ECLI:NL:PHR:2025:1064

• Datum uitspraak: 3 oktober 2025
• Publicatiedatum: 2 oktober 2025
• Zaaknummer: 24/04233
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Rechters: T. Hartlief
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitoefening van retentierecht door aannemer en grenzen van rechtsstrijd na cassatie en verwijzing

In deze zaak gaat het om de uitoefening van een retentierecht door [eiseres] B.V. op een appartement dat in 2011 aan [verweerster] is verkocht. [eiseres] heeft het retentierecht uitgeoefend vanaf september 2011, maar [verweerster] heeft in 2011 een vordering tot beëindiging van het retentierecht ingesteld. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] in eerste aanleg afgewezen, maar het hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze vorderingen in hoger beroep toegewezen. [eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen de toewijzing van de vorderingen tot beëindiging van het retentierecht, en het incidentele cassatieberoep van [verweerster] is verworpen. Na cassatie en verwijzing heeft het hof vastgesteld dat [eiseres] het appartement inmiddels aan [verweerster] heeft afgegeven, maar dat [verweerster] nog wel belang heeft bij een verklaring voor recht dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door de afgifte te weigeren. Het hof heeft deze vordering toegewezen, maar [eiseres] komt hiertegen in cassatie op. De zaak draait om de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is getreden door een vordering toe te wijzen die al eerder was afgewezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof niet meer mocht toekomen aan de beoordeling van de vordering tot verklaring voor recht, omdat deze al definitief was afgewezen in het eerdere arrest. De conclusie van de A-G is dat de vordering van [verweerster] niet kan worden toegewezen, en de zaak wordt vernietigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04233

Zitting 3 oktober 2025

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiseres] B.V. (hierna: ‘[eiseres]’)

tegen

[verweerster] (hierna: ‘[verweerster]’)

Dit is het tweede cassatieberoep in de procedure tussen [eiseres] en [verweerster]. ^[1] [eiseres] heeft vanaf september 2011 een retentierecht uitgeoefend op een appartement dat in september 2011 en (na verschillende overdrachten) vanaf 2016 opnieuw aan [verweerster] toebehoorde. [verweerster] heeft (kort gezegd) beëindiging van (de uitoefening van) het retentierecht gevorderd, maar ook een verklaring voor recht dat [eiseres] onrechtmatig handelde door het retentierecht uit te oefenen.

In eerste aanleg heeft de rechtbank al haar vorderingen afgewezen. In hoger beroep vóór cassatie en verwijzing heeft het hof de vorderingen tot beëindiging van (de uitoefening van) het retentierecht toegewezen. De vordering tot verklaring voor recht heeft het hof afgewezen. [eiseres] heeft daarop met succes cassatie ingesteld tegen de toewijzing van de vorderingen tot beëindiging van (de uitoefening van) het retentierecht. Het incidentele cassatieberoep van [verweerster] is verworpen.

Na cassatie en verwijzing heeft het verwijzingshof vastgesteld dat [eiseres] inmiddels het appartement aan [verweerster] heeft afgegeven, die het vervolgens heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Bij haar vorderingen tot beëindiging van (de uitoefening van) het retentierecht heeft [verweerster] daarom geen belang meer. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] wel nog belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Het hof heeft deze vordering toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres] vanaf 24 september 2019 onrechtmatig heeft gehandeld door afgifte van het appartement aan [verweerster] te weigeren.

[eiseres] komt hiertegen in cassatie op met (onder meer) de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is getreden door een vordering toe te wijzen die al definitief was afgewezen.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[2]

1.2

In februari 2010 hebben [eiseres] en Innové Vastgoed B.V. (hierna: ‘Vastgoed’) een aannemingsovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de bouw van een complex met twintig appartementen en commerciële ruimten (hierna: ‘‘aannemingsovereenkomst complex’’ ^[3] ).

1.3

De broer van [verweerster] (hierna: ‘de broer’) was toen enig bestuurder van Vastgoed en [verweerster] was in dienst van Vastgoed.

1.4

In mei 2010 heeft [verweerster] één van de twintig te bouwen appartementen (hierna: ‘het appartement’) van Vastgoed gekocht en heeft zij met [eiseres] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van het appartement. In die overeenkomst is bepaald dat de helft van de aanneemsom voor rekening van Vastgoed komt (hierna: ‘‘aannemingsovereenkomst appartement’’ ^[4] ).

1.5

Op 24 juni 2010 heeft Vastgoed het appartement aan [verweerster] geleverd. ^[5]

1.6

Vanaf 5 september 2011 heeft [eiseres] het retentierecht uitgeoefend, zowel op het appartement als op het complex.

1.7

Op 14 oktober 2011 heeft [verweerster] het appartement op grond van een vaststellingsovereenkomst ^[6] met de broer aan de broer geleverd. ^[7] De broer heeft het appartement vervolgens aan zijn partner geleverd.

1.8

Op 20 december 2011 is Vastgoed failliet verklaard.

1.9

In ruil voor een borgstelling van de broer jegens [eiseres] voor hetgeen [eiseres] van Vastgoed en een gelieerde vennootschap (hierna: ‘Immo’) te vorderen heeft (hierna: ‘de borgstellingsovereenkomst’ ^[8] ), heeft [eiseres] in 2012 het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex opgeheven. Het retentierecht op het appartement, dat op dat moment eigendom was van de partner van de broer, is gehandhaafd.

1.1

Bij arbitraal vonnis van 8 mei 2014 ^[9] is Immo veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 95.442,75 uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’.

1.11

Bij arbitraal vonnis van 15 april 2015 ^[10] is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 1.054,75 uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’.

1.12

Nadat [verweerster] de hiervoor in randnummer 1.7 genoemde vaststellingsovereenkomst had ontbonden, hebben de broer en zijn partner het appartement op 23 november 2016 aan haar teruggeleverd.

1.13

In 2018 heeft [verweerster] aan [eiseres] het restantbedrag voldaan dat zij op grond van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ nog aan [eiseres] verschuldigd was.

2. Procesverloop

Procedure voor cassatie en verwijzing

2.1

Bij procesinleiding van 19 juni 2018 heeft [verweerster] [eiseres] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank Gelderland bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht zal verklaren dat [eiseres] vanaf 15 april 2015 onrechtmatig handelt door afgifte van het appartement aan [verweerster] te weigeren;

II. [eiseres] zal gebieden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het door haar gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan;

III. [eiseres] zal gebieden te hengen en gedogen dat [verweerster] voor rekening en risico van [eiseres] alle handelingen verricht die nodig zijn om (de uitoefening van) het door [eiseres] gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan;

IV. een dwangsom zal opleggen.

2.2

[verweerster] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een [eiseres] toekomend retentierecht, althans een eventueel retentierecht is vervallen. ^[11] [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op 30 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.3

Bij vonnis van 16 januari 2019 ^[12] heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen. ^[13] Zij heeft daartoe de regeling van het retentierecht in art. 3:290 (rov. 5.2.) en 3:291 BW (rov. 5.4.) uiteengezet. Bij de toetsing aan de vereisten van art. 3:290 BW heeft zij overwogen dat na contractsoverneming ^[14] met betrekking tot de ‘aannemingsovereenkomst complex’ sprake is van een opeisbare vordering van [eiseres] op Immo van in elk geval € 95.442,75 (rov. 5.5. en 5.9.), dat [eiseres] de feitelijke macht over het appartement uitoefent als uitvloeisel van de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst en dat sprake is van voldoende samenhang tussen de vordering van [eiseres] op Immo op grond van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de verplichting tot afgifte van het appartement, zodat [eiseres] over een retentierecht beschikt (rov. 5.7.). Onder het kopje ‘De vereisten van artikel 3:291 lid 1 BW’ heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster], als jonger gerechtigde, het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 1 BW tegen zich moet laten gelden (rov. 5.10.). De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat uitoefening van het retentierecht tegen [verweerster] in dit geval niet ontoelaatbaar is (rov. 5.11.-5.14.).

2.4

[verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Onder aanvoering van tien grieven heeft zij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [verweerster] alsnog toewijst. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd.

