ECLI:NL:RBAMS:2023:9

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer / rolnummer: C/13/702237 / HA ZA 21-480

Vonnis van 4 januari 2023

in de zaak van

1. de vennootschap naar buitenlands recht

ELSER & COMPANY LTD,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
2. de vennootschap naar buitenlands recht

CARLISLE INVESTMENTS INC,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
advocaat: mr. R.R. Verkerk te Rotterdam,

eiseressen,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] (Monaco),

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] (Oostenrijk),

3. de vennootschap naar buitenlands recht

HEAD SPORTS HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Willemstad (Curaçao),

4. de vennootschap naar buitenlands recht

HEAD UK LTD,

gevestigd te Kendal (Verenigd Koninkrijk),

advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,

5.
de vennootschap naar buitenlands recht

KPMG ALPEN TREUHAND GMBH,

gevestigd te Wenen (Oostenrijk),

advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam,

6.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HLB VAN DAAL AUDIT B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,

gedaagden.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Elser c.s. worden genoemd, en afzonderlijk Elser en Carlisle. Gedaagden 1 tot en met 4 zullen hierna gezamenlijk Head c.s. worden genoemd, en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , Head Sports en Head UK. Gedaagde 5 zal hierna KPMG worden genoemd, gedaagde 6 zal hierna HLB Van Daal worden genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

Deze zaak gaat over de juridische splitsing van Head B.V. in december 2016 waardoor Head B.V. is opgehouden te bestaan en is opgesplitst in twee nieuwe vennootschappen. Als gevolg van die splitsing zijn minderheidsaandeelhouders Elser en Carlisle hun belang in de onderneming kwijtgeraakt. Zij treden met deze procedure op tegen de in hun ogen onredelijk lage vergoeding die aan hen in ruil daarvoor is toegekend.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incidenten van 19 januari 2022,

- de conclusie van antwoord van Head c.s., met producties,

- de conclusie van antwoord van KPMG, met producties,

- de conclusie van antwoord van HLB Van Daal, met productie,

- het tussenvonnis van 15 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,
- het proces-verbaal van de op 4 november 2022 gehouden mondelinge behandeling,

- het e-mailbericht van mr. De Haan van 2 december 2022 met een opmerking naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Head is een wereldwijd bekend sportmerk en concern dat activiteiten verricht op het gebied van productie en verkoop van sportartikelen en sportkleding.

3.2.

Elser en Carlisle zijn investeringsmaatschappijen.

3.3.

Head N.V. is op 24 augustus 1998 opgericht in Rotterdam. De aandelen in Head N.V. waren genoteerd aan de New York Stock Exchange en de Vienna Stock Exchange tot respectievelijk 31 maart 2008 en 31 maart 2015. Nadat Head N.V. van de beurs was gehaald, is de vennootschap bij akte van 13 mei 2015 omgezet in Head B.V. (hierna: Head). De aandelen in Head werden gehouden door Head Sports (97,79%), Stichting Head Option Plan (1,9%), Elser (0,28%) en Carlisle (0,03%). Het statutair bestuur van Head werd (laatstelijk) gevormd door [gedaagde 1] , die ook indirect de meerderheid van de aandelen in Head hield, en [gedaagde 2] .

3.4.

In de herfst van 2016 heeft het bestuur van Head besloten dat Head zou worden gesplitst door middel van een zuivere splitsing zoals bedoeld in artikel 2:334a Burgerlijk Wetboek (BW). De voorgenomen splitsing hield in dat Head zou ophouden te bestaan, waarbij in het kader van de beoogde splitsing Head Sales B.V. (hierna: Head Sales) en Resle B.V. (hierna: Resle) zouden worden opgericht. Head Sales werd een 100%-dochtermaatschappij van Head Sports. De gehele onderneming van Head zou worden ondergebracht in Head Sales en Elser c.s. zouden alle aandelen verkrijgen in Resle. Resle zou een bedrag in contanten verkrijgen dat zou worden geplaatst op een aparte bankrekening.

3.5.

Op 8 november 2016 heeft KPMG – in het kader van de voorgenomen splitsing – een rapport uitgebracht (hierna: het KPMG-rapport). KPMG heeft de marktwaarde van Head per 31 oktober 2016 met behulp van de Discounted Cashflow-methode (hierna: DCF-methode) gewaardeerd op circa € 68,1 miljoen, met een
rangevan tussen de € 53,3 miljoen en € 84,8 miljoen. Deze waardering komt neer op € 1,10 per aandeel.

3.6.

