Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00242 C
Zitting23 januari 2024
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de verdachte
I
.Inleiding
.Inleiding
De verdachte is bij vonnis van 14 juli 2022 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Hof) wegens 1. "poging tot doodslag" en 2. “overtreding van een verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Daarnaast heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
II.
De cassatiemiddelen
De cassatiemiddelen
3. Het
eerste middelbevat de klacht dat het Hof het (herhaalde) verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op ontoereikende gronden heeft afgewezen. In de toelichting op het middel wordt meer in het bijzonder geklaagd dat het oordeel van het Hof dat gezien alle inspanningen van het openbaar ministerie niet valt in te zien dat deze getuigen op korte termijn gehoord kunnen worden onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het dwangmiddel van een bevel medebrenging klaarblijkelijk onbeproefd is gelaten.
eerste middelbevat de klacht dat het Hof het (herhaalde) verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op ontoereikende gronden heeft afgewezen. In de toelichting op het middel wordt meer in het bijzonder geklaagd dat het oordeel van het Hof dat gezien alle inspanningen van het openbaar ministerie niet valt in te zien dat deze getuigen op korte termijn gehoord kunnen worden onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het dwangmiddel van een bevel medebrenging klaarblijkelijk onbeproefd is gelaten.
4. Het
tweede middelklaagt dat het Hof het verweer dat de verklaringen van aangever [getuige 1] wegens strijd met de garantie van een eerlijk proces niet tot het bewijs kunnen dienen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De toelichting op het middel verwijst in dat verband vooreerst naar de klacht in het eerste middel en voert daarnaast aan dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] eveneens niet zonder meer begrijpelijk is.
tweede middelklaagt dat het Hof het verweer dat de verklaringen van aangever [getuige 1] wegens strijd met de garantie van een eerlijk proces niet tot het bewijs kunnen dienen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De toelichting op het middel verwijst in dat verband vooreerst naar de klacht in het eerste middel en voert daarnaast aan dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] eveneens niet zonder meer begrijpelijk is.
5. Ik meen dat de middelen zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
III.
De bewezenverklaring en de bewijsmiddelen
De bewezenverklaring en de bewijsmiddelen
6. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“1. hij op 11 september 2020 te Sint Maarten, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [getuige 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van en door het hoofd van die [getuige 1] heeft geschoten, zijnde de verdere uitvoering van dat door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf niet voltooid’;
2. hij in de periode van 11 september 2020
tot en met20 januari 2021 te Sint Maarten vuurwapens, waaronder een vuistvuurwapen van het merk Taurus, model G2C van kaliber 9MM, en munitie, te weten 7 scherpe patronen van het kaliber 9MM voorhanden heeft gehad.”
tot en met20 januari 2021 te Sint Maarten vuurwapens, waaronder een vuistvuurwapen van het merk Taurus, model G2C van kaliber 9MM, en munitie, te weten 7 scherpe patronen van het kaliber 9MM voorhanden heeft gehad.”
7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (hier weergegeven zonder voetnoten):
“
Ten aanzien van de feiten 1 en 2:
Ten aanzien van de feiten 1 en 2:
1.
[getuige 1] deed op 11 september 2020 omstreeks 18:35 uur aangifte. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
[getuige 1] deed op 11 september 2020 omstreeks 18:35 uur aangifte. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
"Today around 18.35 u I decided to go to [plaats] . In [plaats] I was followed by a guy on a motorbike. (...) He attempted to stop me several times and he told me that he wanted his money. (...) He then blocked off my car and I stopped. (...) The money that he is talking about is $10 dollars that I have for him, about three (3) months ago for some weed (marihuana). I saw that he had a gun so I did not want to get out of the car. I drove off and I got shot before I reached to the ballfield and Cake House. You ask me where exactly did he shot me; I think it was on the main road just after I passed Sheik supermarket: around the entrance from Saunders and St. Johns. I just heard one shot. When he shot me he was riding his bike next to my car. He shot me on the left side of my face. The one that shot me, I know him. The one that shot me is one of the [verdachte] brothers. It is three brothers, they all have dreadlocks. (...) I know him very well, because I grew up with them. He is the one that has his dreadlocks mostly twist up. He is the tallest one. He is the one that shot me. He was dressed in a black vest and a pants. I did not see the gun color, but when he had it under his vest I saw it print out. While I was driving off I saw him pulled out the gun. He drove beside me (...).”
2.
Op 31 oktober 2020 heeft [getuige 1] zijn aangifte aangevuld. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
Op 31 oktober 2020 heeft [getuige 1] zijn aangifte aangevuld. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
"(...) When I drove on the Soursap road towards "Stone's" house, I saw [verdachte] in my rearview mirror, driving up to my car from the back, on his bike. He past my car and he drove to the front of my car and blocked me with his bike. I was unable to continue driving. [verdachte] came off his bike and walked towards my car. He tried to open the driver's side door. I locked my door so that he could not open it. [verdachte] then said to me, 'You have 10 dollars for me long time. I want my fucking money'. (...) When he bent down to pick up a rock, his marine shirt lift up. That's when l saw the gun in his waist. He was very close. Just outside my driver's side door. Within a meter away from me. He was wearing a black sleeveless marina shirt with a blue long jeans pants. I reversed the car and drove back towards the [plaats] road. I drove away because I saw that my life was in danger. My life was in danger because of the way that he came to me. He was angry. And I said the gun. (...) I know [verdachte] for years. We grew up in the same neighborhood in [plaats] . (...) He lives on the block in the back in a little small board house. (...) I know that he sits on the block and sells weed. Two times on that same very day l passed [verdachte] sitting on the block. He was dressed in the same clothes that I just describe to you. (...) He was riding a 125 black scooter bike. It was missing covers. (...) [verdachte] followed me up until the Emilio Wilson Park. That's where he shot me. I know that for sure because there was a lot of traffic on the road. (...) When I really had a good look at the gun is just before he shot me. Because that’s when I really turned my head to look at him. At that time he was right next to me on the driver's side of my car. (...) The gun was about 5 inches away from my window. (...)! know the person in the photomap that is in the picture number nine as the shooter. I know him as [verdachte] .”
3.