2.5

Bij akte aanvullende producties van 3 november 2020 heeft [verweerster] onder meer een advies van mr. dr. A. Steneker overgelegd. ^[15] Bij antwoordakte van 15 december 2020 heeft [eiseres] onder meer een advies van mr. D.M. de Knijff in het geding gebracht. ^[16]

2.6

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 13 juli 2021 ^[17] (hierna: ‘het eerste hofarrest’) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] geboden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het door haar gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. ^[18]

- [eiseres] heeft het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het appartement uitgeoefend vanaf 5 september 2011. Zij heeft niet tijdig aangevoerd dat zij al vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend. (rov. 4.2)

- [verweerster] heeft voldoende duidelijk gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht dan [eiseres] als retentor. (rov. 4.3 en 4.4)

- Op 5 september 2011 had [verweerster] al een eigendomsrecht op het appartement en zij was toen dus een derde (ten opzichte van de verhouding tussen [eiseres] als schuldeiser en Vastgoed als schuldenaar) met een ouder recht dan [eiseres]. (rov. 4.5)

- De omstandigheid dat [verweerster] het appartement in oktober 2011 aan haar broer heeft geleverd en dat het appartement in 2016 aan haar is teruggeleverd, maakt niet dat [verweerster] nadien beschouwd moet worden als iemand met een jonger recht. Het past niet in het systeem van de wet dat deze leveringen, met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk eigenaar [verweerster], die (als derde) een ouder recht had, tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van [eiseres] van kleur zou verschieten en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan. Het voorgaande betekent dat [verweerster] wordt aangemerkt als derde met een ouder recht volgens art. 3:291 lid 2 BW. (rov. 4.6)

- Het retentierecht kan jegens een derde met een ouder recht alleen worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [eiseres]) en de zaak die het betreft. Daarvan is in dit geval geen sprake. [verweerster] hoefde, als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen van [eiseres] op Vastgoed en/of Immo uit hoofde van de aannemingsovereenkomst tussen [eiseres] en Vastgoed, waarbij [verweerster] geen partij was. Er bestaat om die reden onvoldoende verband tussen [eiseres] vordering uit die aannemingsovereenkomst en het appartement van [verweerster]. Het retentierecht kon daarom ook na 23 november 2016 tegen [verweerster] niet worden ingeroepen voor zover het de vordering uit die aannemingsovereenkomst betreft. (rov. 4.7)

- De vordering van [eiseres] hangt voor een bedrag van € 14.550,-- samen met de oorspronkelijke verplichting van Vastgoed om 50% van de aanneemsom van de afbouw van het appartement te betalen. Of [eiseres] voor die vordering al dan niet haar retentierecht kan doen gelden, kan in het midden blijven, omdat [verweerster] meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550,-- te betalen en het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] het retentierecht niet heeft opgeheven. (rov. 4.8- 4.10)

De eerste cassatieprocedure

2.7

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 12 oktober 2021 cassatieberoep ingesteld tegen het eerste hofarrest. [verweerster] heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

2.8

A-G Rank-Berenschot heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot vernietiging en verwijzing, en in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep tot verwerping. ^[19] De advocaat van [eiseres] heeft schriftelijk op deze conclusie gereageerd.

2.9

Bij arrest van 23 juni 2023 ^[20] heeft Uw Raad in het principale beroep het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep is verworpen.

2.1

Uw Raad heeft daartoe, voor zover thans van belang, in de eerste plaats onderdeel 1 van het cassatiemiddel besproken. Dit onderdeel was gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 dat [verweerster] voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht dan [eiseres] als retentor. Het onderdeel klaagde dat het hof heeft miskend dat een grief voor de wederpartij voldoende kenbaar naar voren moet worden gebracht. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.11

Uw Raad heeft geoordeeld dat dit onderdeel slaagde en dit oordeel als volgt onder verwijzing naar de tweeconclusieregel toegelicht (rov. 3.1.2, een voetnoot is weggelaten):

“Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) grief. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

De rechtbank heeft in rov. 5.10 van haar vonnis geoordeeld dat [verweerster], ten opzichte van [eiseres] als retentor, geldt als een derde met een jonger recht, omdat [verweerster] de eigendom van het appartement (weer) verkreeg op 23 november 2016 (zie rov. 3.2 van het bestreden arrest). De memorie van grieven van [verweerster] laat geen andere uitleg toe dan dat zij dit oordeel niet (voldoende kenbaar) heeft bestreden. [verweerster] heeft tien genummerde grieven aangevoerd en in elke grief wordt de overweging waartegen de grief is gericht, geciteerd. In geen van de grieven wordt rov. 5.10 geciteerd of genoemd. In de paragrafen van de memorie van grieven waarnaar het hof verwijst in rov. 4.4 worden geen argumenten aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] ten opzichte van [eiseres] als jonger gerechtigde heeft te gelden, en evenmin is dat het geval elders in de memorie van grieven. [verweerster] heeft in haar memorie van grieven, voor zover hier van belang, slechts aangevoerd dat de hiervoor in 2.1 onder (viii) genoemde transactie tot gevolg heeft dat [eiseres] jegens haar geen retentierecht kan inroepen.

Ook de overweging van het hof dat [eiseres] is ingegaan op een grief van [verweerster] tegen rov. 5.10 van de rechtbank, is onbegrijpelijk. Noch op de plaats waarnaar het hof in dit verband verwijst, noch elders in haar memorie van antwoord heeft [eiseres] dat gedaan.

[eiseres] heeft in haar memorie van antwoord opgesomd tegen welke overwegingen [verweerster] grieven heeft aangevoerd en heeft daarbij rov. 5.10 van de rechtbank niet genoemd. [verweerster] heeft pas na de memorie van antwoord van [eiseres], bij akte aanvullende producties, een juridisch advies overgelegd waarin staat dat rov. 5.10 van de rechtbank onjuist is. In reactie daarop heeft [eiseres] bij antwoordakte aangevoerd dat dit een nieuwe grief is en dat zij uitbreiding van de rechtsstrijd niet aanvaardt. Het hof heeft niet geoordeeld dat zich een uitzondering op de tweeconclusieregel voordoet.”

2.12

Vervolgens heeft Uw Raad geoordeeld dat onderdeel 2 gelet op het slagen van onderdeel 1 geen behandeling behoefde (rov. 3.2).

2.13

Uw Raad heeft geoordeeld dat [eiseres] in verband met het slagen van onderdeel 1 geen belang had bij behandeling van onderdeel 3 (rov. 3.3.1). De op dit oordeel volgende overwegingen ten overvloede (rov. 3.3.2-3.3.4) zijn voor deze procedure thans niet van belang.

2.14

Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.7 dat geen (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van [eiseres] en de teruggehouden zaak bouwde naar het oordeel van Uw Raad (rov. 3.4) voort op het door onderdeel 1 met succes bestreden oordeel van het hof dat [verweerster] een grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht en kon daarom niet in stand blijven. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.8-4.10 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] het retentierecht niet heeft opgeheven, zodat dit oordeel evenmin in stand kon blijven (rov. 3.5).

2.15

Het incidentele cassatieberoep, dat voorwaardelijk was ingesteld, is verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Procedure na cassatie en verwijzing

2.16

Na cassatie en verwijzing heeft [eiseres] [verweerster] bij exploot van 29 januari 2024 opgeroepen om bij het hof ’s-Hertogenbosch voort te procederen. Beide partijen hebben een memorie na cassatie en verwijzing genomen.

2.17

Bij arrest van 20 augustus 2024 ^[21] (hierna: ‘het bestreden arrest’) heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2019 vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat [eiseres] vanaf 24 september 2019 onrechtmatig heeft gehandeld door afgifte van het appartement aan [verweerster] te weigeren. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

2.18

Het hof heeft uit het verwerpen van het incidenteel cassatieberoep in verband met de conclusie van A-G Rank-Berenschot afgeleid dat het oordeel van het hof dat onvoldoende verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [eiseres]) en de zaak die het betreft (rov. 4.7 van het eerste hofarrest) enkel is gegeven voor de situatie dat [verweerster] een ouder recht heeft (rov. 3.2.4.).

2.19

Vervolgens is het hof eerst ingegaan op de grenzen van de rechtsstrijd na verwerping. Daarover heeft het als volgt overwogen:

“3.3.1. In dit stadium van het geding, na verwijzing, is aan de orde de voortzetting van het hoger beroep dat [verweerster] heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland. Dit hoger beroep is door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. Verder moet in dit stadium van het geding worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.

3.3.2.

Niet ter discussie staat dat [eiseres] geen vordering meer heeft op [verweerster] en dat daarom beoordeeld moet worden of [eiseres] een retentierecht toekomt op grond van (a) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex en/of (b) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) op grond van de aannemingsovereenkomst appartement. Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat [verweerster] een grief heeft gericht tegen het oordeel dat zij een jonger recht heeft wat betreft de aannemingsovereenkomst complex (rov. 4.4), is in cassatie vernietigd. Bij de verdere beoordeling is dus het uitgangspunt dat [verweerster] (ook) ten opzichte van het retentierecht van [eiseres] met betrekking tot de aannemingsovereenkomst complex, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht.

3.3.3.