Op 15 november 2016 heeft het bestuur van Head op basis van het KPMG-rapport een voorstel tot splitsing opgesteld. In dit voorstel is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) As per the moment of the Demerger (a) cash amount placed in a separate bank account with ABN AMRO Bank or another bank (the
Resle Bank Account) of two hundred fourteen thousand five hundred seventy-one euro (EUR 214,571), or whatever replaces the Resle Bank Account (b) an agreement with ABN AMRO Bank or another bank regarding the Resle Bank Account, if any, and any other documents in connection with the Resle Bank Account, and (c) a domiciliation agreement with Intertrust for interalia providing the address of Resle (collectively:
the Resle Assets) shall pass to Resle. (…)”

3.7.

In een bij het voorstel gevoegde verklaring van 15 november 2016 van HLB Van Daal & Partners Accountants & Belastingadviseurs (de voorganger van HLB), staat onder meer het volgende:

“(…) In our opinion, having considered the documents attached to the proposal for demerger, the proposed share exchange ratio as referred to in Section 2:334y of the Dutch Civil Code and the proposed allocation as referred to in Section 2:334cc subsection 1 at c of the Dutch Civil Code as included in the proposal for demerger are reasonable.(…)”

3.8.

Op 15 december 2016 hebben Elser c.s. door middel van een brief van hun advocaat bij het bestuur van Head erop aangedrongen af te zien van de splitsing. Volgens Elser c.s. zou de splitsing onrechtmatig zijn en gebaseerd op een onjuiste waardering.

3.9.

Op 21 december 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Head plaatsgevonden. Elser c.s. hebben tijdens die vergadering nogmaals hun bezwaren geuit tegen de voorgenomen splitsing. Vervolgens is met 61.555.316 stemmen voor (Head Sports en Stichting Head Option Plan) en 194.437 stemmen tegen (Elser c.s.) besloten Head overeenkomstig het voorstel te splitsen.

3.10.

Op 27 december 2016 is de akte van splitsing ten aanzien van Head gepasseerd.

3.11.

Op 30 mei 2017 heeft Grant Thornton Specialist Advisory Services B.V. (hierna: Grant Thornton) in opdracht van Elser c.s. een rapport uitgebracht, waarin zij op diverse punten kritiek heeft geuit op het KPMG-rapport.

3.12.

Op 2 juni 2017 heeft de advocaat van Elser c.s. Head c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zouden hebben geleden als gevolg van de splitsing. Head c.s. hebben in reactie op deze brief alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.13.

Head Sales is op 9 januari 2018 als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met Head UK als verkrijgende rechtspersoon.

3.14.

Bij beschikking van 23 juli 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam op verzoek van Elser c.s. een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Bij beschikking van 3 december 2019 heeft het hof G. Rooijackers benoemd als deskundige.

3.15.

De deskundige heeft zijn bericht op of omstreeks 30 september 2020 ter griffie van het gerechtshof ingeleverd. De deskundige heeft met gebruikmaking van de DCF-methode de marktwaarde van Head per 31 oktober 2016 gewaardeerd op € 104,8 miljoen, met een
rangevan € 85,6 miljoen tot € 127,2 miljoen. Deze waardering komt neer op € 1,70 per aandeel. Over het KMPG-rapport heeft de deskundige onder meer het volgende geschreven:

“
5.1 Vraag

Hoe beoordeelt u de door KPMG ontvangen informatie? Is deze volledig en objectief en kwalificeert u deze als eenzijdig?

(…)

Eenzijdig?

(…)

Weliswaar is veel informatie afkomstig van het management van Head, maar KPMG heeft ook informatie gebruikt die
nietafkomstig is van het management. Dit betreft de diverse marktrapporten (ten aanzien van de wintersport-, tennis- en duik-sector), alsmede informatie zoals gebruikt in de peer group analyse. Wij beschouwen de door KPMG gebruikte informatie niet als eenzijdig.

(…)

Volledig?

(…)

Indien wij de schriftelijke documentatie beoordelen dan zijn wij van oordeel dat de verstrekte
historischefinanciële informatie (per peildatum) als uitvoerig is te duiden.

De schriftelijke documentatie van Head die ziet op
toekomstgerichte informatie(prognoses) is evenwel bijzonder summier. Aan ons is verstrekt een zeer beperkte toelichting ten aanzien van algemene groeiverwachtingen voor, naar wij begrijpen, het jaar 2016 (…). Voor verwachtingen voor latere jaren is geen documentatie overgelegd. Naar wij begrijpen is de in de waardering gehanteerde businesscase uitgewerkt in samenwerking tussen het management van Head en KPMG. Daaromtrent is geen nadere verslaglegging of

documentatie, behoudens hetgeen omtrent de businesscase is toegelicht in het rapport van KPMG.