De arts, [arts] , heeft de aangever [getuige 1] onderzocht en heeft op 11 september 2020 de volgende medische informatie gegeven:
De arts, [arts] , heeft de aangever [getuige 1] onderzocht en heeft op 11 september 2020 de volgende medische informatie gegeven:
“1.Description of injuries:
a. Externally observed injuries:
Gunshot wound
Left eye gone
(...)
b. Is there any lost of blood?
x seriously
(…)
2. Could the injuries cause death?
x Yes
(…)”
4.
Opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , zijn op 12 september 2020 omstreeks 18:30 uur bij het Sint Maarten Medical Center bij de aangever langs geweest om diens aangifte voor te lezen. Zij hebben het volgende gerelateerd:
Opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , zijn op 12 september 2020 omstreeks 18:30 uur bij het Sint Maarten Medical Center bij de aangever langs geweest om diens aangifte voor te lezen. Zij hebben het volgende gerelateerd:
“Toen [getuige 1] klaar was met het ondertekenen hadden wij, verbalisanten, alweer gevraagd voor de zekerheid en duidelijkheid waar de verdachte [verdachte] woonachtig is. [getuige 1] verklaarde aan ons, verbalisanten, dat [verdachte] achter het gebouw van het bekende [A] woont. Aangezien verbalisant [verbalisant 1] de broers [verdachte] kent, was het duidelijk voor hem dat de verdachte [verdachte] op de [a-straat] woont achter de [B] appartementen in een houten huis. Het appartement is gelegen op de kruising van de [b-straat 1] en de [a-straat] op nummer […] te [plaats] .”
5.
Opsporingsambtenaar [verbalisant 2] heeft het volgende gerelateerd:
Opsporingsambtenaar [verbalisant 2] heeft het volgende gerelateerd:
Ambtshalve is bekend dat de drie broers [verdachte] dreadlocks kweken en een deel van de onderzoekers van het onderzoeksteam is op de hoogte dat het haar van [verdachte] meestal netjes gekruld is naar boven.
6.
Op 11 september 2020 omstreeks 19:35 uur, werd de getuige [getuige 3] gehoord. Zij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
Op 11 september 2020 omstreeks 19:35 uur, werd de getuige [getuige 3] gehoord. Zij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
“I am [getuige 1] 's girlfriend. We have 4 children together and we are living together. (...) [getuige 1] told me at the hospital that he was going by a friend called [naam] in [plaats] . He says while he was on his way to ( [naam] ) he pass the Rasta man he had taken a bag of kush from a year ago. When he passes the block he saw the Rasta man started following him on his scooter and tried to block him off in front of his car. (...) [getuige 1] said while he was in the car he told the Rasta man let me get the ten dollars for you by my friend. [getuige 1] also told me he saw the Rasta man had a gun under his shirt, so he decided to reverse and drive away to avoid the Rasta man. He said the Rasta man on his scooter started chasing him where he had to overtake other cars to get away from the Rasta man. He also said when he was trying to get away from the Rasta man he saw the Rasta man right next to him on his scooter pointing the gun. Then all of a sudden he felt a burning and saw the Rasta turn up an alley. It was these three brothers. They have dread locks. He says the one shot him lives in a boarding house on the block.”
7.
Op 26 december 2020 omstreeks 18:30 uur, werd de getuige [getuige 2] gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
Op 26 december 2020 omstreeks 18:30 uur, werd de getuige [getuige 2] gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
“(...) On Friday the 11th of September 2020 at approximately 6:15pm and 6:30pm, I was in [plaats] on my hike riding and while I was driving I heard this gray car coming behind me driving hard. So I stopped and pulled over to the side of the road. The car past continuing going its way. (...) The car came back with full speed and in front of it there was a scooter. (...) The driver from the car did not want to stop. (...) He reversed the car and then he went back forward and then he continued down the road (...). I saw he went on the main road, the L.B. Scottroad, and when he passed the Abugazi I saw the driver of the scooter. He was driving on the left side of the car in the middle of the road, pulling a gun and fired a shot and the glass from I think the front window broke. (...)”
8.
Op 28 december 2020 omstreeks 18:05 uur, werd de getuige [getuige 2] voor de tweede keer gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
Op 28 december 2020 omstreeks 18:05 uur, werd de getuige [getuige 2] voor de tweede keer gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:
“(...) I saw the driver of the black scooter telling the man in the car something first, then I saw him cranking the gun and he shoot. He pulled the gun either from his left pocket or from his waist. (...) I could have seen very well what was going on. Nothing was blocking my view from seeing. I saw him let go the steering wheel of the scooter with both hands quickly and then did a pull action with the gun. He then shot at the guy in the grey car, right away. One hand with the gun and the other hand holding the steering wheel of the scooter, while shooting. (...) The person on the picture you show me (het Hof constateert dat achter het proces-verbaal van verhoor is gevoegd de foto met nummer 9, afkomstig uit de fotomap met zaaknummer 197-20 B) is the shooter that was riding the black scooter on the L.B. Scottroad and he shot the driver from the grey car. That is the guy. I know him as [verdachte] . I know him a couple of years, three or four. I heard somebody call him [verdachte] . I know him by that name or [verdachte] . [verdachte] is always on the block and he has dread locks also. After the incident I saw [verdachte] on the block. He told me when he saw me one time to hold it down. That means don't say anything. (...)”
9.
Foto-map met zaaknummer 197-20-B, inhoudende 10 foto's, met bij foto 9 de omschrijving:9. [verdachte]
Foto-map met zaaknummer 197-20-B, inhoudende 10 foto's, met bij foto 9 de omschrijving:9. [verdachte]
10.
In een proces-verbaal van technisch forensisch onderzoek met mutatienummer 197-2020-F is vermeld, zakelijk weergegeven:
In een proces-verbaal van technisch forensisch onderzoek met mutatienummer 197-2020-F is vermeld, zakelijk weergegeven:
"Het tijdens de zoeking op 20 januari 2021 aan de [a-straat 1] , in de woning van de verdachte [verdachte] , in beslag genomen vuistvuurwapen werd aan mij, [verbalisant 3] , inspecteur technische rechercheur, voor onderzoek aangeboden. Bij ontvangst van het vuurwapen was het vuurwapen geladen met 1 scherpe patroon in de kamer. Het voor onderzoek aangeboden pistool was van het merk Taurus, model G2C van het kaliber 9MM. (...) Het pistool verkeerde in een goede staat van onderhoud en vertoonde geen waarneembare mankementen en was voor direct gebruik gereed. Bij het wapen werd een bijbehorende patroonhouder en zeven (7) scherpe patronen van het kaliber 9MM, voorzien van centraal vuurontsteking, voor onderzoek aangeboden: 4 scherpe patronen voorzien van het bodemstempel 'F.C. 9mm Luger', 2 scherpe patronen voorzien van het bodemstempel ‘WIN 9mm Luger' en 1 scherpe patroon voorzien van het bodemstempel 'Aguila 9mm'. De scherpe patroon in de kamer was voorzien van het bodemstempel "Hornady 9mm Luger”.”
