ECLI:NL:PHR:2025:1408

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02288

Zitting19 december 2025

CONCLUSIE IN HET INCIDENT

B.F. Assink

In de zaak

1.Elser & Company Ltd. (hierna: Elser)

2. Carlisle Investments Inc. (hierna:
Carlisle)

(hierna tezamen:
Elser c.s., in mannelijk enkelvoud)

tegen

1.[verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] )

2. [verweerder 2] (hierna:
[verweerder 2])

3. Head Sports Holding N.V. (hierna:
Head Sports)

4. Head UK Ltd. (hierna:
Head UK)

(hierna tezamen:
Head c.s., in mannelijk enkelvoud)

5. KPMG Alpen Treuhand GmbH (hierna:
KPMG)

6. Boomdaal B.V. (hierna:
HLB; hierna tezamen met KPMG:
KPMG c.s., in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

In dit incident vordert Head c.s. op de voet van art. 414 Rv in verbinding met art. 224 Rv zekerheidstelling voor de proceskosten in cassatie.

1.Feiten

1.1

Voor zover hier van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest).^[1]

(i) ‘Head’ is een wereldwijd bekend sportmerk en concern dat activiteiten verricht op het gebied van productie en verkoop van sportartikelen en sportkleding.

(ii) Nadat Head N.V. van de beurs was gehaald, is Head N.V. in mei 2015 omgezet in Head B.V. (hierna:
Head). De aandelen in Head werden gehouden door Head Sports (97,79%), Stichting Head Option Plan (1,9%), Elser (0,28%) en Carlisle (0,03%). Het statutair bestuur van Head werd (laatstelijk) gevormd door de grootaandeelhouder in Head Sports, [verweerder 1] , en door [verweerder 2] (hierna gezamenlijk ook: het
bestuur).

(iii) In het najaar van 2016 heeft het bestuur van Head het besluit genomen om Head te splitsen als bedoeld in art. 2:334cc BW.

(iv) Ondanks bezwaren van de zijde van Elser c.s. heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Head op 21 december 2016 besloten Head conform voorstel te splitsen.

(v) Op 27 december 2016 heeft de splitsing plaatsgevonden, als gevolg waarvan Head is opgehouden te bestaan en Head Sales B.V. en Resle B.V. (hierna:
Head Salesen
Resle) zijn opgericht. Het gehele aandelenkapitaal van Head Sales is in handen gekomen van Head Sports en het gehele aandelenkapitaal van Resle is in handen gekomen van Elser c.s. De gehele onderneming van Head is ondergebracht in Head Sales en Resle verkreeg een bedrag in contanten groot € 214.517,00 dat werd gestort op een aparte bankrekening.

(vi) Head Sales is op 9 januari 2018 als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met Head UK als verkrijgende rechtspersoon.

2.Procesverloop^[2]

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaardingen van 16 april 2021 heeft Elser c.s. Head c.s., KPMG en HLB in rechte betrokken bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank).

2.2

Elser c.s. vordert, samengevat, dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat Head c.s., KPMG en HLB gezamenlijk en ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld, althans misbruik hebben gemaakt van recht; (ii) voor recht verklaart dat Head c.s. in strijd heeft gehandeld met art. 2:8 BW; (iii) Head c.s., KPMG en HLB hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.526.120,92 (inclusief wettelijke rente tot 16 april 2021), althans een nader door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente; en (iv) Head c.s., KPMG en HLB hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.