Wij veroorloven ons hierbij de opmerking dat het in onze ervaring ongebruikelijk is dat een onderneming met een schaalgrootte als Head (…) niet beschikt over een in eigen beheer opgestelde financiële planning voor de middellange termijn (ca 3 tot 4 jaar), met toelichting omtrent daarin gehanteerde uitgangspunten. Doorgaans wordt een dergelijke planning door een waarderingsdeskundige als vertrekpunt genomen voor een eigen analyse (…). Indien geen geïntegreerde businesscase voorhanden is, dan zal een waarderingsdeskundige trachten aan te sluiten bij binnen de onderneming geformuleerde groeiverwachtingen (zoals interne businesscases of managementpresentaties op divisieniveau). Dergelijke informatie hebben wij echter niet aangetroffen in de door KPMG gebruikte informatie.

(…)

Wij beschouwen de door KPMG ontvangen informatie niet als volledig (in de hier gestelde betekenis van ‘zonder dat er iets ontbreekt’ of ‘compleet’).

(…)

7.1

Vraag

Acht u een rapport dat zeer sterk berust op aannames en informatie van het management van Head en de uitkomsten daarvan, afdoende betrouwbaar om gezien de context en het doel van de waardering in een zaak als deze tot een verantwoorde waardering van de werkelijke waarde van het aandelenbelang van Elser c.s. te komen?

(…)

Nagenoeg ieder waarderingsonderzoek dat gebaseerd is op een analyse van verwachte toekomstige geldstromen, steunt in belangrijke mate op door het management van de onderneming te verstrekken aannames en informatie. Of de uitkomsten van een waarderingsonderzoek voldoende betrouwbaar zijn, hangt mede af van de analyse en beoordeling van die informatie en aannames door de waarderingsdeskundige. Deze zal prospectieve informatie, waar mogelijk, mede toetsen aan de hand van informatie uit onafhankelijke bronnen (zoals marktdata, of functionarissen binnen de vennootschap die niet hebben te gelden als belanghebbenden bij de uitkomst van de waardering), en deze informatie voorts beschouwen in het licht van de historische prestaties van de onderneming. Deze toetsing wint aan belang in geval het management tevens belanghebbende is bij de uitkomst van de waardering. In het onderhavige geval was per peildatum de heer [gedaagde 1] zowel CEO van Head als (indirect) grootaandeelhouder van Head.

Het feit dat een waarderingsrapport in belangrijke mate steunt op van het management verkregen informatie, maakt een rapport echter niet om die reden onbetrouwbaar.

Wij veroorloven ons voorts de opmerking dat in de vraagstelling wordt gerefereerd aan de werkelijke waarde van het aandelenbelang van Elser cs. Dit veronderstelt een objectief waardebegrip (de werkelijke waarde). Naar ons oordeel is een waardering per definitie subjectief, omdat deze mede is gebaseerd op eigen inschattingen, kennis en ervaring van de beschouwer.

(… )

10.1

Vraag

Indien uzelf een waardering van Head zou uitvoeren, kunt u dan specifieke punten noemen die u anders zou hebben gedaan dan KPMG?

(…) De belangrijkste verschillen zijn als volgt. Voor een nadere toelichting

verwijzen wij naar onze waarderingsanalyse:

 (…)

 In de waardering veronderstellen wij een hogere EBITDA-marge (in % omzet) dan KPMG (waardeverhogend). Het verschil wordt grotendeels veroorzaakt door andere veronderstellingen ten aanzien van bruto marge, alsmede normalisatie van managementfee.

 Wij veronderstellen een hogere toekomstige omzet dan KPMG (waardeverhogend).

 (…)”

4.Het geschil

4.1.

Elser c.s. vorderen – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht dat Head c.s., KPMG en HLB Van Daal gezamenlijk en ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld, althans misbruik hebben gemaakt van recht,
een verklaring voor recht dat Head c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 2:8 BW,
een hoofdelijke veroordeling van Head c.s., KPMG en HLB Van Daal tot betaling van € 2.526.120,92 vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding.

4.2.

Head c.s., KPMG en HLB Van Daal voeren ieder verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Elser c.s., met veroordeling van Elser c.s. in de kosten van deze procedure.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Bevoegdheid

5.1.