Verder moet worden uitgegaan van de in cassatie tevergeefs bestreden eindbeslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat [eiseres] het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het appartement heeft uitgeoefend vanaf 5 september 2011 en dat zij niet tijdig heeft aangevoerd dat zij al vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend (rov.4.2).”

2.2

Daarna heeft het hof overwogen dat ontwikkelingen na het eerste hofarrest meebrengen dat [verweerster] alleen nog belang heeft bij haar vordering tot verklaring voor recht (zie randnummer 2.1 van deze conclusie):

“3.3.4. [eiseres] heeft na betekening van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden door [verweerster], op 16 juli 2021 voldaan aan de veroordeling in het arrest en onder meer de feitelijk[e] macht over het appartement prijsgegeven (onderdeel 7 van de memorie na verwijzing van [eiseres]). Daarmee is het retentierecht teniet gegaan (artikel 3:294 BW), of anderszins prijsgegeven. [verweerster] heeft het appartement vervolgens verkocht en op 21 maart 2022 geleverd aan een derde.

Dat betekent dat [verweerster] thans geen belang meer heeft bij hetgeen zij onder II tot en met IV heeft gevorderd.

In onderdeel 13 van de memorie na verwijzing heeft [eiseres] aangevoerd belang te hebben bij bekrachtiging van het oordeel van de rechtbank Gelderland en de conclusie dat het hoger beroep van [verweerster] niet slaagt, omdat dan vaststaat dat [eiseres] in augustus 2021 het retentierecht ten onrechte heeft opgeheven, hetgeen de mogelijkheid biedt om schade door dat verlies van zekerheid vergoed te krijgen, aldus [eiseres].

[verweerster] heeft in haar memorie na verwijzing niets opgemerkt rond het antwoord op de vraag in hoeverre zij nog belang heeft bij het toewijzen dan wel afwijzen van haar vorderingen. Het hof begrijpt daaruit dat haar standpunt is dat zij nog altijd belang heeft bij haar vorderingen. Met het oog op toekomstige schadevergoedingsacties heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof voldoende belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep in verband met de door haar onder I gevraagde verklaring voor recht.”

2.21

Het hof heeft aanleiding gezien om eerst in te gaan op de grief van [verweerster] met de strekking dat onvoldoende samenhang bestaat tussen de vordering en de zaak in de zin van art. 6:52 BW voor zover het de vordering uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ betreft (rov. 3.4.1.). Het hof heeft in dat kader geoordeeld dat [eiseres] op 5 september 2011 geen retentierecht kon uitoefenen voor vorderingen voortvloeiende uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’, omdat de samenhang tussen de vordering (jegens Immo) uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de verplichting tot afgifte van het appartement (jegens [verweerster]) zaak onvoldoende was:

“
Het retentierecht op grond van de aannemingsovereenkomst complex – samenhang in de zin van artikel 6:52 BW

3.4.2.

Voor het ontstaan van een retentierecht vereist artikel 6:52 BW dat tussen de vordering van de retentor en diens verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Bij een overeenkomst van aanneming van werk bestaat voldoende samenhang tussen de verplichting van de aannemer het door hem tot stand gebrachte werk op te leveren en de verplichting van de opdrachtgever de overeengekomen prijs te betalen (art. 7:750 BW).

3.4.3.

Een vraag die partijen in dit kader verdeeld houdt, is of het retentierecht dat [eiseres] vanaf 5 september 2011 uitoefent op het appartement is gebaseerd op enkel de aannemingsovereenkomst appartement (de lezing van [verweerster]) of op zowel de aannemingsovereenkomst complex als de aannemingsovereenkomst appartement (de lezing van [eiseres]).

Het hof is van oordeel dat [eiseres] op 5 september 2011 alleen een retentierecht op het appartement had op grond van de aannemingsovereenkomst appartement en niet op grond van de aannemingsovereenkomst complex vanwege het volgende. In de op 22 februari 2010 getekende aannemingsovereenkomst complex zijn Vastgoed en [eiseres] overeengekomen dat [eiseres] 20 appartementen en commerciële ruimtes tot stand brengt en dat Vastgoed daarvoor 2,5 miljoen euro exclusief BTW betaalt. In die overeenkomst is bepaald dat de aanneemsom in termijnen wordt betaald, dat die termijnen in rekening worden gebracht voor de nog
niet verkochte appartementen en winkels en dat [eiseres] bij reeds
wel verkochte appartementen rechtstreeks aan de koper zal factureren. In mei 2010 heeft [verweerster] het appartement gekocht en heeft [eiseres] met haar een aparte aannemingsovereenkomst gesloten (de aannemingsovereenkomst appartement). Daarin hebben [verweerster] en Vastgoed zich verplicht om (ieder voor de helft) de volledige aanneemsom van € 194.000,- te betalen. Daarmee was naar het oordeel van het hof het appartement niet langer onderdeel van de aannemingsovereenkomst complex, omdat in de aannemingsovereenkomst appartement daarvoor een aparte opleveringsverplichting en (zoals voorzien in de aannemingsovereenkomst complex) betalingsverplichting zijn overeengekomen. Vanaf dat moment had [eiseres] voor wat betreft het appartement een opleveringsverplichting jegens [verweerster] en niet langer jegens Vastgoed en bestond geen betalingsverplichting meer van Vastgoed uit de aannemingsovereenkomst complex ter zake [van] het appartement omdat het appartement was verkocht.

3.4.4.

Daarmee bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 BW tussen de verplichting van [eiseres] om het appartement op te leveren – namelijk: aan [verweerster] – en de vordering van [eiseres] op Immo uit de aannemingsovereenkomst complex. Zoals hiervoor overwogen was het appartement op dat moment een afzonderlijk werk met een afzonderlijke betalingsverplichting en zag de vordering van [eiseres] op Immo op een ander werk (het complex minus de verkochte appartementen uit de aannemingsovereenkomst complex). De verbintenis tot oplevering van het appartement aan [verweerster] vloeit voort uit de met haar gesloten aannemingsovereenkomst appartement, terwijl de geldvordering van [eiseres] voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst complex die is gesloten met een andere partij. Van dezelfde rechtsverhouding is daarmee geen sprake. De kopers van de appartementen, onder wie [verweerster], hebben er geen rekening mee hoeven houden dat hun eigendom zou worden gebruikt voor verhaal van vorderingen van [eiseres] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex.

Met de tussen de Broer en [eiseres] gemaakte afspraken in 2012 is het retentierecht op de commerciële ruimten opgeheven (en niet verschoven zoals [eiseres] stelt) en het retentierecht op het appartement gehandhaafd. Het retentierecht op het appartement zag daarmee dus nog steeds alleen op de vorderingen uit de aannemingsovereenkomst appartement.

3.4.5.

Dat betekent dat de grief van [verweerster] – dat de vereiste samenhang tussen de opgeschorte verbintenis van [eiseres] tot afgifte van het appartement en de vordering van [eiseres] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex ontbreekt – slaagt. Het (door [verweerster] gemotiveerd bestreden) verweer van [eiseres] dat [verweerster] als aandeelhouder en bestuurder van een vennootschap in de Innové groep nauw betrokken was bij de activiteiten van de Broer en dus moet hebben geweten dat [eiseres] werd benadeeld, leidt niet tot een ander oordeel. Ook al zou dit feitelijk komen vast te staan, dan nog is daarmee geen retentierecht op het appartement ontstaan uit hoofde van de vordering uit de aannemingsovereenkomst complex van [eiseres] op Vastgoed/Immo. Het retentierecht van [eiseres] op het appartement bestond dus alleen op grond van een vordering van [eiseres] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst appartement.”

2.22

Daarna heeft het hof onderzocht of [eiseres] voor vorderingen uit de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ een retentierecht kon uitoefenen. Het heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] haar retentierecht niet heeft opgeheven naar aanleiding van het aanbod van [verweerster] om het resterende bedrag dat [eiseres] op grond van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (van Immo) te vorderen had te betalen:

“
Het retentierecht op grond van de aannemingsovereenkomst appartement

3.4.6.

[verweerster] heeft in haar grieven aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] het retentierecht niet heeft opgeheven omdat ze meermalen het aanbod heeft gedaan om het restant van de vordering van [eiseres] op Immo uit hoofde van de aannemingsovereenkomst appartement, zijnde € 14.550,- te betalen.

[eiseres] heeft daartegen ingebracht dat zij het retentierecht kan inroepen voor de totale vordering op Immo uit de aannemingsovereenkomst complex (waaronder ten minste de in arbitrage toegewezen € 95.442,75). Gezien het hiervoor in rov. 3.4.2[.] - 3.4.5. overwogene, slaagt dit verweer niet. Ook gaat het hof voorbij aan het betoog dat [eiseres] een retentierecht heeft voor advocaatkosten die [eiseres] heeft moeten maken in verband met door [verweerster] gestarte procedures. Deze kosten zijn gemaakt nadat het geschil rond de vraag of het retentierecht op het appartement mag worden ingeroepen vanwege een vordering op Immo (of Vastgoed) was ontstaan en hangen evenmin voldoende samen met de verplichting van [eiseres] tot oplevering van het appartement.