2.3

Hieraan legt Elser c.s., samengevat, het volgende ten grondslag. Elser c.s. heeft in het kader van de splitsing een onredelijk lage vergoeding ontvangen. Head c.s., KPMG en HLB hebben elk voor zich en gezamenlijk onrechtmatig gehandeld. Het kernverwijt ten aanzien van Head c.s. is (i) dat hij oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van een zuivere splitsing om minderheidsaandeelhouders buiten spel te zetten, waarbij (ii) Head c.s. bewust heeft aangestuurd op een te lage waardering van de onderneming door KPMG om de vergoeding aan Elser c.s. zo laag mogelijk te houden.^[3]Elser c.s. verwijt KPMG: (i) dat zij heeft meegewerkt aan de totstandkoming van een waarderingsrapport waarvan zij wist dat het was gebaseerd op eenzijdige, onvolledige en subjectieve informatie van het bestuur van Head, zonder toepassing van hoor en wederhoor;^[4](ii) dat zij bij haar waardering onvoldoende onafhankelijk is geweest, zodat zij heeft gehandeld in strijd met internationale accountantsnormen en met haar zorgplicht jegens derden;^[5]en (iii) dat zij een te lage waardering heeft gegeven van Head, al dan niet in de wetenschap dat deze waardering gebruikt zou worden om de minderheidsaandeelhouders een zo laag mogelijke vergoeding toe te kennen.^[6]Elser c.s. verwijt HLB dat zij als accountant op grond van art. 2:334aa en 2:334cc BW de taak had te controleren of de voorgestelde splitsing (de ruilverhouding en de verdeling van aandeelhouders) naar haar oordeel redelijk was. HLB zou bij de uitoefening van haar taak geen hoor en wederhoor hebben toegepast, de subjectieve prognoses van het bestuur van Head niet hebben getoetst en onvoldoende onafhankelijk zijn geweest.^[7]

2.4

Head c.s., KPMG en HLB hebben ieder een incidentele conclusie ingediend, met daarin onder meer een exceptie van onbevoegdheid. Elser c.s. heeft in dit incident een conclusie van antwoord ingediend.

2.5

Bij tussenvonnis van 19 januari 2022^[8]heeft de rechtbank alle incidenten afgewezen.

2.6

Head c.s., KPMG en HLB hebben een conclusie van antwoord ingediend.

2.7

Op 4 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.8

Bij vonnis van 4 januari 2023^[9](hierna: het
vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van Elser c.s. afgewezen en hem hoofdelijk veroordeeld in de proces- en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

In hoger beroep

2.9

Bij appeldagvaarding met grieven van 31 maart 2023 is Elser c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof).

2.1

Head c.s., KPMG en HLB hebben memories van antwoord ingediend. KPMG heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.11

Elser c.s. heeft een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ingediend.

2.12

Op 12 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof.

2.13

Bij het arrest heeft het hof het vonnis bekrachtigd, Elser c.s. veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep verworpen.

In cassatie

2.14

Bij procesinleiding van 24 juni 2025 heeft Elser c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.15

Op 26 september 2025 heeft Head c.s. een conclusie houdende incidentele vordering tot zekerheidstelling tevens verweerschrift ingediend (hierna: de
conclusie Head c.s. 26 sep). Daarin vordert hij - in het incident, samengevat - dat de Hoge Raad:

- Elser c.s. beveelt tot het stellen van zekerheid in de vorm van storting op de derdengeldenrekening van de advocaat van Elser c.s. (mr. R.R. Verkerk), althans in een vorm die voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW, tot het beloop van de som van de proceskosten tot betaling waarvan zij in cassatie zou kunnen worden veroordeeld, te begroten op ten minste € 11.665,00;

- met bepaling dat de zekerheid moet zijn gesteld uiterlijk binnen twee weken, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, na het te wijzen arrest in het incident, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Elser c.s. in het cassatieberoep;

- Elser c.s. beveelt om, indien de gestelde zekerheid op enig moment niet langer toereikend is wegens aanvullende proceskosten in deze cassatieprocedure (zoals nader vastgestelde griffierechten), op dezelfde wijze als hiervoor gevorderd aanvullende zekerheid te stellen binnen twee weken, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, nadat is gebleken dat de gestelde zekerheid ontoereikend is geworden, begroot op de hoogte van de aanvullende proceskosten, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Elser c.s. indien hij deze (aanvullende) zekerheid niet binnen voornoemde termijn stelt;

- met veroordeling van Elser c.s. in de kosten van het incident en wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen arrest.

2.16

Op 26 september 2025 heeft KPMG c.s. een verweerschrift, tevens incidentele vordering tot zekerheidstelling proceskosten, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Daarin vordert zij - in het incident, samengevat - dat de Hoge Raad, uitvoerbaar bij voorraad:

- Elser c.s. (hoofdelijk) veroordeelt, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Elser c.s. in het cassatieberoep, tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten door storting binnen veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest op de derdengeldenrekening van zijn advocaat, althans op een andere door de Hoge Raad te bepalen wijze, van een bedrag van € 14.265,00, althans € 11.665,00, althans een door de Hoge Raad in goede justitie te bepalen bedrag;

- Elser c.s. (hoofdelijk) veroordeelt om, indien de op grond van de hierboven vermelde vordering gestelde zekerheid op enig moment niet langer toereikend is wegens aanvullende proceskosten in deze cassatieprocedure (zoals nader vastgestelde griffierechten), op dezelfde wijze als hiervoor gevorderd aanvullende zekerheid te stellen binnen veertien dagen nadat is gebleken dat de gestelde zekerheid ontoereikend is geworden, begroot op de hoogte van deze aanvullende proceskosten, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Elser c.s. indien hij deze (aanvullende) zekerheid niet binnen voornoemde termijn stelt;

- Elser c.s. (hoofdelijk) veroordeelt in de kosten van het incident en wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het arrest in dit incident.

