgende opmerkingen die van belang kunnen zijn voor het eventuele schadedebat:

- zouden de man en de vrouw in de hypothetische situatie zonder beroepsfout ook een echtscheidingsconvenant hebben gesloten met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding? Zo ja, hoe zou die regeling er dan uit hebben gezien? Of zouden zij een beslissing over de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding aan de familiekamer van de rechtbank hebben overgelaten? En zo ja, wat zou de familiekamer dan beslist hebben?

- hoe moet de gestelde schade van de man berekend worden? De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De gestelde beroepsfout is gemaakt tegenover de man maar het geld dat aan de vrouw is betaald vanwege de gestelde beroepsfout is volgens de man afkomstig uit de holding. De man is aandeelhouder in de holding. In beginsel (maar dus niet altijd) is het de vennootschap zelf die haar schade moet claimen en komt aan de aandeelhouder, die afgeleide schade lijdt in de vorm van een waardedaling van zijn aandelen geen vordering toe (vgl. HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 “ABP-Poot”). Een andere oplossing zou kunnen zijn om de schade te begroten op het nettobedrag dat de man misloopt omdat hij zich het geld uit de holding niet kan doen uitkeren. Voor zover die uitkering pas in de toekomst gedaan zou worden, is het daarbij tevens de vraag of die schadepost contant moet worden gemaakt.

- de in de holding gereserveerde winst kwalificeert als
vermogensvorming. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de mogelijkheid tot vermogensvorming kan bijdragen aan het oordeel dat de man en de vrouw tijdens het huwelijk in een zekere mate van welstand leefden. De welstand tijdens huwelijk bepaalt de behoefte aan partneralimentatie. De behoefte aan partneralimentatie kan dus stijgen als er tijdens huwelijk geld kon worden gespaard. Het is dus de vraag of de man, in het geval hij de gereserveerde winst niet had verrekend, aan de vrouw een partneralimentatie had moeten betalen (hetzij krachtens overeenkomst met de vrouw, hetzij krachtens een beslissing van de alimentatierechter) en zo ja, voor welk bedrag. Ook is mogelijk dat de vrouw een hoger loon zou hebben verkregen, welk loon, zoals gezegd, naar het oordeel van de rechtbank een verkapte partneralimentatie is.

schadebeperkingsplicht

5.43.

Het advocatenkantoor heeft nog aangevoerd dat het op de weg van de man ligt om zijn schade eerst maar te proberen te verhalen op de vrouw. Het advocatenkantoor stelt daarbij dat geen sprake is van een causaal verband tussen de gestelde beroepsfout en de schade, indien de man zijn schade niet eerst probeert te verhalen op de vrouw.

5.44.

De man betwist dat hij zijn plicht tot beperking van schade heeft geschonden. Volgens de man rijkt zijn schadebeperkingsplicht niet zo ver dat hij zich tot de vrouw moet wenden en is de gestelde vordering van de man op de vrouw al verjaard op grond van artikel 3:196 8W jo. 1:135 BW.

5.45.

De rechtbank volgt het advocatenkantoor niet in zijn stelling dat het causaal verband tussen de beroepsfout en de door de man gestelde schade zou ontbreken nu de man zijn schade niet heeft geprobeerd te verhalen op de vrouw. Voor zover het advocatenkantoor heeft beoogd te stellen dat de man zijn schadebeperkingsplicht (ex art. 6:101 lid 1 BW) heeft geschonden, geldt dat dit verweer eveneens faalt. Het ligt eerder in de rede dat de man zijn gestelde schade tracht te verhalen op het advocatenkantoor, dat immers de gestelde fout heeft gemaakt, dan op de vrouw, die mocht vertrouwen op de deugdelijkheid van het werk van het advocatenkantoor.

in (voorwaardelijke) reconventie

5.46.

De rechtbank stelt vast dat de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie (namelijk: gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de holding) niet is vervuld. Aan een inhoudelijke beoordeling wordt dus niet toegekomen. De man heeft wel proceskosten gemaakt in reconventie. Het advocatenkantoor, wiens vordering in reconventie niet wordt toegewezen, zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de man. Deze kosten worden begroot op € 598,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II van het zogeheten Liquidatietarieftarief II ad € 598,- per punt voor een vordering van onbepaalde waarde, met toepassing van de factor 0,5 nu het verweer in reconventie voortvloeit uit de eis in conventie).

5.47.

De proceskostenveroordeling zal, zoals de man vordert, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de wettelijke rente.

5.48.

De rechtbank neemt geen aparte beslissingen met betrekking tot nakosten en wettelijke rente daarover, onder verwijzing naar HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rechtsoverweging 2.3.

5.49.

De beslissing in reconventie zal worden aangehouden totdat in conventie eindvonnis zal worden gewezen.

6..De beslissing

in conventie

6.1.

draagt de man op te bewijzen dat [naam gedaagde 1] hem heeft medegedeeld dat hij de ondernemingswinsten moest verrekenen met de vrouw, althans feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan de man zulks redelijkerwijs mocht begrijpen,

6.2.

bepaalt dat indien de man dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter-commissaris mr. E.J. van der Poel,

6.3.

bepaalt dat de man, indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam,de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
april tot en met juli 2023moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

6.4.

bepaalt dat het advocatenkantoor, indien het getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,

6.5.

bepaalt dat de man, indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank

Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdamen aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald,

6.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank

Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdamen de wederpartij moeten toesturen; voorts verzoekt de rechtbank partijen een extra exemplaar digitaal (dus niet per fax) te verzenden naar het e-mailadres: handel.rtm@rechtspraak.nl,

6.7.

houdt iedere nadere beslissing aan,

in reconventie

6.8.

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp, mr. A. Wijsman-van Veen en mr. E.J. van der Poel, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.

[2517/2054/2990/2328]

Aansprakelijkheid van advocatenkantoor wegens beroepsfout en schijnconstructie in echtscheidingsprocedure

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..[naam eiser] ,

1..Waar gaat de zaak over

2..De procedure

3..De vaststaande feiten

4..De vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en de verweren

5..De beoordeling

in conventie

6..De beslissing