Omdat vaststaat dat [verweerster] heeft aangeboden het resterende bedrag waarvoor het retentierecht kon worden uitgeoefend te betalen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] het retentierecht naar aanleiding van dat aanbod niet heeft opgeheven. Dat en waarom daarvoor in dit geval daadwerkelijke betaling dan wel zekerheidstelling nodig zou zijn, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd en dat is in dit geval ook niet vereist (vgl. onderdeel 3.41 uit de conclusie van A-G Rank-Berenschot in deze zaak, ECLI:NL:PHR:2022:1077). Ook deze grief van [verweerster] slaagt.

[verweerster] heeft niet geconcretiseerd op welke datum zij voor het eerst heeft aangeboden de nog openstaande € 14.550,- te betalen. Vaststaat dat zij dit aanbod heeft vermeld in de memorie van grieven van 24 september 2019. Het hof gaat er daarom vanuit dat [eiseres] in elk geval vanaf die datum het retentierecht op grond van de redelijkheid en billijkheid had moeten opheffen.”

2.23

Deze overwegingen en oordelen brengen het hof tot de slotsom dat [eiseres] het retentierecht op het appartement vanaf 24 september 2019 niet meer mocht handhaven, zodat vordering I (de verklaring voor recht) (randnummer 2.1 hiervoor) in zoverre moet worden toegewezen:

“3.5.1. De slotsom is dat [eiseres] het retentierecht op het appartement vanaf 24 september 2019 niet meer mocht handhaven. Hetgeen is aangevoerd in de grieven 1 tot en met 8 slaagt in zoverre. Bij behandeling van hetgeen [verweerster] verder heeft aangevoerd in de grieven 1 tot en met 8 bestaat daarmee geen belang meer.

Het hof zal de vordering van [verweerster] om voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig handelt door afgifte van het appartement aan [verweerster] te weigeren toewijzen, met dien verstande dat dit geldt vanaf 24 september 2019 en niet vanaf 15 april 2015 zoals gevorderd. Verder staat vast dat het appartement inmiddels is afgegeven zodat het hof de verklaring voor recht zo zal formuleren dat die betrekking heeft op het verleden. Grief 9 slaagt in zoverre.

Het hof zal de verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren omdat een verklaring voor recht naar haar aard niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:[2010:]BO1815). [verweerster] heeft ook niet toegelicht waarom dat in dit geval anders zou zijn.

3.5.2.

[eiseres] heeft geen bewijs aangeboden van feiten die, indien ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden.”

De tweede cassatieprocedure

2.24

[eiseres] is op 20 november 2024 – dus tijdig – tegen het bestreden arrest in cassatie gekomen. [verweerster] heeft verweer gevoerd met conclusie tot referte wat betreft middelonderdeel 1 en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ^[22] Vervolgens heeft [eiseres] gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn nader onderverdeeld in subonderdelen. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

3.2

Onderdeel 1 is onderverdeeld in twee genummerde subonderdelen. Het onderdeel heeft betrekking op de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en het verbod op
reformatio in peius .

3.3

Het onderdeel stelt voorop dat het hof in rov. 3.2.2. heeft overwogen dat de rechtbank alle vorderingen van [verweerster] heeft afgewezen en dat het hof Arnhem-Leeuwarden in het eerste hofarrest het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en vorderingen II en III (randnummer 2.1 hiervoor) heeft toegewezen. ^[23] Vordering I (de verklaring voor recht) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden afgewezen, aldus het onderdeel. [eiseres] is in de eerste cassatieprocedure met succes opgekomen tegen (de oordelen die ten grondslag lagen aan) de toewijzing van vorderingen II en III. [verweerster] is niet met succes in cassatie opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering I.

3.4

Subonderdeel 1.1 zet uiteen dat het hof in de laatste volzin van rov. 3.3.4. heeft overwogen dat [verweerster] nog voldoende belang heeft bij de beoordeling van vordering I, dat het hof in rov. 3.5.1. heeft overwogen dat het de vordering tot een verklaring voor recht van [verweerster] zal toewijzen en dat het hof in het dictum (onder 4.) de betreffende verklaring voor recht inderdaad heeft gegeven. Met deze oordelen miskent het hof volgens subonderdeel 1.1 dat vordering I reeds definitief is afgewezen door het hof Arnhem-Leeuwarden, en/althans dat het hof door toewijzing van vordering I buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing is getreden.

3.5

Volgens
subonderdeel 1.2 miskent het hof met de door het vorige subonderdeel bestreden oordelen in rov. 3.3.4. en 3.5.1. voorts dat een partij niet in een slechtere positie mag komen te verkeren door haar eigen cassatieberoep. Het alsnog toewijzen van vordering I van [verweerster] en het voor recht verklaren dat [eiseres] vanaf 24 september 2019 onrechtmatig heeft gehandeld door het retentierecht niet op te heffen, is hiermee volgens dit subonderdeel in strijd.

3.6

Voor de beoordeling van deze subonderdelen lijkt het mij goed erop te wijzen dat de rechtbank in haar vonnis van 16 januari 2019 alle vorderingen van [verweerster] heeft afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen, maar alleen voor zover deze betrekking hadden op “
het niet laten voortbestaan van het retentierecht ” (zie aldus rov. 5.1 van het eerste hofarrest). Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen (dictum van het eerste hofarrest).

3.7

In de eerste cassatieprocedure zijn geen klachten gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Het door [verweerster] voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep bestreed enkel rov. 4.7 van het eerste hofarrest – een rechtsoverweging die slechts betrekking had op inroepbaarheid van het retentierecht tegen anderen dan de schuldenaar.

3.8

Volgens art. 424 Rv zet de rechter naar wie het geding na cassatie is verwezen (de zogenaamde ‘verwijzingsrechter’) de behandeling daarvan voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De procedure bij een hof na cassatie en verwijzing is daarom aan te merken als een voortzetting van de appelinstantie. ^[24] De verwijzingsrechter is gebonden aan alle in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen uit de uitspraak waartegen cassatieberoep was ingesteld. ^[25] Hij mag in beginsel niet terugkomen van vóór cassatie en verwijzing gegeven bindende eindbeslissingen, ook niet als deze berusten op een onjuiste rechtsopvatting of een onjuiste feitelijke grondslag. ^[26]

3.9

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet meer mocht toekomen aan beoordeling van [verweerster] vordering I en daarom de verklaring voor recht niet mocht geven. Subonderdeel 1.1 slaagt derhalve.

Slotsom en wijze van afdoening

3.1

Omdat subonderdeel 1.1 slaagt, zal de conclusie strekken tot vernietiging. De behandeling van subonderdeel 1.2 kan achterwege blijven. Ik kom dan ook niet toe aan de vraag of in cassatie inderdaad – zoals dit subonderdeel betoogt – als regel geldt dat een partij niet in een slechtere positie mag komen te verkeren ten gevolge van haar eigen cassatieberoep, bekend als het zogenaamde verbod op
reformatio in peius . ^[27]

3.11

Bij het slagen van onderdeel 1.1 is het volgende op te merken. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.3.4. (in cassatie niet bestreden) van het bestreden arrest geoordeeld dat [verweerster] nog belang had bij haar vordering I (de verklaring voor recht). Deze vordering I behoorde zoals gezegd niet langer tot de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. De conclusie zal strekken tot vernietiging van het bestreden arrest. Omdat vaststaat dat geen van de vorderingen van [verweerster] kan worden toegewezen, behoeven de overige onderdelen van het cassatiemiddel geen behandeling meer.

3.12

[verweerster] heeft gesteld bij het slagen van onderdeel 1 van het middel nog belang te hebben – gelegen in de proceskostenveroordeling – bij beoordeling van de vraag of het vonnis van de rechtbank in het bestreden arrest terecht is vernietigd. ^[28] Zij heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het komt mij voor dat vooral [eiseres] als in de proceskosten veroordeelde partij belang heeft bij beantwoording van deze vraag. Ik merk op dat het hof in rov. 3.5.3. van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties van het geding moest worden veroordeeld. Dit oordeel bouwt voort op het ten onrechte gegeven oordeel van het hof dat vordering I van [verweerster] kan worden toegewezen. Het kan derhalve geen stand houden.