2.17

Op 24 oktober 2025 heeft Elser c.s. een verweerschrift in reactie op de incidentele vorderingen tot zekerheidstelling proceskosten van Head c.s. ingediend (hierna: het
verweerschrift Elser c.s. 24 okt). Op dezelfde datum heeft Elser c.s. tevens een verweerschrift ingediend in reactie op de incidentele vorderingen tot zekerheidstelling proceskosten en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van KPMG.

2.18

Bij portaalbericht van 24 oktober 2025 (ingediend op 22 oktober 2025) heeft KPMG c.s. het door haar opgeworpen incident tot zekerheidstelling ingetrokken.

2.19

Op 14 november 2025 heeft Head c.s. een uitlating in het incident tot zekerheidstelling ingediend (hierna: de
uitlating Head c.s. 14 nov).

2.2

Op 21 november 2025 heeft Elser c.s. een reactie op de uitlating in het incident tot zekerheidstelling ingediend (hierna: de
reactie Elser c.s. 21 nov).

3.Bespreking van de incidentele vordering tot zekerheidstelling

3.1

Allereerst stel ik vast dat KPMG c.s. haar incidentele vordering heeft ingetrokken (zie onder 2.18 hiervoor), en dat Elser c.s. daartegen geen bezwaar heeft.^[10]Dit betekent dat alleen de incidentele vordering van Head c.s. behandeling behoeft. Daartoe schets ik hierna eerst een juridisch kader, gevolgd door een weergave van de stellingen van partijen en, tot slot, de beoordeling van de incidentele vordering.

Juridisch kader

3.2

Op de voet van art. 414 lid 1 Rv is de regeling van zekerheidstelling voor proceskosten (ook wel:
cautio judicatum solvi),^[11]zoals neergelegd in art. 224 Rv, van toepassing in cassatie. Art. 414 lid 2 Rv bepaalt evenwel dat de oorspronkelijke verweerder (dus: gedaagde in eerste aanleg) die eiser tot cassatie is, geen zekerheid hoeft te stellen voor proceskosten. Een verweerder in cassatie hoeft ook geen zekerheid te stellen, ook niet indien hij incidenteel cassatieberoep instelt (art. 414 lid 3 Rv). Kort gezegd betekent dit dat in cassatie alleen zekerheid kan worden verlangd van een partij die in eerste aanleg eiser of verzoeker (of daarmee gelijk te stellen partij) was én principaal cassatieberoep heeft ingesteld.^[12]De in vroegere instanties gestelde zekerheid blijft ook verbonden voor de kosten van cassatie (art. 414 lid 4 Rv). Het incident moet gevoerd worden vóór alle weren van rechten (art. 414 lid 5 Rv). De Hoge Raad treedt in de beoordeling van incidentele verzoeken in cassatie op als feitenrechter.^[13]

3.3

Art. 224 lid 1 Rv bepaalt op zijn beurt dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier, verplicht zijn op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. De strekking van art. 224 Rv is te voorkomen dat een in het gelijk gestelde gedaagde wordt geconfronteerd met oninbaarheid van een proceskostenveroordeling als gevolg van het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in een land waar de eiser zijn woonplaats heeft.^[14]

3.4

Art. 224 lid 2 Rv bepaalt dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat, indien:

a. dit voortvloeit uit een verdrag of een “EG-verordening”;

b. een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding op grond van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, een verdrag, een “EG-verordening” of een wet ten uitvoer zal kunnen worden gelegd ter plaatse waar degene van wie zekerheid gevorderd wordt, zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft;

c. redelijkerwijs aannemelijk is dat verhaal voor een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in Nederland mogelijk zal zijn;

d. daardoor voor degene van wie zekerheid wordt gevorderd de effectieve toegang tot de rechter zou worden belemmerd.