In het tussenvonnis van 19 januari 2022 heeft de rechtbank al geoordeeld dat zij ten opzichte van alle gedaagden internationaal en (nationaal) relatief bevoegd is om van de vorderingen van Elser c.s. kennis te nemen.

Toepasselijk recht

5.2.

In het tussenvonnis is nog niet beslist over het op de vorderingen toepasselijk recht. De rechtbank is van oordeel dat Nederlands recht moet worden toegepast en overweegt daartoe als volgt.

5.3.

Ten aanzien van de vordering(en) op de grondslag dat Head c.s., KPMG en HLB Van Daal gezamenlijk en ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld, althans misbruik hebben gemaakt van recht dient de bepaling van het toepasselijk recht plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Verordening Rome II). Op grond van artikel 4 van Verordening Rome II is het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet.

5.4.

Elser c.s. stellen dat zij schade lijden, nu als gevolg van het handelen van gedaagden de aan Elser c.s. toegesplitste vennootschap Resle een te lage waarde is toegekend. Elser c.s. ondervinden hiervan als de aandeelhouders van Resle financieel nadeel.

5.5.

De rechtbank overweegt dat de aldus gestelde schade - aangenomen dat de beweerde normoverschrijding heeft plaatsgevonden - zich in Nederland voordoet. Resle is immers een vennootschap met statutaire zetel in Nederland en de schade heeft zich in die vennootschap, althans in de waarde van de aandelen in die vennootschap, gematerialiseerd. Daaraan doet niet af dat Elser c.s. als aandeelhouders van Resle in een ander land gevestigd zijn.

5.6.

De vordering van Elser c.s. op de grondslag dat Head c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 2:8 BW valt niet onder de materiële reikwijdte van de Verordening Rome II. Het op die vordering toepasselijk recht moet daarom worden vastgesteld aan de hand van Titel 8 van Boek 10 BW. Op grond van die Titel, meer in het bijzonder artikel 10:118 BW, wordt een corporatie die haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, beheerst door het recht van die staat. De rechtbank begrijpt de vordering van Elser c.s. op de voet van artikel 2:8 BW aldus, dat deze betrekking heeft op Head, haar aandeelhouders en bestuurders. Head had haar statutaire zetel in Nederland, zodat ook op deze vordering Nederlands recht van toepassing is.

Dit betekent dat op alle onderhavige vorderingen Nederlands recht van toepassing is.

5.7.

KPMG heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de vorderingen jegens haar Oostenrijks recht moet worden toegepast, nu de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Oostenrijk (artikel 4, derde lid Verordening Rome II). In dat kader heeft KPMG aangevoerd dat sprake is van een nauwe samenhang met de overeenkomst die is gesloten tussen Head en KPMG houdende de opdracht tot het opstellen van het KPMG-rapport.

5.8.

Dit standpunt slaagt niet. De kern van het verwijt dat Elser c.s. aan KPMG maken is niet gelegen in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen jegens Head. De verwijten van Elser c.s. concentreren zich op de splitsing en de rol die KPMG daarbij heeft gehad. Volgens Elser c.s. heeft KPMG bewust haar medewerking verleend aan deze splitsing, die Elser c.s. beschouwen als kunstgreep van Head c.s., bedoeld om Elser c.s. gedwongen uit te kopen tegen een te laag bedrag. De splitsing heeft in Nederland plaatsgevonden en had betrekking op een Nederlandse vennootschap die is gesplitst in twee andere Nederlandse vennootschappen. Er is om die reden geen sprake van een kennelijk nauwere band met Oostenrijk. Ook de vordering jegens KPMG zal dus naar Nederlands recht worden beoordeeld. Dat laat onverlet dat bij de vraag of KPMG bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht heeft gehandeld in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm (in het kader van artikel 6:162 BW) betekenis kan toekomen aan het Oostenrijks recht.

5.9.

De rechtbank gaat over tot de inhoudelijke beoordeling.

Ter inleiding

5.10.

Vooropgesteld wordt dat Elser c.s. in deze procedure niet opkomen tegen de splitsing als zodanig. Elser c.s. hebben naar eigen zeggen alle begrip voor de wens van de meerderheidsaandeelhouder om volledige zeggenschap over de door Head geëxploiteerde onderneming te verkrijgen. Zij hebben geen kort geding gestart om de splitsing tegen te houden en ook na het passeren van de akte van splitsing geen vordering ingesteld tot vernietiging van de splitsing. Zij leggen zich erbij neer dat zij hun belang in de onderneming van Head hebben moeten prijsgeven, maar maken bezwaar tegen de in hun ogen onredelijk lage vergoeding die aan hen in ruil daarvoor is toegekend. Het is Elser c.s. in deze procedure dus in de kern te doen om een schadevergoeding. De grondslag die zij daarvoor aanvoeren is een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld?