3.13

Over de proceskostenveroordeling is het volgende op te merken. Als de vernietiging van een in hoger beroep bestreden vonnis berust op een wijziging van omstandigheden, dient de rechter in hoger beroep na te gaan of de rechter in eerste aanleg ten tijde van zijn vonnis terecht tot zijn beslissing is gekomen. ^[29] In het onderhavige geval is inderdaad sprake van een dergelijke wijziging van omstandigheden. De afwijzing van vorderingen II tot en met IV van [verweerster] (kort gezegd strekkende tot beëindiging van de retentie, zie nader randnummer 2.1 van deze conclusie) berust immers op het feit dat de retentie per 16 juli 2021 is beëindigd, zodat bij de vorderingen II, III en IV inmiddels geen belang meer bestaat. ^[30] De vraag of de rechtbank in het vonnis van 16 januari 2019 terecht tot haar beslissing was gekomen, moest het hof in het bestreden arrest daarom ambtshalve beantwoorden.

3.14

Het hof heeft – kort weergegeven – geoordeeld dat tussen de verplichting tot afgifte en de vordering van [eiseres] op Immo uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ onvoldoende samenhang bestaat om retentie te rechtvaardigen (rov. 3.4.5.) en dat retentie vanwege de vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vanaf 24 september 2019 (dus vanaf ongeveer acht maanden ná het vonnis) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.4.6.).

3.15

In dat oordeel ligt besloten dat [eiseres] tot 24 september 2019 met recht (uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’) een retentierecht heeft uitgeoefend op het appartement, althans vóór die datum niet onrechtmatig heeft gehandeld door afgifte van het appartement op te schorten. De in cassatie door [eiseres] aangevoerde klachten zijn niet gericht tegen dit impliciete oordeel over de retentie in de periode voorafgaand aan 24 september 2019. ^[31] Zoals gezegd heeft [verweerster] geen incidenteel cassatieberoep ingesteld.

3.16

Bij die stand van zaken lijkt me geen ander oordeel mogelijk dan dat de rechter in eerste aanleg ten tijde van zijn vonnis terecht tot zijn beslissing is gekomen. In dat licht kan Uw Raad de zaak zelf afdoen door het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2019 te bekrachtigen.

3.17

In verband met het slagen van subonderdeel 1.1 is bespreking van de overige onderdelen van het cassatiemiddel zoals gezegd niet nodig. Ik veroorloof mij enige opmerkingen ten overvloede.

Ten overvloede: retentierecht en onderdeel 2 van het cassatiemiddel

3.18

Onderdeel 2 valt uiteen in zes genummerde subonderdelen en is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 3.4.3., 3.4.4. en 3.4.5. In deze rechtsoverwegingen (die zijn geciteerd in randnummer 2.21 van deze conclusie) heeft het hof antwoord gegeven op de vraag of [eiseres] een retentierecht kon uitoefenen voor vorderingen die voortvloeiden uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’. Ik merk voor de goede orde nogmaals op dat het hof in de niet bestreden rov. 3.4.6. (impliciet) heeft geoordeeld dat [eiseres] althans tot 24 september 2019 een retentierecht kon uitoefenen voor haar vorderingen uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’. Op deze laatste grond voor retentie hebben de bestreden oordelen (en derhalve ook de nu volgende randnummers van deze conclusie) geen betrekking.

3.19

Bij deze overvloedige bespreking van onderdeel 2 is het volgende voorop te stellen.

3.2

Retentierecht is – in de woorden van Uw Raad ^[32] – de bevoegdheid die een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW). Voor het ontstaan van een retentierecht gelden als vereisten dat de schuldeiser/retentor een opeisbare vordering heeft op zijn wederpartij (behoudens de in art. 6:80 BW bedoelde gevallen) en dat tussen de vordering van de retentor en diens verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 lid 1 BW). Bij een overeenkomst van aanneming van werk bestaat voldoende samenhang tussen de verplichting van de aannemer het door hem tot stand gebrachte werk op te leveren en de verplichting van de opdrachtgever de overeengekomen prijs te betalen (art. 7:750 BW).

3.21

Volgens A-G Rank-Berenschot ^[33] is het in het vorige randnummer genoemde samenhangcriterium in wezen geen andere norm dan de vraag of de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door afgifte van de zaak te vorderen zonder zelf te presteren. ^[34] Het impliceert volgens haar een toetsing van (i) de samenhang tussen de vordering en de afgifteverplichting (connexiteit) en (ii) de omvang van de opschorting (proportionaliteit). ^[35] Ter verduidelijking noemt art. 6:52 lid 2 BW enuntiatief twee situaties waarin de vereiste samenhang aanwezig kan (maar niet behoeft te) zijn: als vordering en verbintenis voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

3.22

De schuldeiser kan het retentierecht niet alleen inroepen tegen zijn schuldenaar, maar mede tegen jonger gerechtigde derden, dat wil zeggen derden die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat (i) de vordering van de schuldeiser was ontstaan en (ii) de zaak in zijn macht was gekomen (art. 3:291 lid 1 BW). ^[36] De schuldeiser kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht indien (i) zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (op grond van zijn verhouding tot de ouder gerechtigde ^[37] ) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of (ii) de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen (art. 3:291 lid 2 BW). De strekking van deze bepaling is dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. ^[38]

3.23

Het is van belang om erop te wijzen dat de wet voor derdenwerking tegenover een jonger gerechtigde derde (art. 3:291 lid 1 BW) geen nadere eisen stelt dan dat de vordering van de schuldeiser is ontstaan en de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak heeft verkregen, beide vóórdat het recht van de derde op de zaak is ontstaan. ^[39] De voor het retentierecht op grond van art. 6:52 lid 1 BW vereiste samenhang moet worden beoordeeld in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar en niet tussen de schuldeiser en de derde – het gaat immers om een tussen schuldeiser en schuldenaar bestaand retentierecht dat ook tegen derden kan worden ingeroepen. ^[40]

De bestreden rechtsoverwegingen

3.24

In de bestreden rov. 3.4.3., 3.4.4. en 3.4.5. van het bestreden arrest is het hof ingegaan op het betoog van [verweerster] dat samenhang tussen de vermeende vordering van [eiseres] uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en [eiseres] verplichting tot afgifte van het appartement onvoldoende was om opschorting van deze afgifte te rechtvaardigen. ^[41] De door het hof in de bestreden overwegingen besproken grief (kort gezegd: het betoog dat voldoende samenhang tussen zojuist genoemde vordering en verplichting ontbrak) is in het eerste hofarrest niet aan de orde geweest.

3.25

Ik begrijp uit de bestreden rechtsoverwegingen dat het hof heeft geoordeeld dat de ‘aannemingsovereenkomst complex’ door de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ is gewijzigd in die zin dat de ‘aannemingsovereenkomst complex’ vanaf het moment dat de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ was gesloten geen betrekking meer had op het appartement. ^[42] Het appartement is in deze lezing door de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (dus: in mei 2010 ^[43] ) als het ware verwijderd uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’. In deze lezing heeft het hof hieraan de gevolgtrekking verbonden dat in september 2011 niet was voldaan aan de op grond van art. 6:52 lid 1 BW vereiste samenhang die opschorting (in de verhouding tussen [eiseres] en Vastgoed) kon rechtvaardigen. In deze lezing bestond er dus geen retentierecht op grond van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ waaraan tegenover [verweerster] als jonger gerechtigde in 2016 (toen zij het appartement herkreeg) derdenwerking kon toekomen.

3.26

Het hof heeft enkel onderzocht of samenhang aanwezig was in september 2011, omdat het tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] pas toen voor het eerst de feitelijke macht over het appartement heeft verkregen. Ik licht dit toe.

3.27

Het hof heeft zich blijkens rov. 3.3.3. van het bestreden arrest gebonden geacht aan de beslissing in rov. 4.2 van het eerste hofarrest. Volgens het hof in rov. 3.3.3. van het bestreden arrest geldt daarom het uitgangspunt dat “
[eiseres] het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het appartement heeft uitgeoefend vanaf 5 september 2011 en dat zij niet tijdig heeft aangevoerd dat zij al vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend ”, waarmee gelet op de tekst van de aangehaalde rov. 4.2 van het eerste hofarrest zal zijn bedoeld dat [eiseres] niet tijdig heeft aangevoerd dat zij vanaf maart 2010
de feitelijke macht over de bouwplaats heeft uitgeoefend. ^[44]

3.28

Tegen rov. 4.2 van het eerste hofarrest was onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel in de eerste cassatieprocedure gericht, dat volgens Uw Raad gelet op het slagen van onderdeel 1 geen behandeling behoefde. ^[45] Het hof heeft daaruit in rov. 3.3.3. van het bestreden arrest afgeleid dat de beslissing tevergeefs was bestreden en daarom na verwijzing als bindende eindbeslissing had te gelden. ^[46]

3.29

Tegen rov. 3.3.3. van het bestreden arrest zijn geen klachten gericht, zodat van de juistheid van het daarin gegeven oordeel moet worden uitgegaan.