3.5

Op de voet van art. 224 lid 5 Rv wordt bij toewijzing van de incidentele vordering het bedrag bepaald tot beloop waarvan de zekerheid moet worden verstrekt. Uit art. 224 lid 1 Rv volgt dat dit ziet op de proceskosten tot betaling waarvan de partij die zekerheid dient te stellen, veroordeeld zou kunnen worden (ook wel: de te liquideren proceskosten). Daartoe behoren ook de kosten van het incident tot zekerheidstelling, en in cassatie de kosten van een eventueel in te stellen incidenteel cassatieberoep.^[15]

3.6

Degene die zekerheidstelling vordert, zal moeten motiveren waarom de verplichting tot zekerheidstelling bestaat en tot welk bedrag zekerheid gesteld zou moeten worden.^[16]De uitspraak dient de som uit te drukken tot beloop waarvan de zekerheid moet worden verstrekt (art. 224 lid 5 Rv). Onduidelijk is overigens wat art. 224 lid 1 Rv bedoelt met “de
schadevergoedingtot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden.”^[17]In navolging van Cleveringa meent Snijders dat het noemen van schadevergoeding hier “zonder zin is”.^[18]

3.7

Art. 6:51 BW is van toepassing op de vorm van zekerheid. De vorm van zekerheid staat in beginsel ter vrije keuze van degene die de zekerheid moet stellen, zo volgt uit art. 6:51 lid 1 BW.^[19]Art. 6:51 lid 2 BW bepaalt dan dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.^[20]Indien hieraan wordt voldaan, voldoet de zekerheid aan de daaraan te stellen eisen.^[21]Dit betekent dat de eiser in het incident in beginsel niet kan vorderen dat een bepaalde vorm van zekerheid, zoals een bankgarantie, gesteld moet worden.^[22]Gelet op de genoemde vrijheid voor degene die de zekerheid moet stellen, wordt in beginsel bepaald dat die zekerheid dient te voldoen aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW.^[23]Indien sprake is van een aanbod tot zekerheid dat zonder opgave van reden wordt afgewezen, kan een incidentele vordering tot zekerheidstelling afgewezen worden bij gebrek aan belang.^[24]

3.8

Het bepaalde in art. 6:51 lid 2 BW brengt evenwel ook met zich dat de rechter in de uitspraak waarbij hij zekerheidstelling beveelt, kan bepalen welke vorm van zekerheidstelling in elk geval voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW en dat, indien de desbetreffende partij een andere vorm van zekerheid stelt of aanbiedt, de rechter moet onderzoeken of die vorm in overeenstemming is met het bepaalde in art. 6:51 lid 2 BW.^[25]Storting op de derdengeldenrekening van de eigen (cassatie)advocaat^[26]of de (cassatie)advocaat van de wederpartij is, zo wordt aangenomen, in beginsel voldoende.^[27]Voldoende is zelfs een betalingstoezegging van die advocaat, inhoudende dat de proceskosten (in cassatie) door het kantoor worden betaald indien het cassatieberoep wordt verworpen.^[28]Daarnaast kan gedacht worden aan een storting op de kwaliteitsrekening van een notaris^[29]of een bankgarantie. Deze opsomming is niet-limitatief. Voor de advocatuur wijs ik nog wel op art. 6.19 lid 3 Verordening op de advocatuur (hierna: de
Voda).^[30]

3.9

Het gevolg van het niet (tijdig) stellen van zekerheid, ondanks daartoe veroordeeld te zijn, wordt beheerst door art. 616 lid 3, aanhef en onder a Rv: dit komt neer op niet-ontvankelijkheid van de eiser in diens vordering.^[31]

3.1

Een executiegeschil dat voortvloeit uit een veroordeling tot het stellen van zekerheid wordt beslist door de voorzieningenrechter in de rechtbank die de zaak in eerste aanleg behandelde (art. 616 lid 1 Rv), behalve als het een uitspraak van de kantonrechter betreft, dan is hij bevoegd (art. 616 lid 2 Rv).