11.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 mei 2021 het volgende verklaard:
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 mei 2021 het volgende verklaard:
"Ik heb het wapen sinds november 2020."”
IV.
Het vonnis van het Hof
Het vonnis van het Hof
8. Het bestreden vonnis houdt, voor zover voor de bespreking van de cassatiemiddelen van belang, het volgende in:
““
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw heeft bepleit dat het openbaar ministerie primair niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu zij geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige [getuige 1] te (doen) ondervragen. Hierdoor is er geen sprake meer van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijk strafproces. Voorts is het bewijs tegen de verdachte 'solely or to a decisive extent' gebaseerd op de verklaringen van voornoemde getuige, welke verklaringen geen steun vinden in andere bewijsmiddelen, aldus de raadsvrouw.
Het Hof ziet zich geplaatst voor de vraag of het gegeven dat de getuige [getuige 1] niet ter terechtzitting kon worden verhoord een dermate inbreuk op de rechten van de verdediging heeft opgeleverd dat het openbaar ministerie het recht om te vervolgen moet worden ontzegd.
Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat het in artikel 413 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt.
Namelijk indien sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - "the proceedings as a whole were not fair".
Van de verdediging mag worden verlangd dat aan de hand van de in de wet genoemde beoordelingsfactoren - het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond - duidelijk wordt gemotiveerd waarom een vermeende normschending tot het zwaarste rechtsgevolg dient te leiden. Aan dit vereiste heeft de verdediging niet voldaan.
Ook overigens is het Hof niet gebleken van een zodanige inbreuk op de rechten van de verdachte dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake meer kan zijn. Het feit dat de getuige [getuige 1] , ondanks meerdere pogingen om de dagvaarding aan hem uit te reiken, niet ter terechtzitting is verschenen om gehoord te worden, levert niet een dergelijke inbreuk op. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zal daarom worden gepasseerd.
Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.”
[…]
Bewijsoverwegingen
De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verklaringen van de aangever [getuige 1] wegens het ontberen van een eerlijk strafproces, niet tot het bewijs kunnen dienen. De verklaringen van [getuige 1] zijn inconsistent en dus onbetrouwbaar, en het bewijs tegen de verdachte is 'solely or to a decisive extend' gebaseerd op diens verklaringen. Ten aanzien van de getuige [getuige 2] heeft de raadsvrouw aangevoerd dat hij zodanig wisselend heeft verklaard dat zijn verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet in het nadeel van de verdachte tot het bewijs kunnen meewegen. Voorts is door de politie - zonder inachtneming van de richtlijnen van een fotoconfrontatie - één foto aan [getuige 2] getoond, aldus nog steeds de raadsvrouw.
Het Hof overweegt als volgt.
Ten aanzien van de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangever [getuige 1]
Het Hof stelt vast dat de aangever [getuige 1] op 11 september 2020 aangifte tegen de verdachte heeft gedaan. Tijdens de terechtzitting van het Hof van 16 december 2021 is door de raadsvrouw verzocht om onder andere de aangever [getuige 1] als getuige te horen. Dit verzoek is toegewezen, waarbij is bepaald dat het horen van [getuige 1] als getuige ter terechtzitting van het Hof van 21 juni 2022 zal plaatsvinden. Het openbaar ministerie heeft op 3 adressen, waaronder het door [getuige 1] zelf aan de politie opgegeven woonadres ( [c-straat 1] ), en op verschillende tijdstippen getracht de dagvaarding voor dit verhoor aan de getuige uit te reiken, hetgeen niet is gelukt. Op deze adressen was de getuige steeds niet aanwezig. Voorts is door het openbaar ministerie getracht contact op te nemen met de getuige via het telefoonnummer dat bij de Info Unit van de politie van hem bekend is. Ook is contact opgenomen met de grootvader van de getuige, die volgens het dossier contact met hem heeft. En ten slotte is bij de Franse autoriteiten navraag gedaan naar een mogelijke verblijfplaats van [getuige 1] . Al deze pogingen hebben er niet toe geleid dat de getuige ter terechtzitting is verschenen om te worden gehoord. Andere aanknopingspunten voor een geslaagde dagvaarding van deze getuige bevat het dossier niet en het Hof begrijpt de procureur generaal op dit punt zo dat die bij het openbaar ministerie en de politie ook niet bekend zijn. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat niet valt in te zien dat voornoemde getuige binnen afzienbare tijd zal kunnen worden gehoord, zodat het (wederom) dagvaarden van deze getuige als nodeloos moet worden aangemerkt.
Gelet hierop is het Hof van oordeel dat een goede reden bestaat waarom het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuige [getuige 1] niet kan worden uitgeoefend. Het Hof is voorts van oordeel dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] . Immers ook de getuige [getuige 2] wijst de verdachte aan als de schutter. De jegens de verdachte belastende verklaringen van [getuige 2] worden, zoals hierna wordt overwogen, als betrouwbaar aangemerkt en aldus gebruikt voor het bewijs.
Een en ander in onderling verband beschouwd, komt het Hof tot de conclusie dat het gebruik van de verklaringen van de aangever [getuige 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
Het Hof acht de verklaringen van [getuige 1] ook betrouwbaar, nu deze consistent en gedetailleerd is en bevestiging vindt in de verklaring die zijn vriendin (getuige [getuige 3] ) op 11 september 2020 direct na het schietincident bij de politie heeft afgelegd, de verklaringen van de getuige [getuige 2] en voorts in de bevindingen van de opsporingsambtenaren voor wat betreft de verblijfplaats van de verdachte en zijn haardracht (twisted up/naar boven gekruld).
Het verweer van de raadsvrouw dat de verklaringen van [getuige 1] inconsistent en dus onbetrouwbaar zijn wordt derhalve verworpen.
Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2]
De getuige [getuige 2] is op 26 december 2020 aangehouden door de politie op verdenking van betrokkenheid bij de schietpartij jegens de aangever [getuige 1] . Diezelfde dag is hij, als verdachte, voor de eerste maal over het gebeurde op 11 september 2020 gehoord. Voorafgaand aan dit verhoor had [getuige 2] geen overleg met een advocaat gehad. In dit eerste verhoor heeft hij verklaard over de feitelijke toedracht van de schietpartij. Over de persoon van de schutter op de zwarte scooter heeft hij verklaard dat hij niet weet wie die persoon is geweest. Op 28 december 2020 is [getuige 2] voor de tweede maal gehoord, nadat hij telefonisch overleg had gevoerd met zijn raadsvrouw. Nadat de verhorende verbalisanten aan [getuige 2] een foto van de verdachte hebben laten zien, heeft hij verklaard dat hij -de verdachte- degene is die heeft geschoten en dat hij de verdachte al drie of vier jaar kent. Op de vraag waarom hij niet eerder naar de politie is gegaan om te melden dat hij wist wie de schutter was, heeft hij verklaard dat hij bang is dat de verdachte dan wel de familie van de verdachte hem iets aan zullen doen, dat hij de verdachte na het incident nog heeft gezien en dat deze hem heeft gezegd 'to hold it down', wat [getuige 2] heeft begrepen als dat hij niets moest zeggen. Twee dagen later is [getuige 2] voor de derde maal gehoord. Bij die gelegenheid is hem voorgehouden dat hij bij het vorige verhoor de verdachte op de hem getoonde foto heeft herkend als de schutter, waarbij hij bevestigt dat de verdachte de bestuurder van de zwarte scooter is geweest. Vervolgens heeft hij wederom en in lijn met zijn vorige verklaringen verklaard over de feitelijke gang van zaken op 11 september 2020. Ook heeft hij herhaald dat de verdachte tegen hem heeft gezegd 'to hold it down' en dat hij niet eerder naar de politie was gegaan omdat hij bang was: "If he could shoot a man just for 10 dollars, what is he going to do to me?" Tot slot heeft [getuige 2] op de vraag hoe hij zich voelt nu hij zijn kant van het verhaal heeft verteld, verklaard: "I feel good that I could get it off my chest but I am still scared for my life because I don't know if he is going to find out."
Op 30 maart 2021 is [getuige 2] als getuige door de rechter-commissaris gehoord. Bij die gelegenheid en in aanwezigheid van de verdediging is hij teruggekomen op zijn bij de politie afgelegde verklaringen, in die zin dat hij niet langer heeft verklaard dat de verdachte de schutter was. Voor zijn andersluidende verklaringen bij de politie heeft hij als uitleg gegeven dat het hem allemaal niet veel kon schelen, dat hij zijn verklaring heeft aangepast aan die van de aangever en dat hij zo snel mogelijk vrij wilde komen. Hij heeft beaamd dat hij bij de politie heeft verklaard dat hij bang was voor de verdachte, maar die angst was ingegeven door het feit dat hij de verdachte met zijn verklaringen bij de politie ten onrechte beschuldigde. Op de terechtzitting in eerste aanleg is de getuige [getuige 2] gebleven bij de door hem bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring.
De vraag waarvoor het Hof zich gesteld ziet, is of meer waarde wordt gehecht aan de verklaringen die [getuige 2] bij de politie heeft afgelegd en die de verdachte als de schutter aanwijzen, dan aan de op dit punt andersluidende verklaringen die hij bij de rechter-commissaris en het Gerecht heeft afgelegd.
Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. De getuige [getuige 2] heeft in een tijdsbestek van vier dagen bij de politie in drie verschillende verhoren verklaard over het schietincident van 11 september 2020. In zijn tweede verhoor heeft hij, na overleg met zijn raadsvrouw, de verdachte als de schutter aangewezen, hetgeen hij twee dagen later in zijn derde verhoor heeft bevestigd. In deze beide verhoren heeft hij gelijkluidend verklaard over zijn angst voor de verdachte en dat deze hem heeft gezegd zijn mond te houden. Dat de getuige bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat deze angst inderdaad bij hem bestond, maar dat deze was ingegeven door de valse beschuldiging die hij zou hebben gedaan, is voor het Hof niet goed voorstelbaar. Dat de getuige, die bekend was met de verdachte en diens familie en die de verdachte ook in het dagelijks leven tegen kwam en met hem motor ging rijden, en die kennelijk reden had om bang te zijn voor de verdachte en zijn familie, juist over deze verdachte een valse verklaring zou afleggen, is onlogisch. Daarbij betrekt het Hof ook de constatering dat het voor de eigen positie van [getuige 2] , die als verdachte van betrokkenheid bij de schietpartij is aangehouden maar er niet van werd verdacht de schutter te zijn, niet van belang is geweest om de verdachte - naar [getuige 2] heeft verklaard: valselijk - als de schutter aan te wijzen. Zo bezien is ook het tweede argument dat de getuige bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting heeft gebruikt om uit te leggen waarom hij de naam van de verdachte heeft genoemd, namelijk om zo snel mogelijk op vrije voeten te komen, ongeloofwaardig. Voor de rol van de getuige (als betrokkene) bij de schietpartij, en de daarmee samenhangende vraag naar het voortduren van zijn voorarrest, maakte immers geen verschil of de verdachte de schutter was of een ander. Dat [getuige 2] spijt heeft, zoals hij bij de rechter-commissaris heeft verklaard, van zijn beweerdelijk valse verklaring jegens de verdachte omdat hij de zoon van de verdachte buiten ziet terwijl zijn vader niets heeft gedaan, komt op het Hof ook weinig geloofwaardig over. De getuige is immers niet in het belang van de verdachte en diens zoon uit eigen beweging naar de politie gegaan om te melden dat hij de verdachte ten onrechte heeft genoemd als de schutter, maar heeft dit pas verklaard nadat hij maanden later door de rechter-commissaris was gedagvaard om een verklaring af te leggen.