3.3

Het kan geen kwaad om enkele van de uitgangspunten in cassatie chronologisch onder elkaar te zetten:

- [verweerster] was van 24 juni 2010 tot 14 oktober 2011 rechthebbende van het appartement; ^[47]

- [eiseres] heeft in september 2011 de feitelijke macht over het appartement verkregen en vanaf 5 september 2011 op het appartement haar retentierecht uitgeoefend; ^[48]

- van 14 oktober 2011 tot 23 november 2016 zijn de broer, respectievelijk zijn partner rechthebbende van het appartement geweest; ^[49]

- op 23 november 2016 is het appartementsrecht teruggeleverd aan [verweerster]. ^[50] Tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] bij deze verkrijging moet worden aangemerkt als derde met een jonger recht in de zin van art. 3:291 lid 1 BW is niet gegriefd. ^[51]

3.31

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof kennelijk zo te begrijpen dat het appartement bij de totstandkoming van de verkoop aan [verweerster] en de ‘aannemingsovereenkomst appartement’, beide in mei 2010, uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ zijn weggenomen. Dit heeft eraan bijgedragen dat in september 2011 geen retentierecht van [eiseres] met betrekking tot het appartement kon ontstaan voor vorderingen uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’, zodat er voor deze vorderingen geen retentierecht bestond dat in 2016 aan [verweerster] als jonger gerechtigde kon worden ingeroepen.

3.32

Als ik het goed zie is dit oordeel van het hof vooral gefundeerd op zijn uitleg van de twee aannemingsovereenkomsten, waarbij het hof in het bijzonder belang heeft gehecht aan de in de ‘aannemingsovereenkomst complex’ opgenomen afspraak dat [eiseres] de termijnen van de aanneemsom van verkochte appartementen direct aan de kopers zal factureren en aan de vermelding in de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ van een op Vastgoed rustende verplichting tot betaling van de helft van de aanneemsom van € 194.000. Uit deze laatste vermelding in de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (waarbij Vastgoed strikt genomen geen partij was) heeft het hof zelfs afgeleid dat de betalingsverplichting van Vastgoed ten belope van het in die overeenkomst omschreven bedrag sinds mei 2010 voortvloeit uit deze ‘aannemingsovereenkomst appartement’ en niet langer uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’.

De klachten van onderdeel 2

3.33

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende samenhang bestaat tussen de vordering tot afgifte uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ en de geldvordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ om retentie van het appartement te rechtvaardigen.

3.34

Volgens
subonderdeel 2.1 miskent het hof met de bestreden oordelen dat voor het bestaan van voldoende samenhang niet is vereist dat sprake is van verbintenissen uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding.

3.35

Blijkens rov. 3.4.3. en 3.4.4. heeft het hof aan zijn oordeel dat onvoldoende samenhang tussen de opgeschorte verplichting tot afgifte aan [verweerster] uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ enerzijds en de geldvordering op Vastgoed uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ anderzijds bestaat om retentie van het appartement te rechtvaardigen de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

- de betalingsverplichtingen van Vastgoed uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ hebben sinds de verkoop van het appartement aan [verweerster] en de totstandkoming van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (dus: sinds mei 2010) geen betrekking op het appartement;

- sinds de verkoop en de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (dus wederom: sinds mei 2010) heeft de ‘aannemingsovereenkomst complex’ in het geheel geen betrekking meer op het appartement;

- vanaf mei 2010 was het appartement een afzonderlijk werk met een afzonderlijke betalingsverplichting, de vordering van [eiseres] op Vastgoed uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ zag op een ander werk, te weten op het complex met uitzondering van de verkochte appartementen;

- de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ zijn door [eiseres] aangegaan met verschillende wederpartijen, van dezelfde rechtsverhouding is daarmee geen sprake;

- de kopers van de appartementen, onder wie [verweerster], hebben er geen rekening mee hoeven houden dat hun eigendom zou worden gebruikt voor verhaal van vorderingen van [eiseres] uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’.

3.36

Ik roep in herinnering dat het hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] pas in september 2011 feitelijke macht over de bouwplaats is gaan uitoefenen. ^[52]

3.37

Uit het voorgaande blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat voldoende samenhang in de zin van art. 6:52 BW ontbreekt louter omdat geen sprake is van dezelfde rechtsverhouding. Dit is slechts een van de omstandigheden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. Hieraan doet niet af dat veel van de door het hof genoemde omstandigheden mogelijk ook zouden kunnen meewegen in de beantwoording van de vraag of sprake is van dezelfde rechtsverhouding. De twee vragen hangen immers samen: een samenhang tussen verplichtingen over en weer kan een aanwijzing zijn bij de beoordeling van een rechtsverhouding, net als een rechtsverhouding duidt op samenhang tussen verplichtingen. Daarin ligt echter niet de noodzaak besloten om in het arrest te lezen dat het hof heeft volstaan met beantwoording van de vraag of de verplichtingen voortvloeiden uit dezelfde rechtsverhouding en overigens de samenhang niet heeft getoetst. Daarbij komt dat de feitenrechter voor de beoordeling van de samenhang tussen verplichtingen over en weer afhankelijk is van wat door partijen is aangevoerd. Als partijen vooral omstandigheden hebben aangevoerd die ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een rechtsverhouding, zal de beoordeling van de samenhang tussen verplichtingen daarom meer lijken op de beoordeling van een rechtsverhouding. ^[53] Daaruit blijkt echter nog niet de rechtsopvatting dat alleen sprake zou kunnen zijn van voldoende samenhang als de verplichtingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van de bestreden rechtsopvatting. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.

3.38

Volgens
subonderdeel 2.2 getuigen de bestreden oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting voor zover in deze oordelen besloten ligt dat voldoende samenhang tussen de vordering uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de verplichting tot afgifte van het appartement ontbreekt omdat de vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ ziet op een andere dan de teruggehouden zaak.

3.39

Het hof heeft zijn bestreden oordeel dat voldoende samenhang ontbreekt gemotiveerd onder verwijzing naar de in randnummer 3.35 van deze conclusie genoemde omstandigheden en tegen de in randnummer 3.27 en volgende van deze conclusie geschetste achtergrond. Een van de door het hof meegewogen omstandigheden is dat de vordering die [eiseres] aan haar retentierecht ten grondslag heeft gelegd geen betrekking heeft op het appartement. Hierin ligt niet de – inderdaad onjuiste ^[54] – rechtsopvatting besloten dat voor voldoende samenhang om retentie van een zaak te rechtvaardigen is vereist dat de vordering van de retentor en zijn verplichting tot afgifte van de zaak betrekking hebben op dezelfde zaak.

3.4

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof met de bestreden oordelen miskent dat bij de beoordeling of sprake is van voldoende samenhang in de zin van art. 6:52 BW rekening moet worden gehouden met elders in de wet geregelde gevallen, zoals de regulering van retentierechten in art. 3:291 BW. Het hof miskent volgens het subonderdeel althans dat het retentierecht tegen derden met een jonger recht ook kan worden ingeroepen voor vorderingen die geen betrekking hebben op de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, zodat moet worden aangenomen dat (nu uitgegaan moet worden van een jonger recht van [verweerster]) aan het vereiste van voldoende samenhang geen hoge eisen moeten worden gesteld en/althans dat in ieder geval niet het vereiste geldt dat de vordering betrekking moet hebben op de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend.