Stellingen van partijen

3.11

Aan zijn incidentele vordering tot zekerheidstelling legt Head c.s. - onbetwist - ten grondslag dat Elser c.s. is gevestigd op de Britse Maagdeneilanden en geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft.^[32]Daarnaast stelt hij dat zekerheid gesteld moet worden voor een bedrag van € 11.665,00. Dit bestaat uit griffierecht (€ 8.508,00), salaris advocaat in het incident (€ 800,00), salaris advocaat in het cassatieberoep (€ 2.200,00) en de nakosten (€ 157,00). Dit bedrag betwist Elser c.s. niet.^[33]

3.12

Elser c.s. heeft op zijn beurt gesteld dat hij zekerheid heeft aangeboden voor het bedrag van € 11.665,00 door storting hiervan op de derdengeldenrekening van (i) de cassatieadvocaat van Head c.s., (ii) de advocaat in feitelijke instanties van Head c.s., dan wel (iii) de cassatieadvocaat van KPMG c.s.^[34]Hieraan was de voorwaarde verbonden dat indien het cassatieberoep in het voordeel van Head c.s. zou uitvallen, uitkering zou plaatsvinden conform dat arrest. Zo niet, dan zou het bedrag na genoemde termijn worden teruggestort aan Elser c.s.^[35]Head c.s. zou dit aanbod evenwel niet hebben aanvaard, onder redengeving dat overmaken van een bedrag tot zekerheidstelling in strijd is met de interne richtlijnen van de kantoren van (i) en (ii). Ten aanzien van storting op de derdengeldenrekening van (iii) zou niets zijn gesteld.^[36]Omdat Head c.s. de aangeboden zekerheid die voldeed aan de eisen van de wet zonder voldoende goede gronden, althans zonder afdoende motivering, weigerde, dient, aldus Elser c.s., de incidentele vordering te worden verworpen wegens gebrek aan belang.^[37]

3.13

Daarnaast stelt Elser c.s. “[g]eheel ten overvloede” dat een bevel tot zekerheidstelling onverenigbaar is met art. 1 Eerste protocol EVRM en/of art. 6 EVRM.^[38]Elser c.s. verwijst naar het arrest EHRM 16 november 2010 (
Perdigão/Portugal) waarin sprake was van een proceskostenveroordeling die net hoger was dan de toegekende onteigeningsvergoeding, hetgeen volgens de Grote Kamer zou leiden tot een excessieve last voor de partij die wordt onteigend, waardoor sprake zou zijn van een schending van art. 1 Eerste protocol EVRM. Dit zou van toepassing zijn op Elser c.s., omdat hij voor de onteigende aandelen € 214.517,00 heeft ontvangen terwijl Elser c.s. tot op heden al is veroordeeld tot proceskosten ter hoogte van € 208.842,00, waarin het eigen griffierecht en de kosten voor de partijdeskundige en advocaat nog niet verdisconteerd zijn.^[39]

3.14

Head c.s. heeft op zijn beurt ter reactie gesteld dat door de weigering van zekerheidstelling door storting op de derdengeldenrekening van (i) en (ii) thans geen sprake is van een aangeboden zekerheid die voldoet aan de eisen van art. 6:51 BW. Een advocaat is niet verplicht zijn derdengeldenrekening daarvoor ter beschikking te stellen. Daaruit volgt dat de cliënt van die advocaat niet verplicht kan worden genoegen te nemen met een dergelijk aanbod.^[40]De advocaten (i) en (ii) hadden bovendien een goede reden te weigeren: de eigen
compliance-regels staan het niet toe, zij zouden Elser c.s. (en zijn bestuurders en aandeelhouders) moeten identificeren op grond van KYC-verplichtingen en mogelijk zou aan vereisten op grond van de Wwft moeten worden voldaan.^[41]Tot slot meent Head c.s. dat het EHRM-arrest
Perdigão/Portugalin dit geval niet van toepassing is.^[42]

3.15

Elser c.s. stelt daarop dat Head c.s. de interne
compliance-regels niet in het geding brengt, niet uitlegt waarom zekerheidstelling daadwerkelijk onmogelijk of buitensporig bezwaarlijk zou zijn, en niet toelicht waarom de plicht tot identificatie van Elser c.s. een probleem is en waarom die informatie niet is opgevraagd.^[43]Elser c.s. heeft daarentegen op drie manieren zekerheid aangeboden die voldoen aan art. 6:51 BW.^[44]Er bestaat een verplichting zekerheid aan te bieden, geen verplichting eindeloos door te onderhandelen. Elser c.s. heeft zekerheid aangeboden die voldoet aan de eisen van de wet, aldus nog steeds Elser c.s.^[45]