Alles bij elkaar genomen merkt het Hof de verklaringen die de getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris en het Gerecht heeft afgelegd over de vraag wie de schutter op de zwarte scooter was aan als ongeloofwaardig, dit in tegenstelling tot de verklaringen die deze getuige (toen nog verdachte) bij de politie heeft afgelegd. Deze verklaringen zijn eenduidig en consistent. De getuige heeft steeds hetzelfde verloop van de achtervolging en van de schietpartij weergegeven en heeft in zijn tweede en derde verklaring steeds de verdachte aangewezen als de schutter respectievelijk de bestuurder van de zwarte scooter. Zijn verklaringen vinden bovendien steun in de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van de aangever, diens vriendin en de ambtshalve constateringen van de verbalisanten. De verklaringen van de getuige [getuige 2] vindt het Hof dan ook betrouwbaar en deze zullen voor het bewijs worden gebezigd. Ook de herkenning van de verdachte op de foto die aan de getuige [getuige 2] is getoond zal onderdeel uitmaken van het bewijs, nu geen rechtsregel zich daartegen verzet. Daarbij overweegt het Hof dat het aan die herkenning toe te kennen gewicht bij de bewijslevering van betekenis is, maar bepaald niet doorslaggevend. Geen sprake is immers geweest van de identificatie van een voor de getuige (tot dan toe) onbekende persoon, maar enkel de herkenning van de hem reeds bekende " [verdachte] ", zijnde de verdachte.
Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”
V.
Het procesverloop aangaande de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]
Het procesverloop aangaande de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]
9. Blijkens de bewijsmiddelen 1, 2, 7 en 8 hebben [getuige 1] en [getuige 2] ieder voor zich bij de politie verklaringen afgelegd die voor de verdachte belastend zijn. In het vonnis van het Hof kan worden gelezen dat [getuige 2] in drie verschillende politieverhoren telkens in die belastende zin heeft verklaard.
10. Volgens de stukken van het geding is [getuige 1] daarna niet meer (als getuige) gehoord in deze zaak.
11. Het vonnis van het Hof houdt in dat [getuige 2] voorts als getuige is gehoord door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging en als getuige is gehoord op terechtzitting in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht) van 6 mei 2021 blijkt dat [getuige 2] toen en aldaar is gehoord in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsvrouw en dat de raadsvrouw daarbij de gelegenheid heeft gekregen vragen aan [getuige 2] te stellen, welke vragen door [getuige 2] zijn beantwoord.
12. Het Gerecht heeft bij vonnis van 20 mei 2021 de verdachte wegens ‘poging tot doodslag’ en ‘overtreding van een bij artikel 3 van de Vuurwapenverordening gesteld verbod’ een gevangenisstraf van negen jaren, met aftrek van het voorarrest, opgelegd. Voor het bewijs van deze feiten heeft het Gerecht de bij de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] gebruikt. Tegen dit vonnis van het Gerecht is namens de verdachte op 20 mei 2021 hoger beroep ingesteld.
13. Op 16 december 2021 heeft een regiezitting van het Hof plaatsgevonden, zo blijkt uit het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat op deze regiezitting de raadsvrouw het verzoek aan het Hof heeft gedaan [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen [1] en dat het Hof dit verzoek heeft toegewezen, met de aantekening dat het horen van deze twee getuigen ter terechtzitting zal geschieden.
14. Na een pro forma-zitting op 7 april 2022 vindt de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in hoger beroep plaats op de terechtzitting van 21 juni 2022. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer in:
“De procureur-generaal deelt desgevraagd mede:
Het openbaar ministerie heeft tevergeefs op drie verschillende adressen, waaronder het door [getuige 1] zelf aan de politie opgegeven woonadres ( [c-straat 1] ), en op verschillende tijdstippen getracht de dagvaarding voor het verhoor aan de getuige uit te reiken. De getuige was steeds niet aanwezig. Ook heeft het openbaar ministerie getracht contact met de getuige op te nemen via het telefoonnummer dat bij de Info Unit van de politie bekend is. Eveneens is contact opgenomen met de grootvader van de getuige, die volgens het dossier contact met hem heeft. Tot slot is bij de Franse autoriteiten navraag gedaan naar een mogelijke verblijfplaats van [getuige 1] . Al deze pogingen hebben er niet toe geleid dat de getuige ter terechtzitting is verschenen om te worden gehoord. Ten aanzien van de getuige [getuige 2] heeft het openbaar ministerie hem ook tevergeefs op de voor het openbaar ministerie bekende adressen gedagvaard. Een familielid is telefonisch gecontacteerd. Die heeft gezegd hem bij de Dutch Quarter te hebben gezien en heeft toegezegd de getuige [getuige 2] telefonisch te zullen contacteren. Ook de politie heeft de getuige op verschillende telefoonnummers proberen te bereiken. Alles zonder enig resultaat.
De raadsvouw reageert als volgt:
Ik persisteer bij mijn verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . In mijn pleidooi zal ik aangeven welke gevolgen ik verbind aan het feit dat zij niet gehoord konden worden. Ik meen dat de getuigen op korte termijn niet gehoord kunnen worden. De behandeling van de zaak moet doorgang vinden.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na beraad deelt de voorzitter het oordeel van het Hof mede, inhoudend dat - gezien alle inspanningen zijdens het openbaar ministerie - niet valt in te zien dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op korte termijn gehoord kunnen worden. De behandeling van de strafzaak zal worden voortgezet.
[…]
De raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het Hof overgelegde pleitnota, die in het dossier is gevoegd en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
[…].”
15. Aan de hand van de hiervoor genoemde pleitnota heeft de raadsvrouw, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende naar voren gebracht:
“
GETUIGEN
GETUIGEN
De verdediging heeft in hoger beroep verzocht om [getuige 1] en de heer [getuige 2] te doen horen. Daar het GEA veel waarde heeft gehecht aan de eerder door hen afgelegde verklaringen bij de politie en dit ook tot het bewijs heeft gebezigd. Het hof heeft het horen van deze getuigen in hoger beroep gehonoreerd. Echter zijn de getuigen beiden niet meer traceerbaar. [2] Nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] in hoger beroep te horen dienen hier consequenties aan verbonden te worden.
In eerste aanleg heeft de verdediging de heer [getuige 2] bij de RC alsook op zitting kunnen horen. Het feit dat hij nu niet meer traceerbaar is levert aldus de verdediging geen artikel 6 EVRM schending op.
Bij de heer [getuige 1] ligt het in de visie van de verdediging anders. Immers op grond van het EHRM arrest van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland) meen ik dat gezien het feit dat de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige te (doen) ondervragen, het gebruik van de verklaring van de heer [getuige 1] wel in strijd is met artikel 6 EVRM. Immers meen ik dat het bewijs jegens cliënt solely or to a decisive extent steunt op de verklaring van [getuige 1] .