3.41

Dit subonderdeel lijkt evenals het vorige tot uitgangspunt te nemen dat het hof heeft geoordeeld dat pas sprake kan zijn van voldoende samenhang als de vordering van de retentor en zijn verplichting tot afgifte betrekking hebben op dezelfde zaak. ^[55] Dit uitgangspunt is onjuist, zie randnummer 3.39 van deze conclusie. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.42

Voor zover het subonderdeel bedoelt te betogen dat uit art. 3:291 BW voortvloeit dat aan de samenhang die is vereist voor het ontstaan van een retentierecht geen hoge eisen mogen worden gesteld, geldt het volgende. Afd. 3.10.4 BW bevat alleen een regeling van wat geldt als de wet een retentierecht toekent. Een antwoord op de vraag of in een gegeven geval jegens de schuldenaar een retentierecht bestaat, is in deze afdeling niet te vinden. ^[56] Of een retentierecht bestaat, moet daarom worden vastgesteld aan de hand van regelingen elders in het BW, bijvoorbeeld art. 6:52 e.v. BW of specifieke regelingen zoals art. 5:100 BW. ^[57]

3.43

Pas als in de verhouding tussen retentor en schuldenaar een retentierecht bestaat, kan aan dat retentierecht derdenwerking toekomen op grond van art. 3:291 BW. ^[58] Tegenover derden met een jonger recht kan het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 1 BW worden ingeroepen zonder dat deze bepaling daaraan nadere eisen stelt. Op grond van art. 3:291 lid 2 BW kan de schuldeiser zijn retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Deze nadere vereisten voor inroepbaarheid van het retentierecht tegenover derden met een ouder recht zijn wel aan te duiden als een nauw-verbandvereiste: er moet een nauw verband bestaan tussen de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend en de teruggehouden zaak. ^[59] Dit voor werking tegen derden met een ouder recht vereiste verband tussen vordering en
zaak moet niet worden verward met het voor het bestaan van een bevoegdheid tot opschorting van de afgifte van een zaak vereiste samenhang tussen vordering en
verplichting tot afgifte . ^[60]

3.44

Art. 3:291 BW bevat kortom – anders dan het subonderdeel ten onrechte aanneemt – geen aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval voldoende samenhang aanwezig is om opschorting te rechtvaardigen.

3.45

Het hof heeft met zijn bestreden oordelen volgens
subonderdeel 2.4 miskend dat de voor het inroepen van een retentierecht tegen een jonger gerechtigde vereiste voldoende samenhang tussen de vordering en de verplichting tot oplevering van de zaak moet worden aangenomen indien het gaat om een vordering uit hoofde van een aanneemovereenkomst en de opleververplichting betrekking heeft op een zaak die op basis van die aanneemovereenkomst tot stand is gebracht. Volgens het subonderdeel zal in een dergelijk geval althans in beginsel voldoende samenhang bestaan en kan het enkele feit dat met betrekking tot de zaak ook een afzonderlijke aanneemovereenkomst is gesloten, niet maken dat van voldoende samenhang geen sprake meer is. Het hof heeft dit miskend of een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, nu uit het oordeel niet blijkt om welke andere reden(en) volgens het hof voldoende samenhang ontbrak, hoewel de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’, op basis waarvan het appartement tot stand is gebracht.

3.46

Het subonderdeel heeft (ook blijkens de schriftelijke toelichting van [eiseres], randnummer 3.11.) betrekking op “
de voor het inroepen jegens een jonger gerechtigde vereiste voldoende samenhang ”. Ik herhaal dat voor derdenwerking jegens derden met een jonger recht geen nader samenhangvereiste geldt dan dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering die de retentor aan zijn retentierecht ten grondslag ligt en de verplichting tot afgifte die jegens de schuldenaar bestond om (in die verhouding) opschorting van de afgifte te rechtvaardigen. Daarbij is op te merken dat uitoefening van het retentierecht – ook jegens een derde – niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar mag zijn.

3.47

Ik wijs er ook op dat [verweerster] naar aanleiding van het arrest van Uw Raad in de eerste cassatieprocedure pas bij haar tweede verkrijging van het appartementsrecht als jonger gerechtigde moet worden beschouwd. ^[61] Het is niet goed in te zien hoe haar positie als jonger gerechtigde in
november 2016 van invloed zou zijn op de samenhang tussen vordering en afgifteverplichting in
september 2011 .

3.48

Zoals hiervoor al is opgemerkt, ligt in het oordeel van het hof besloten dat [eiseres] geen retentierecht had voor een vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’, waaraan jegens [verweerster] als jonger gerechtigde derdenwerking kon toekomen. ^[62] Het hof heeft daartoe onder meer meegewogen dat de ‘aannemingsovereenkomst complex’ sinds mei 2010 geen betrekking meer had op het appartement. Dit brengt mee dat het hof niet heeft miskend dat bij een overeenkomst van aanneming van werk voldoende samenhang bestaat tussen de verplichting van de aannemer het door hem tot stand gebrachte werk op te leveren en de verplichting van de opdrachtgever de overeengekomen prijs te betalen (art. 7:750 BW) om opschorting van de oplevering te rechtvaardigen. Het hof heeft immers geoordeeld dat beide verplichtingen met betrekking tot het appartement niet voortvloeiden uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ toen [eiseres] (volgens het hof in september 2011) feitelijke macht over het appartement verkreeg. Tussen niet-bestaande verplichtingen kan ook geen voldoende verband bestaan. Het oordeel van het hof geeft kortom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk.

3.49

Volgens
subonderdeel 2.5 zijn de bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd in het licht van een vijftal in het subonderdeel opgesomde omstandigheden, die ieder afzonderlijk, maar in ieder geval in onderlinge samenhang beschouwd, meebrengen dat sprake is van voldoende samenhang tussen de vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de uitoefening van het retentierecht op het appartement door [eiseres]. Indien het hof de genoemde omstandigheden niet relevant of onvoldoende heeft bevonden, getuigt dat volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat daarbij om de volgende omstandigheden:

(i) de ‘aannemingsovereenkomst complex’ ziet op het realiseren van het gebouw waarvan het appartement een onderdeel is en had aanvankelijk mede betrekking op de bouw van het appartement;

(ii) [eiseres] kreeg de feitelijke macht over het appartement als uitvloeisel van de uitvoering van het met de ‘aannemingsovereenkomst complex’ aangenomen werk;

(iii) uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ waren [verweerster] en Vastgoed allebei de helft van de totale aanneemsom van € 194.000 verschuldigd aan [eiseres], dus de oorspronkelijke wederpartij van [eiseres] bij de ‘aannemingsovereenkomst complex’ (Vastgoed), bleef een van de wederpartijen onder de ‘aannemingsovereenkomst appartement’;

(iv) niet [verweerster] zelf, maar vennootschappen uit de Innové-groep hebben de door [verweerster] uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ verschuldigde bedragen aan [eiseres] betaald, zodat de vorderingen van [eiseres] werden voldaan door vennootschappen gelieerd aan de partijen bij de ‘aannemingsovereenkomst complex’;

(v) [verweerster] heeft, kort nadat [eiseres] formeel het retentierecht is gaan uitoefenen, het appartement verkocht en geleverd aan haar broer, die bestuurder was van Vastgoed;

(vi) [verweerster] is als aandeelhouder en bestuurder van een vennootschap in de Innové-groep en als werknemer van Vastgoed nauw betrokken geweest bij de bedrijfsvoering van Vastgoed.

3.5

Het subonderdeel miskent dat het hof – in het licht van art. 6:52 lid 1 BW terecht – heeft getoetst of voldoende samenhang bestaat tussen de vordering die [eiseres] aan haar retentierecht ten grondslag heeft gelegd (uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’) en haar verplichting tot afgifte (uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’). Samenhang tussen de vordering en “
de uitoefening van het retentierecht op het appartement ” is geen vereiste voor het bestaan van een retentierecht.

3.51

Het komt mij – mede in het licht van [eiseres] schriftelijke toelichting, randnummer 3.13. – voor dat [eiseres] heeft bedoeld te klagen dat het oordeel dat onvoldoende verband bestond tussen kort gezegd vordering en afgifteverplichting onbegrijpelijk is. Ook dan treft de klacht geen doel. Het hof heeft de in randnummer 3.49 van deze conclusie onder (i)-(iii) en (vi) genoemde omstandigheden uitdrukkelijk onder ogen gezien. Zij doen er niet aan af dat naar het oordeel van het hof vanaf mei 2010 geen vorderingen of verplichtingen met betrekking tot het appartement meer voortvloeiden uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’, waaruit het hof in het licht van de hiervoor in randnummer 3.35 van deze conclusie genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk heeft kunnen concluderen dat de voor opschorting vereiste samenhang tussen [eiseres] vordering uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’ (die dus geen betrekking heeft op het appartement) en haar afgifteverplichting jegens [verweerster] (uit de ‘aannemingsovereenkomst appartement’) ontbrak. De in randnummer 3.49 van deze conclusie onder (iv) en (v) genoemde omstandigheden brengen evenmin mee dat tussen vordering en verplichting van [eiseres] voldoende samenhang bestaat. Dat een partij die [eiseres] vordering uit de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ (al dan niet gedeeltelijk) voldoet banden heeft met de schuldenaar van [eiseres] vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’, betekent immers niet zonder meer dat tussen de vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst complex’ en de afgifteverplichting uit de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen. Dat [verweerster] nadat [eiseres] is begonnen met het uitoefenen van een retentierecht het appartement heeft overgedragen aan haar broer, brengt niet mee dat er met terugwerkende kracht samenhang bestond tussen [eiseres] afgifteverplichting en haar vordering op Vastgoed.