Beoordeling

3.16

Ik stel voorop dat gesteld noch gebleken is dat een van de uitzonderingen in (art. 414 lid 1 Rv in verbinding met) art. 224 lid 2 Rv zich voordoet.^[46]

3.17

De aanbiedingen van Elser c.s. om zekerheid te stellen door storting op de derdengeldenrekening van de (cassatie)advocaat van Head c.s. zijn afgeketst op de interne regelingen van de betrokken kantoren. Mij dunkt dat het al dan niet aanvaarden van derdengelden bij wijze van zekerheid ter discretie staat van die kantoren. In dit verband wijs ik ook op de hierboven genoemde regeling in de Voda. Aan de weigering van deze kantoren kan Elser c.s. m.i. geen rechten ontlenen. Zo bezien is dan ook geen sprake van een (onvoorwaardelijk) aanbod tot zekerheid dat voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW. Het aanbod gaat immers uit van de medewerking van een van de betrokken kantoren. Het betreft dan ook veeleer een voorwaardelijk aanbod, namelijk onder de voorwaarde dat het desbetreffende kantoor meewerkt. Daarmee is nog geen sprake van een aangeboden zekerheid die zodanig is “dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.” Dit laat onverlet dat een storting op de derdengeldenrekening als zodanig in beginsel wel als voldoende zekerheid heeft te gelden. Zie onder 3.8 hiervoor.

3.18

Wat betreft het aanbod van Elser c.s. om zekerheid te verstrekken door middel van storting op de derdengeldenrekening van de cassatieadvocaat van KPMG c.s. geldt dat het dossier geen aanknopingspunten bevat te veronderstellen dat dit met dat kantoor is besproken, laat staan dat daarover overeenstemming is bereikt met dat kantoor. Dit lijkt mij toch wel een minimale voorwaarde om van een toereikend aanbod te kunnen spreken.

3.19

Head c.s., daarentegen, heeft bij e-mail van diens advocaat van 14 oktober 2025^[47]gesuggereerd dat Elser c.s. zekerheid kan stellen door storting op de derdengeldenrekening van Elser c.s.’ eigen cassatieadvocaat. Na daartoe op 22 oktober 2025 gerappelleerd te zijn, heeft een advocaat van Elser c.s. (van hetzelfde kantoor als voornoemde cassatieavocaat) bij e-mail van 23 oktober 2025 laten weten nog geen reactie van Elser c.s. te hebben gehad op dit aanbod. Uit het feit dat dit aanbod is doorgeleid naar Elser c.s. leid ik af dat er geen interne richtlijnen zijn binnen dat kantoor die zich verzetten tegen het houden van derdengelden ter zekerheid voor proceskosten. Het enige wat Elser c.s. hierover meldt, is dat “[i]n geval van zekerheid op de rekening van de eigen advocaat discussie [kan] ontstaan over de voorwaarden. Alleen daarom al is daar niet voor gekozen.”^[48]Deze afwijzing van de suggestie van Head c.s. is m.i. weinig bevredigend. Niet valt in te zien waarom de “voorwaarden” voor storting op de derdengeldenrekening van de eigen advocaat (wezenlijk) anders zouden zijn dan bij storting op de derdengeldenrekening van de advocaat van de wederpartij.^[49]

3.2

Bij deze stand van zaken dient Elser c.s. (alsnog) veroordeeld te worden tot het stellen van zekerheid voor proceskosten die voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW. Gelet op de vrijheid die de steller van de zekerheid in beginsel toekomt, zou ik hieraan geen nadere voorwaarden willen stellen. Ook is m.i. onwenselijk Elser c.s. al te veel in te snoeren door middel van, bijvoorbeeld, een bevel tot het stellen van een bankgarantie van een Nederlandse bank onder bepaalde voorwaarden (mogelijk is Elser c.s. daartoe niet in staat, om wat voor reden dan ook). Head c.s. vordert primair, kort gezegd, storting op de derdengeldenrekening van Elser c.s.’ eigen cassatieadvocaat. Ten aanzien daarvan koester ik enige schroom, gelet op de hiervoor besproken discretie die de advocaat toekomt in de inzet van diens derdengeldenrekening. Toewijzing van die vordering zou immers niet alleen een verplichting voor Elser c.s. in het leven roepen, maar ook voor diens cassatieadvocaat. Wel geef ik partijen - vrijblijvend - mee dat het storten van de zekerheid op de derdengeldenrekening van Elser c.s.’ eigen cassatieadvocaat, en wel van het onbetwiste bedrag van € 11.665,00, een nader onderzoek waard lijkt.