Immers zonder deze verklaring zou cliënt hier vandaag niet voor u zitten. De verdediging heeft niet de gelegenheid gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Het ontbreken van een effectieve mogelijkheid voor de verdediging om de getuige te ondervragen heeft in casu schending van het recht op eerlijk proces tot gevolg. De verklaring van [getuige 1] vindt onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen.
CONCLUSIE: SCHENDING ARTIKEL 6 EVRM OM NIET-ONTVANKELIJK”
16. Op de terechtzitting van 21 juni 2022 heeft de voorzitter van de kamer dus als oordeel van het Hof meegedeeld dat “gezien alle inspanningen zijdens het openbaar ministerie niet valt in te zien dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op korte termijn gehoord kunnen worden” en dat de behandeling van de strafzaak wordt voortgezet.
17. Kennelijk omdat [getuige 1] een Keskin-getuige is, herhaalt het Hof in het bestreden vonnis nog eens dat het Hof – op de gronden die in het vonnis expliciet worden genoemd – tot de conclusie komt dat niet valt in te zien dat [getuige 1] binnen afzienbare tijd zal kunnen worden gehoord. Het Hof voegt daaraan toe dat het (wederom) dagvaarden van deze getuige als nodeloos moet worden aangemerkt. Het Hof oordeelt voorts in dit verband dat (i) er een goede reden bestaat waarom het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige niet kan worden uitgeoefend, (ii) de bewezenverklaring
nietin beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] , waarbij het Hof verwijst naar de verklaringen van [getuige 2] , en (iii) het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
nietin beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] , waarbij het Hof verwijst naar de verklaringen van [getuige 2] , en (iii) het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
18. Wat betreft [getuige 2] – A-G: die
geenKeskingetuige is – stelt het Hof in het bestreden vonnis vast dat de politieverklaringen van [getuige 2] eenduidig en consistent zijn, alsmede steun vinden in de overige bewijsmiddelen (zoals de verklaring van [getuige 1] , de verklaring van [getuige 1] ’s vriendin [3] en de ambtshalve constateringen van de verbalisanten [4] ), en dus als betrouwbaar voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
geenKeskingetuige is – stelt het Hof in het bestreden vonnis vast dat de politieverklaringen van [getuige 2] eenduidig en consistent zijn, alsmede steun vinden in de overige bewijsmiddelen (zoals de verklaring van [getuige 1] , de verklaring van [getuige 1] ’s vriendin [3] en de ambtshalve constateringen van de verbalisanten [4] ), en dus als betrouwbaar voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
19. Onder het hoofd ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ gaat het Hof in het vonnis in op het verweer van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie primair niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Het Hof vat dit verweer aldus samen dat geen sprake is van een eerlijk proces, omdat de raadsvrouw geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige [getuige 1] te (doen) ondervragen, waardoor geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijk strafproces, en voorts dat het bewijs tegen de verdachte 'solely or to a decisive extent' is gebaseerd op de verklaringen van [getuige 1] , nu deze geen steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dit verweer is door het Hof gepasseerd. Met toepassing van het (juiste) toetsingskader komt het Hof, voor zover hier van belang, tot het – algemene – oordeel dat niet is gebleken van een zodanige inbreuk op de rechten van de verdachte dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake meer kan zijn. Daarbij overweegt het Hof dat het feit dat de getuige [getuige 1] , ondanks meerdere pogingen om de dagvaarding aan hem uit te reiken, niet ter terechtzitting is verschenen om gehoord te worden, niet een dergelijke inbreuk oplevert.
20. Zoals reeds uit randnummer 7 blijkt, heeft het Hof de verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] bij de politie hebben afgelegd, tot het bewijs van het tenlastegelegde gebezigd.
VI.
Het juridisch kader
Het juridisch kader
a. De wettelijke bepalingen geldend voor Sint Maarten
21. Het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten (verder ook: SvSM) bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen: [5]
Artikel 247:
“1. Ieder die als getuige is gedagvaard, is verplicht voor de rechter-commissaris te verschijnen.
2. Indien de getuige niet op de dagvaarding verschijnt, kan de rechter-commissaris hem op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman andermaal doen dagvaarden en daarbij voegen een bevel tot medebrenging of zodanig bevel later uitvaardigen.”
Artikel 318:
“4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
[…].”
Artikel 321:
“Indien een op de lijst voorkomende getuige niet is verschenen, beveelt het Hof, tenzij overeenkomstig het bepaalde in artikel 318, zevende lid, [6] van zijn verhoor wordt afgezien, dat hij
tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard en kan het
daarbij tevens zijn medebrenging gelasten.”
Artikel 358:
“1. Indien aan het Hof de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet verhoorde getuigen of deskundigen […], die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt het zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip de dagvaarding van die getuigen of deskundigen […].”
Artikel 371:
“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van deze titel kan door de procureur-generaal een vordering en door de verdachte een verzoek tot het Hof worden gedaan, tenzij uit enige bepaling het tegendeel volgt.”
Artikel 373:
“1. Elke bevoegdheid, aan de verdachte bij deze titel toegekend, komt ook toe aan diens raadsman.”
22. Het op ’s Hofs regiezitting van 16 december 2021 door de raadsvrouw gedane verzoek tot het als getuigen horen van [getuige 1] en [getuige 2] is een verzoek in de zin van art. 373, eerste lid, SvSM in verbinding met art. 371 SvSM om toepassing te geven aan art. 358, eerste lid, SvSM. [7] Gezien art. 358, eerste lid, SvSM wordt een verzoek dat ter terechtzitting in hoger beroep wordt gedaan, getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Het komt mij voor dat daarbij tevens acht dient te worden geslagen op (kort gezegd) de in dit verband relevante rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad (Keskin; Schatschaschwili). [8] Ik kom daarop hieronder terug.