5.11.

Elser c.s. stellen dat Head c.s., KPMG en HLB Van Daal elk voor zich en gezamenlijk onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en dat zij op grond daarvan recht hebben op schadevergoeding. Volgens de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) ligt de stelplicht en de bewijslast dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen bij Elser c.s. De rechtbank zal hierna bespreken welke concrete gedragingen Elser c.s. de verschillende gedaagden verwijten en op welke wijze zij die verwijten hebben onderbouwd.

- Ten opzichte van Head c.s.

5.12.

Kernverwijt van Elser c.s. aan Head c.s. is de benadeling van hen als minderheidsaandeelhouders (randnummer 75 dagvaarding). Naar de rechtbank begrijpt, zou die benadeling erin gelegen zijn dat Head c.s. (i) oneigenlijk gebruik hebben gemaakt van een zuivere splitsing om de minderheidsaandeelhouders buiten spel te zetten, waarbij (ii) Head c.s. bewust hebben aangestuurd op een te lage waardering van de onderneming door KPMG om de vergoeding aan Elser c.s. zo laag mogelijk te houden.

Ad (i).

5.13.

Partijen hebben uitvoerig stilgestaan bij de vraag of Head in dit geval de splitsing als bedoeld in artikel 2:334a jo. 2:334cc BW mocht gebruiken om haar minderheidsaandeelhouders uit te stoten, of dat zij daarvoor de uitkoopprocedure van artikel 2:92a BW had moeten volgen. De rechtbank is van oordeel dat het besluit tot splitsing van Head niet onrechtmatig is jegens Elser c.s., geen misbruik van recht oplevert en niet in strijd is met artikel 2:8 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.14.

Met de invoering van artikel 2:334cc BW heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende vennootschappen. Aandeelhouders worden op die manier uit elkaar gehaald. Het besluit tot zo’n splitsing wordt door de algemene vergadering genomen met een meerderheid van drie vierden van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 95% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Een en ander brengt mee dat de regeling ook kan worden gebruikt om minderheidsaandeelhouders feitelijk uit te kopen, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. In de memorie van toelichting werd al gesignaleerd dat daarbij moet worden voorkomen dat minderheidsaandeelhouders worden afgescheept met aandelen in een vennootschap die minder waard zijn dan de aandelen die de meerderheidsaandeelhouders voor zichzelf bestemmen. Als waarborg vereist artikel 2:334cc BW voor een dergelijke splitsing dan ook een accountantsverklaring dat de voorgestelde verdeling naar het oordeel van de accountant redelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit tot splitsing van Head rechtsgeldig is genomen en dat de vereiste accountantsverklaring is afgegeven. Aan de vereisten van artikel 2:334cc BW is dus voldaan.

5.15.

Volgens Elser c.s. is in dit geval oneigenlijk gebruik gemaakt van de splitsing. Zij hebben in dit kader een beroep gedaan op de Versatel-I beschikking van de Hoge Raad^[1]en op de uitspraak van de Ondernemingskamer inzake Shell.^[2]In laatstgenoemde uitspraak heeft de Ondernemingskamer onder meer geoordeeld dat:

“de juridische fusie in beginsel niet (mede) kan dienen als methode voor het, anders dan als bijkomstigheid, uitstoten van (een) minderheidsaandeelhouder(s) door toekenning van – uitsluitend – een betaling in geld in plaats van toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap. Dit oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat juist de vaststelling van die betaling (…) niet is omgeven met bijzondere waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouder(s), waaronder met name de vaststelling door een onafhankelijke rechter van de voor de aandelen te betalen prijs.”

De vergelijking met de Shell-zaak gaat in dit geval echter niet op. Het oneigenlijk gebruik van de fusie in die zaak was gelegen in het feit dat voorafgaand aan de fusie het maatschappelijk kapitaal van de verkrijgende vennootschap zo was ingericht dat de minderheidsaandeelhouders bij de fusie geen recht kregen op aandelen. In plaats daarvan kregen ze een betaling in geld. Daarin voorziet de regeling van de juridische fusie niet, zo stelde de Ondernemingskamer vast. Deze situatie doet zich in het geval van de splitsing van Head niet voor. De regeling van artikel 2:334cc BW voorziet namelijk juist wel in de scheiding van aandeelhouders en biedt met het vereiste van de accountantsverklaring ook een waarborg voor de redelijkheid van de voorgestelde verdeling.