3.21

Head c.s. heeft daarnaast aanvullende zekerheid gevorderd voor het geval de gestelde zekerheid op enig moment niet langer toereikend is wegens aanvullende proceskosten in deze cassatieprocedure. Head c.s. heeft de noodzaak van een aanvullende zekerheid echter niet (noemenswaardig) toegelicht^[50]en ook geen concreet bedrag genoemd. Dit onderdeel van de vordering is dus onvoldoende onderbouwd en dient daarom te worden afgewezen.^[51]

3.22

Ter afronding wijd ik nog enkele opmerkingen aan het beroep van Elser c.s. op het EHRM-arrest
Perdigão/Portugal,^[52]waaruit zou moeten volgen dat een bevel tot zekerheidstelling onverenigbaar is met art. 1 Eerste protocol EVRM en/of art. 6 EVRM. Los van de vraag of op dit argument gerespondeerd hoeft te worden, nu dit “[g]eheel ten overvloede” wordt aangevoerd, meen ik dat het (ook) op inhoudelijke gronden heeft te falen.

3.23

Ten eerste faalt het beroep op het EHRM-arrest
Perdigão/Portugalin verbinding met art. 6 EVRM om de eenvoudige reden dat dit arrest geen inbreuk op dit artikel vaststelt.^[53]

3.24

Ook het beroep op dit arrest in verbinding met art. 1 Eerste protocol EVRM faalt. Dit arrest zag op het specifieke geval dat een perceel grond in eigendom toebehorend aan Perdigão c.s.^[54]was onteigend door de Portugese overheid. Na diverse procedures hierover werd een vergoeding van € 197.236,25 vastgesteld. Echter, na vaststelling van de proceskosten (althans: ‘
court fees’) bleek dat Perdigão c.s. de Staat netto € 15.000,00 moest betalen,^[55]terwijl diezelfde Staat de eigendom van het betrokken perceel had verkregen door middel van de onteigening. Over dit specifieke geval overweegt het EHRM in dit arrest:^[56]

Clearly the intended outcome of Article 1 of Protocol No. 1 was not achieved here: not only were the applicants deprived of their land, but in addition they had to pay the State EUR 15,000.

3.25

Het gaat aldus om het specifieke geval waarin proceskosten betaald moesten worden aan de Staat in het kader van een procedure naar aanleiding van een onteigening. Het ligt anders in een civielrechtelijk geschil. Dit volgt uit de volgende overweging verderop in dit arrest:^[57]

[The Court] notes, however, that in the present case the applicants were parties to legal proceedings against the State concerning the fixing of compensation for an expropriation carried out by the State in the exercise of its public-authority functions.
The Court considers that this case is to be distinguished, when examining the question of proportionality, from those where court fees are charged in private-law disputes. In the particular circumstances of the case it might appear paradoxical that the State should take away with one hand - in court fees - more than it has awarded with the other. In such a situation, the difference in legal nature between the obligation for the State to pay compensation for expropriation and the obligation of litigants to pay court fees does not constitute an obstacle to the overall examination of the proportionality of the impugned interference.

3.26

Tot slot heeft te gelden dat dit arrest niet zag op een incident tot zekerheidstelling voor proceskosten, maar op een geschil dat geheel uitgeprocedeerd was.^[58]Elser c.s. heeft in cassatie (en eventueel na vernietiging en verwijzing) nog een kans het tij te keren. Dat station was Perdigão c.s. al lang en breed gepasseerd.

4.Conclusie

De conclusie strekt:

- tot het bevelen van het stellen van zekerheid door Elser c.s., ten behoeve van Head c.s., die voldoet aan de vereisten van art. 6:51 lid 2 BW voor de proceskosten van deze cassatieprocedure, voor een bedrag van € 11.665,00 binnen twee weken na de datum van het arrest in het incident;

- tot veroordeling van Elser c.s. in de kosten van het incident zijdens Head c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien Elser c.s. deze niet voldoet binnen veertien dagen na de datum waarop het arrest in het incident is gewezen;

- tot afwijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling van Head c.s. voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Incident tot zekerheidstelling voor proceskosten in cassatie met betrekking tot splitsing van Head N.V.