23. Eerst verdient nog opmerking, dat, voor zover mij bekend, het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten niet een bepaling kent die vergelijkbaar is met art. 288, eerste lid aanhef en onder a, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering (verder: SvN), luidend: “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”. Omdat een strafproces binnen een redelijke termijn dient te verlopen en afgesloten, wordt in dat geval een oproeping van de getuige nutteloos geacht. Niet echter mag te snel worden aangenomen dat daarvan sprake is, zo blijkt uit HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173,
NJ2011/92. [9] Er zal hier een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van de verdachte bij een eerlijk proces tegen het belang van zowel de verdachte als de maatschappij bij een berechting binnen een redelijke termijn. Het bepaalde in art. 288, eerste lid aanhef en onder a, SvN is in Nederland ingevolge art. 415 SvN ook in hoger beroep van toepassing. [10]
NJ2011/92. [9] Er zal hier een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van de verdachte bij een eerlijk proces tegen het belang van zowel de verdachte als de maatschappij bij een berechting binnen een redelijke termijn. Het bepaalde in art. 288, eerste lid aanhef en onder a, SvN is in Nederland ingevolge art. 415 SvN ook in hoger beroep van toepassing. [10]
24. Hoewel art. 318 SvSM op de onderhavige situatie niet van toepassing is – uit de stukken van het geding blijkt niet van verzuim of weigering aan de zijde van het openbaar ministerie om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te dagvaarden – heb ik de leden 4 en 6 van dat artikel hierboven weergegeven, omdat daaruit naar voren komt dat in de sfeer van het oproepen/dagvaarden en het horen van getuigen een toetsing aan een maatstaf met eenzelfde strekking als in art. 288, eerste lid aanhef en onder a, SvN in het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten niet onbekend is. Ik doel op de ‘nodeloosheid’, afgezet tegen het strafvorderlijk uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft om getuigen à charge te (doen) horen.
25. Mijn voormalige ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie vóór HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:610 op dat de toenmalige Antilliaanse wetgever zich weliswaar heeft laten inspireren door de Nederlandse wetgeving, maar dat niettemin het Antilliaanse strafprocesrecht op het gebied van het oproepen van getuigen afwijkt van het Nederlandse. De Antilliaanse wetgever wilde hetzelfde criterium als in art. 6 EVRM opnemen voor zover het erom gaat of de ondervraging als 'nodeloos' moet worden beoordeeld. [11] In een eerdere conclusie van zijn hand, namelijk die vóór HR 5 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5773, gaat Machielse nader in op art. 318 van het Wetboek van Strafvordering van de voormalige Nederlandse Antillen (verder: SvNA). Dit vroegere artikel bestond uit dezelfde zeven leden als het huidige art. 318 SvSM; de leden 4 en 6 komen tekstueel met elkaar overeen. Art. 318 SvNA (oud) was in het oorspronkelijke ontwerp art. 323. De toenmalige memorie van toelichting op dat oorspronkelijke art. 323 houdt in dat
nietuit de Nederlandse regeling is overgenomen de bevoegdheid van zowel de officier van justitie als de rechter ter zitting om het verhoor van door de verdachte opgegeven getuigen te weigeren, indien door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Ik citeer uit die memorie van toelichting: “Door de Straatburgse jurisprudentie worden aan de verwezenlijking van het betreffende recht van de verdachte steeds zwaardere eisen gesteld. Het leek aangewezen om hetzelfde criterium, zoals omschreven in art. 6 van het Europese Verdrag (verdachte heeft dezelfde rechten als het OM), in artikel 323 op te nemen. In het licht van dat criterium moet derhalve de nodeloosheid van de ondervraging worden beoordeeld. Zo zal nodeloosheid niet te snel mogen worden aangenomen, als de getuige nog niet eerder (in het vooronderzoek) is verhoord.” [12] Aangaande de voormalige Nederlandse Antillen en de huidige Koninkrijkslanden in het Caribisch gedeelte van ons Koninkrijk heb ik in de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak niet een nadere definiëring of invulling van het criterium ‘nodeloos’ kunnen achterhalen. [13]
nietuit de Nederlandse regeling is overgenomen de bevoegdheid van zowel de officier van justitie als de rechter ter zitting om het verhoor van door de verdachte opgegeven getuigen te weigeren, indien door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Ik citeer uit die memorie van toelichting: “Door de Straatburgse jurisprudentie worden aan de verwezenlijking van het betreffende recht van de verdachte steeds zwaardere eisen gesteld. Het leek aangewezen om hetzelfde criterium, zoals omschreven in art. 6 van het Europese Verdrag (verdachte heeft dezelfde rechten als het OM), in artikel 323 op te nemen. In het licht van dat criterium moet derhalve de nodeloosheid van de ondervraging worden beoordeeld. Zo zal nodeloosheid niet te snel mogen worden aangenomen, als de getuige nog niet eerder (in het vooronderzoek) is verhoord.” [12] Aangaande de voormalige Nederlandse Antillen en de huidige Koninkrijkslanden in het Caribisch gedeelte van ons Koninkrijk heb ik in de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak niet een nadere definiëring of invulling van het criterium ‘nodeloos’ kunnen achterhalen. [13]
26. Ik vermag niet in te zien waarom het criterium van ‘nodeloosheid’ in een geval als het onderhavige niet zou kunnen worden gehanteerd naar analogie van art. 318 SvSM, mits het uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft om getuigen à charge te (doen) horen en het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet tekort worden gedaan gelet op de geldende rechtspraak ter zake. Over die rechtspraak nu het volgende, waarbij ik mij hier permitteer van de gelegenheid gebruik te maken deze breder uit te zetten dan waartoe de middelen uitnodigen.
b. De Post Keskin-rechtspraak [14]
27. In het Post-Keskin arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (https://pi.rechtspraak.minjus.nl/),
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat verband heeft de Hoge Raad (onder meer) aandacht besteed aan de wijze waarop de rechter dient na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat verband heeft de Hoge Raad (onder meer) aandacht besteed aan de wijze waarop de rechter dient na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3
Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de - in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde - gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige.
[…]
Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.
[…].
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.
Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.”