5.16.

De rechtbank acht de gehanteerde constructie dan ook in beginsel toelaatbaar, zij het dat de minderheidsaandeelhouders daardoor niet onevenredig mogen worden benadeeld. Elser c.s. stellen dat die benadeling heeft plaatsgevonden doordat Head c.s. hebben aangestuurd op een te lage waardering van de onderneming door KPMG. De rechtbank zal hierna ingaan op de verwijten van Elser c.s. ten aanzien van de totstandkoming van deze waardering.

Ad (ii).

5.17.

Volgens Elser c.s. hebben Head c.s. KPMG opdracht gegeven een waardering te maken op basis van onvolledige en subjectieve informatie, zonder toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor en andere waarborgen. Kort gezegd zou het bestuur van Head overdreven pessimistische prognoses aan KPMG hebben verstrekt. Als opdrachtgever kon het bestuur bovendien de scope van de analyse en daarmee de uiteindelijke waardering in belangrijke mate beïnvloeden. Dit alles heeft ertoe geleid dat de waardering van Head (en daarmee de waarde van de aandelen in de daaruit voortkomende vennootschappen Head Sales en Resle) door KPMG (veel) lager was dan de werkelijke waarde van Head, aldus Elser c.s.

5.18.

De verwijten van Elser c.s. treffen geen doel. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat het enkele feit dat de door het gerechtshof Amsterdam op 3 december 2019 benoemde deskundige tot een hogere waardering van de aandelen Head is gekomen, niet betekent dat de waardering door KPMG ondeugdelijk was, laat staan dat die waardering het gevolg is van onjuiste en onvolledige informatievoorziening door Head c.s. Een waardering van een vennootschap als Head is immers geen exacte wetenschap. Daarbij komt, zoals Head c.s. onbetwist hebben toegelicht, dat een klein verschil in de veronderstelde EBITDA-marge leidt tot een groot verschil in de uiteindelijke waardering.

5.19.

Dat, zoals Elser c.s. stellen, de DCF-methode ongeschikt was om tot een waardering van Head te komen onderschrijft de rechtbank niet. De deskundige noemt deze methode als een van de bekendste op geldstromen gebaseerde waarderingsmethodes en gebruikt zelf voor zijn waardering een variant hiervan. Het feit dat de waardering in belangrijke mate is gebaseerd op informatie die afkomstig was van het bestuur van Head, is ook niet vreemd. Dit geldt namelijk voor nagenoeg ieder waarderingsonderzoek dat is gebaseerd op een analyse van verwachte, toekomstige geldstromen, aldus de deskundige in zijn rapport. Dat voor de waardering belangrijke informatie afkomstig is van het bestuur van de te waarderen vennootschap maakt een waarderingsrapport om die reden nog niet onbetrouwbaar. De deskundige heeft bovendien opgemerkt dat hij de door KPMG gebruikte informatie niet als eenzijdig beschouwt en de verstrekte historische financiële informatie aanmerkt als uitvoerig.

5.20.

Wel vindt de deskundige de schriftelijke documentatie van Head die ziet op toekomstgerichte informatie (prognoses) bijzonder summier en in die zin onvolledig. De deskundige noemt het ongebruikelijk dat een onderneming met een schaalgrootte als Head niet beschikt over een in eigen beheer opgestelde financiële planning voor de middellange termijn. Aan deze opmerking kan echter nog niet de gevolgtrekking worden verbonden dat Head informatie heeft achtergehouden. Head c.s. hebben toegelicht dat Head niet werkte met dergelijke planningen vanwege de specifieke markt waarin Head opereert. In de wintersport is de omzet volledig afhankelijk van het weer, in de tennissport is de omzet afhankelijk van de prestaties van bekende spelers en bij het duiken is de omzet afhankelijk van de mate waarin wordt gereisd, zodat de toekomstige inkomsten niet goed voorzienbaar zijn. Omdat Head dus niet beschikte over een financiële planning voor de middellange termijn, is in overleg met KPMG ten behoeve van de waardering een businessplan opgesteld met prognoses voor de periode van 2017 tot en met 2021. Dit businessplan is gebaseerd op de historische resultaten van Head, waarbij de door Head aangeleverde gegevens door KPMG zijn getoetst op plausibiliteit. Tegenover deze uitvoerige toelichting van Head c.s. hebben Elser c.s. hun stelling dat Head overdreven pessimistische prognoses aan KPMG hebben verstrekt, niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat de resultaten over de periode 2017 tot en met 2021 beter zijn gebleken dan de prognoses, volstaat daartoe niet.