3.52

Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

3.53

Subonderdeel 2.6 is gericht tegen de overweging in rov. 3.4.4. dat [verweerster] er geen rekening mee hoefde te houden dat haar eigendom zou worden gebruikt voor het verhaal van vorderingen van [eiseres] uit de ‘aannemingsovereenkomst complex’. Volgens het subonderdeel vitieert het slagen van een van de eerder voorgestelde klachten ook dit oordeel. Daarnaast is het oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien vaststaat dat [eiseres] het retentierecht kenbaar heeft uitgeoefend sinds 5 september 2011 en dat [verweerster] een jonger recht heeft. Dan valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat [verweerster] er niet op bedacht hoefde te zijn dat het retentierecht tegen haar ingeroepen zou kunnen worden.

3.54

De in dit subonderdeel vervatte voortbouwklacht behoeft geen behandeling. Wat de motiveringsklacht betreft, geldt dat het hof nu juist heeft geoordeeld dat het retentierecht voor de vordering van [eiseres] uit hoofde van de ‘aanneemovereenkomst complex’ niet bestond, zodat daaraan ook geen derdenwerking kon toekomen. ^[63] In die lezing was er dus geen retentierecht waarmee [verweerster] als koper van het appartement (in mei 2010) rekening kon houden, althans niet op grond van de ‘aannemingsovereenkomst complex’. Volgens de door het hof gevolgde uitgangspunten verkreeg [eiseres] immers pas in september 2011 de feitelijke macht over het appartement en daarmee de mogelijkheid tot eventuele retentie. Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat [verweerster] in september 2011 al een ‘jonger recht’ had (zie randnummer 3.30 van deze conclusie).

Onderdeel 3

3.55

Onderdeel 3 bevat enkel een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel 2 meebrengt dat het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] het retentierecht naar aanleiding van het aanbod van [verweerster] om de vordering uit hoofde van de ‘aannemingsovereenkomst appartement’ te betalen niet heeft opgeheven, niet in stand kan blijven.

3.56

Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

Slotsom

3.57

Subonderdeel 1.1 slaagt, zodat de conclusie zal strekken tot vernietiging. Bij behandeling van de overige onderdelen van het cassatiemiddel bestaat geen belang. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als vermeld in randnummer 3.16 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

2. Zie hof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2634, rov. 3.1., onder verwijzing naar HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

3. Productie 2 bij memorie van grieven voor cassatie en verwijzing.

4. Bewijsstuk 1 bij procesinleiding in eerste aanleg.

5. Akte van levering van 24 juni 2010 (productie 18 bij akte aanvulling producties van 3 november 2020).

6. Vaststellingsovereenkomst van 13 oktober 2011 (productie 6 bij memorie van grieven voor cassatie en verwijzing).

7. Akte van levering van 14 oktober 2011 (productie 19 bij akte aanvullende producties van 3 november 2020).

8. Overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012 (bewijsstuk 8 bij procesinleiding in eerste aanleg).

9. RvA voor de Bouw 8 mei 2014, inzake geschillen nrs. 34.832 en 34.833 (bewijsstuk 11 bij procesinleiding in eerste aanleg).

10. RvA voor de Bouw 15 april 2015, inzake geschil nr. 80.799 (bewijsstuk 13 bij procesinleiding in eerste aanleg).

11. Rb. Gelderland 16 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:309, rov. 3.2.

12. Rb. Gelderland 16 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:309.

13. Dit randnummer is (grotendeels) ontleend aan randnummer 1.5 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2022:1077) in de eerste cassatieprocedure.

14. Het precieze hoe en wat van deze contractoverneming blijkt niet zeer duidelijk uit de stukken van het geding. De contractsoverneming speelt in de huidige cassatieprocedure verder geen rol.

15. Productie 17 bij akte aanvullende producties van 3 november 2020.

16. Productie 14 bij antwoordakte van 15 december 2020.

17. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6758,

18. Deze weergave is ontleend aan rov. 2.3 van het arrest van Uw Raad van 23 juni 2023.

19. Conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2022:1077) in de eerste cassatieprocedure.

20. HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

21. Hof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2634.

22. Voor [eiseres] is het standpunt mede toegelicht door mr. R.G. Bloemberg. Voor [verweerster] is het standpunt mede toegelicht door mr. T.G.F. Hatt.

23. Zie randnummer 2.1 van deze conclusie voor de weergave van deze vorderingen. Ik roep in herinnering dat het gaat om een verklaring voor recht (vordering I), om een gebod aan [eiseres] (de uitoefening van) het retentierecht niet langer te laten (voort)bestaan (vordering II) en om een gebod aan [eiseres] te hengen en gedogen dat [verweerster] voor rekening en risico van [eiseres] alle handelingen verricht die nodig zijn om (de uitoefening) van het retentierecht niet te laten (voort)bestaan (vordering III), een en ander versterkt met een dwangsom (vordering IV).

24. Zie onder meer Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,

25. Zie bijvoorbeeld N.T. Dempsey, ‘De procedure na cassatie en verwijzing’,

26. Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent,

27. Zie voor een voorzichtige beantwoording van deze vraag randnummer 4.21 van de conclusie van A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2023:446) voor HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1172,

28. Zie hierover ook de schriftelijke toelichting van [verweerster], randnummers 2.7 en 4.3.

29. HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:918,

30. Bestreden arrest, rov. 3.3.4.

31. Voor zover zij daartegen wel zouden zijn gericht, zouden ze denkelijk falen bij gebrek aan belang.

32. De tekst van dit randnummer is gebaseerd op HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

33. Zie randnummer 2.7 uit haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1077) in de eerste cassatieprocedure.

34. Zie ook J.E. Fesevur,

36. Dit randnummer van de conclusie is ontleend aan HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

37. HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6231,

38. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1213,

39. In vaste rechtspraak van Uw Raad is voor derdenwerking van een retentierecht met betrekking tot onroerende zaken een aanvullend kenbaarheidsvereiste geformuleerd. Het retentierecht (dat naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers) is alleen in te roepen tegen een derde met een jonger recht als de schuldeiser-retentor op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de teruggehouden zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan moet ook rekening worden gehouden met wat aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. Zie onder meer HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765,

40. Zie bijvoorbeeld M.A. Heilbron,

41. Zie in het bijzonder memorie van grieven, randnummers 97. en 104. en volgende, vooral randnummer 112.: “

42. Ook [eiseres] volgt blijkens voetnoot 15 van haar schriftelijke toelichting de in de hoofdtekst uiteengezette lezing van het bestreden arrest. Zij merkt aldaar op dat er “

43. Zie randnummer 1.4 van deze conclusie.

44. In rov. 4.2 van het eerste hofarrest had het hof de door [eiseres] bij antwoordakte van 15 december 2020 (zie daarover randnummer 2.5 van deze conclusie) ingenomen stelling dat zij al vanaf maart 2010 (in plaats van september 2011) de feitelijke macht over de bouwplaats uitoefende genegeerd. Deze rov. 4.2 van het eerste hofarrest luidt: “

45. Zie randnummer 2.12 van deze conclusie.

46. In de regel is de verwijzingsrechter

47. Zie randnummers 1.5 en 1.7 van deze conclusie.

48. Zie randnummers 3.27 en 1.6 van deze conclusie.

49. Zie randnummers 1.7 en 1.12 van deze conclusie.

50. Zie randnummer 1.12 van deze conclusie.

51. Zie HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

52. Zie randnummer 3.27 en volgende van deze conclusie.

53. Zie voor de omstandigheden die het hof in zijn beoordeling moest betrekken ook de bespreking van de motiveringsklacht in subonderdeel 2.5 in randnummer 3.49 van deze conclusie en volgende.

54. Het gaat er immers om of er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de verplichting tot afgifte. Zie randnummers 3.20 en 3.43 van deze conclusie.

55. Zie ook [eiseres] schriftelijke toelichting, randnummer 3.10.

56. MvA II,

57. Merk op dat [eiseres] in randnummer 3.2. van haar schriftelijke toelichting een opmerking van Verheul aanhaalt alsof deze betrekking heeft op art. 3:291 BW, terwijl zij eigenlijk gaat over gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een retentierecht toekent, zoals art. 5:100 BW. Zie

58. Zie randnummer 3.23 van deze conclusie. De aldaar in de voetnoot besproken aanvullende kenbaarheidseis voor derdenwerking van een retentierecht op een onroerende zaak is voor het hier besprokene niet relevant en blijft daarom buiten beschouwing.

59. Zie ook randnummer 3.22 van deze conclusie.

60. Asser Vermogensrecht algemeen/A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminski,

61. Zie HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

62. Zie randnummer 3.24 van deze conclusie en volgende.

63. Zie randnummer 3.24 van deze conclusie.