5.21.

Het is ten slotte juist dat Elser c.s. niet zijn betrokken bij het waarderingsonderzoek, maar daartoe bestond ook geen verplichting. Anders dan Elser c.s. betogen, rust geen zorgplicht op de meerderheidsaandeelhouder om minderheidsaandeelhouders (0,31%) te betrekken bij die waardering.

5.22.

Zo bezien, blijft het bij vermoedens aan de kant van Elser c.s. dat Head c.s. onder één hoedje met KPMG zouden hebben gespeeld om de waardering van de onderneming kunstmatig laag te houden. Die vermoedens hebben Elser c.s. onvoldoende concreet kunnen maken en vinden geen ondersteuning in het rapport van de deskundige.

5.23.

Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van Head persoonlijk ernstig verwijtbaar jegens Elser c.s. hebben gehandeld kan dan ook niet worden aangenomen.

- Ten opzichte van KPMG

5.24.

Elser c.s. verwijten KPMG in de eerste plaats dat zij hebben meegewerkt aan de totstandkoming van een waarderingsrapport waarvan zij wisten dat het was gebaseerd op eenzijdige, onvolledige en subjectieve informatie van het bestuur van Head, zonder toepassing van hoor en wederhoor. Deze verwijten stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen ten opzichte van Head c.s.

5.25.

In de tweede plaats verwijten Elser c.s. KPMG dat zij bij haar waardering onvoldoende onafhankelijk is geweest. Volgens Elser c.s. is KPMG klakkeloos uitgegaan van de (mondelinge) assumpties en prognoses van het bestuur van Head. KPMG had deze moeten controleren en moeten nagaan of deze realistisch waren. Zij heeft daarmee in strijd gehandeld met internationale accountantsnormen en met de zorgplicht die op haar jegens derden rustte.

5.26.

Ook dit verwijt is ongefundeerd. KPMG heeft gemotiveerd betwist dat zij zomaar is afgegaan op aannames en prognoses van Head. KPMG heeft haar waardering gebaseerd op een grote hoeveelheid documenten en verslagen uit de administratie van Head, zoals opgesomd in het KPMG-rapport. Zij heeft in dit verband ook erop gewezen dat KPMG op grond van Oostenrijkse wetgeving voor accountants erop mag vertrouwen dat deze door Head verstrekte informatie juist en volledig was. Bovendien heeft KPMG deze informatie in het kader van een zogeheten plausibiliteitscontrole gecontroleerd, zoals ook door de heer Purtscher ter zitting is toegelicht. Hoewel dit op hun weg zou hebben gelegen, hebben Elser c.s. tegenover dit alles hun stellingen niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat Head c.s. de (betalend) opdrachtgever van KPMG was, volstaat daartoe niet, evenmin als de verwijzing naar de standaard disclaimers in het rapport van KPMG. Ook het rapport van de deskundige biedt geen ondersteuning voor de beschuldigingen dat KPMG in strijd zou hebben gehandeld met internationale accountantsnormen en met de zorgplicht die op haar jegens derden rustte.

5.27.

Ten slotte verwijten Elser c.s. KPMG dat zij een te lage waardering heeft gegeven van Head, al dan niet in de wetenschap dat deze waardering gebruikt zou worden om de minderheidsaandeelhouders een zo laag mogelijke vergoeding toe te kennen. Volgens Elser c.s. was de DCF-methode in dit geval niet geschikt en had KPMG moeten kiezen voor de Comparitive Company Analysis (CCA-methode) of de Comparitive Transaction Analysis (CTA-methode). Daarnaast heeft KPMG belangrijke informatie niet meegenomen en zijn de gunstige cijfers over de jaren 2015 en 2016 ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

5.28.

Deze verwijten slagen evenmin. Ook hier geldt als uitgangspunt dat het feit dat de deskundige tot een hogere waardering is gekomen, niet betekent dat de waardering door KPMG ondeugdelijk was. Ten aanzien van de gebruikte waarderingsmethode heeft KPMG ook nog gesteld dat op grond van de Oostenrijkse wet- en regelgeving bij de waardering van ondernemingen primair de DCF-methode wordt toegepast. Het feit dat andere waarderingsmethodes denkbaar zijn die tot een hogere – voor Elser c.s. gunstiger – waardering zouden kunnen leiden, betekent niet dat de gebruikte DCF-methode ongeschikt is. Ook de deskundige is, zoals hiervoor al is opgemerkt, bij zijn waardering uitgegaan van een variant op de DCF-methode.

Verder is door KPMG aangevoerd dat zij wel degelijk de jaren 2015 en 2016 heeft betrokken in de analyse, maar ook de lagere winstgevendheid van bijvoorbeeld de jaren 2008, 2012 en 2013. Door Elser c.s. is niet nader onderbouwd waarom dit onjuist zou zijn.

Ten slotte hebben Elser c.s. gewezen op een passage uit het deskundigenbericht waaruit volgt dat de deskundige, anders dan KPMG heeft gedaan, bepaalde informatie (mits deze informatie beschikbaar zou zijn geweest) in de waardering zou hebben betrokken. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat het KPMG-rapport op dit onderdeel onvolledig of gebrekkig is geweest, laat staan dat KPMG onrechtmatig heeft gehandeld en Elser c.s. schade heeft toegebracht door deze informatie (voor zover die al beschikbaar was geweest) niet in haar waardering te betrekken.

5.29.

De vordering jegens KPMG is dan ook eveneens ongegrond.

- Ten opzichte van HLB Van Daal

5.30.

HLB Van Daal had als accountant op grond van artikelen 2:334aa en 2:334cc BW tot taak om te controleren of de voorgestelde splitsing (de ruilverhouding en de verdeling van aandeelhouders) naar haar oordeel redelijk was. Elser c.s. verwijten HLB Van Daal dat ook zij bij de uitoefening van haar taak geen hoor en wederhoor heeft toegepast, de subjectieve prognoses van het bestuur van Head niet heeft getoetst en onvoldoende onafhankelijk is geweest.

5.31.

Elser c.s. hebben HLB Van Daal rauwelijks in deze procedure betrokken. In de dagvaarding hebben Elser c.s. nagelaten hun verwijten jegens HLB Van Daal deugdelijk te onderbouwen. Desondanks is HLB Van Daal bij conclusie van antwoord uitvoerig ingegaan op haar wettelijke taak, de controlestandaarden waaraan zij zich bij de uitvoering van de opdracht heeft onderworpen en de vraag in hoeverre zij gehouden was het KPMG-rapport inhoudelijk te toetsen. Tevens heeft HLB Van Daal een uitgebreide beschrijving gegeven van de door haar verrichte werkzaamheden in het kader van de splitsing (productie 1 bij conclusie van antwoord).

5.32.

Ter zitting hebben Elser c.s. op dit alles niet inhoudelijk gereageerd. Zij hebben slechts aangevoerd dat HLB Van Daal niet werkelijk onafhankelijk was omdat zij was ingeschakeld door Head, al eerder diensten voor Head had verricht, meermaals contact had gehad met de advocaat van Head en haar verklaring al binnen enkele dagen gereed had. Een en ander ontstijgt niet het niveau van vage verdachtmakingen. De vordering jegens HLB Van Daal stuit hierop af.

- Groepsaansprakelijkheid

5.33.

Nu geen van de gedaagden onrechtmatig schade heeft toegebracht aan Elser c.s., wordt niet toegekomen aan de stelling van Elser c.s. dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn op grond van artikel 6:166 BW (groepsaansprakelijkheid). Ten overvloede overweegt de rechtbank dat deze stelling van Elser c.s. samenspanning, althans optreden als groep door Head c.s., KPMG en HLB Van Daal veronderstelt. Voor het bestaan van zo’n samenspanning, althans groep ziet de rechtbank geen aanknopingspunt.

Slotsom en proceskosten

5.34.

De slotsom luidt dat de vorderingen van Elser c.s. jegens alle gedaagden worden afgewezen. Elser c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Head c.s., KPMG en HLB Van Daal worden voor ieder begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat €
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 12.198,00

5.35.

De nakosten zullen worden begroot als hierna in de beslissing weergegeven.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt Elser c.s. hoofdelijk in de proceskosten

aan de zijde van Head c.s. tot op heden begroot op € 12.198,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
aan de zijde van HLB Van Daal tot op heden begroot op € 12.198,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
aan de zijde van KPMG tot op heden begroot op € 12.198,00.

6.3.

veroordeelt Elser c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Head c.s., KPMG en HLB Van Daal, voor ieder van hen begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Elser c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. T.T. Hylkema en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023.

De voorzitter en de jongste rechter zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.