28. Ook is hier van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn tussenarrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466 en zijn eindarrest van 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1197,
NJ2022/345 heeft overwogen. Het hof had geoordeeld dat, ook al had de verdediging niet de gelegenheid gehad om de betreffende getuige A te ondervragen, het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen. Aan dat oordeel had het hof allereerst ten grondslag gelegd dat het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot die getuige A het gevolg was van “onbereikbaarheid (unreachability)” van deze getuige. Daarbij had het hof in aanmerking genomen dat de raadsheer-commissaris de nodige inspanningen had verricht om een verhoor van de zich in Zuid-Afrika bevindende getuige A in het bijzijn van de verdediging te bewerkstelligen, maar dat op een verzoek daartoe aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging was ontvangen voordat eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waren binnengekomen waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwden. Bij het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen, had het hof betrokken dat: (i) de bevindingen van getuige A weliswaar een belangrijke rol spelen in de bewijsvoering ten aanzien van wat zich in Zuid-Afrika bij het vervoer van de cocaïne in de containers heeft afgespeeld, maar dat niet kan worden gezegd dat de bewezenverklaring alleen of in beslissende mate op de verklaringen van getuige A steunt, gelet op de steun die deze verklaringen vinden in onder meer de uitslagen van de laboratoriumtests en de tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept en in aanmerking genomen dat de verdediging de bevindingen van getuige A over het vervoer en het aantreffen van de cocaïne in de containers niet heeft betwist; en (ii) aan het verzoek tot het horen van getuige A onder meer ten grondslag was gelegd dat de verdediging hem wilde horen over het onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren, zodat de gelegenheid de Nederlandse projectleider van het strafrechtelijk onderzoek te horen over onder meer de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega’s als compenserende maatregel geldt voor het ontbreken van een gelegenheid getuige A te ondervragen.
NJ2022/345 heeft overwogen. Het hof had geoordeeld dat, ook al had de verdediging niet de gelegenheid gehad om de betreffende getuige A te ondervragen, het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen. Aan dat oordeel had het hof allereerst ten grondslag gelegd dat het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot die getuige A het gevolg was van “onbereikbaarheid (unreachability)” van deze getuige. Daarbij had het hof in aanmerking genomen dat de raadsheer-commissaris de nodige inspanningen had verricht om een verhoor van de zich in Zuid-Afrika bevindende getuige A in het bijzijn van de verdediging te bewerkstelligen, maar dat op een verzoek daartoe aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging was ontvangen voordat eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waren binnengekomen waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwden. Bij het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen, had het hof betrokken dat: (i) de bevindingen van getuige A weliswaar een belangrijke rol spelen in de bewijsvoering ten aanzien van wat zich in Zuid-Afrika bij het vervoer van de cocaïne in de containers heeft afgespeeld, maar dat niet kan worden gezegd dat de bewezenverklaring alleen of in beslissende mate op de verklaringen van getuige A steunt, gelet op de steun die deze verklaringen vinden in onder meer de uitslagen van de laboratoriumtests en de tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept en in aanmerking genomen dat de verdediging de bevindingen van getuige A over het vervoer en het aantreffen van de cocaïne in de containers niet heeft betwist; en (ii) aan het verzoek tot het horen van getuige A onder meer ten grondslag was gelegd dat de verdediging hem wilde horen over het onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren, zodat de gelegenheid de Nederlandse projectleider van het strafrechtelijk onderzoek te horen over onder meer de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega’s als compenserende maatregel geldt voor het ontbreken van een gelegenheid getuige A te ondervragen.
29. In het tussenarrest overweegt de Hoge Raad (in rechtsoverweging 2.5) dat het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat getuige A binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord, niet onbegrijpelijk is, en evenmin het daarmee samenhangende oordeel van het hof dat daarmee een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige A. Aan deze rechtsoverweging gaan de volgende beschouwingen van de Hoge Raad over art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, SvN vooraf. Anders dan mogelijk uit deze wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid, houdt art. 288, eerste lid, SvN niet de verplichting voor de rechter in, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Bij de toepassing van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, SvN staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen. Toepassing van deze bepaling kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het EHRM over het door art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Ten aanzien van deze rechtspraak overweegt de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:
“2.4.5 Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):
“120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).
121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).”
In het eindarrest van 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1197,
NJ2022/345 haalt de Hoge Raad aan hetgeen het hof had betrokken bij zijn oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen en komt hij, gelet op de door het hof genoemde factoren die het hof in onderlinge samenhang heeft beschouwd, tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet in de weg staat aan het gebruik van de door getuige A afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet op een onjuiste rechtsopvatting berust en – mede gelet op de bewijsvoering van het hof – niet onbegrijpelijk is.
NJ2022/345 haalt de Hoge Raad aan hetgeen het hof had betrokken bij zijn oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk was verlopen en komt hij, gelet op de door het hof genoemde factoren die het hof in onderlinge samenhang heeft beschouwd, tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet in de weg staat aan het gebruik van de door getuige A afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet op een onjuiste rechtsopvatting berust en – mede gelet op de bewijsvoering van het hof – niet onbegrijpelijk is.
30. Voorts wijs ik op het arrest van HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:68,
NJ2023/119, m.nt. Jörg. De Hoge Raad benadrukt in dat arrest dat in cassatie van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat het gebruik van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’ (nader) heeft gemotiveerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418,
NJ2021/368, m.nt. Jörg, waarin ter verduidelijking van eerdere rechtspraak met betrekking tot de Keskin-getuige is overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, en daarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Wat betreft het bestaan van een goede reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht gaat de Hoge Raad nader in op het bepaalde in art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, SvN, inhoudend dat de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien als het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
NJ2023/119, m.nt. Jörg. De Hoge Raad benadrukt in dat arrest dat in cassatie van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat het gebruik van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’ (nader) heeft gemotiveerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418,
NJ2021/368, m.nt. Jörg, waarin ter verduidelijking van eerdere rechtspraak met betrekking tot de Keskin-getuige is overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, en daarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Wat betreft het bestaan van een goede reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht gaat de Hoge Raad nader in op het bepaalde in art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, SvN, inhoudend dat de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien als het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
31. Ik vat de voorgaande rechtspraak met betrekking tot de zogenoemde
Keskin-getuigekort samen. Indien de verdediging ondanks het nodige initiatief daartoe geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de Keskin-getuige in enig stadium te (doen) ondervragen, bijvoorbeeld omdat de ondervragingsmogelijkheid op grond van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, SvN niet kan worden gerealiseerd, kan de rechter eventueel diens verklaring toch voor het bewijs gebruiken. Wel moet dan het bedoelde, door het EHRM uiteengezette en door de Hoge Raad nagevolgde, driestappenplan door de rechter zijn toegepast, en moet de rechter voordat hij einduitspraak doet nagaan of de procedure voldoet aan het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. In cassatie kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat hiervan sprake is (nader) heeft gemotiveerd. Indien het onaannemelijk is dat de Keskin-getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen op grond van art. 288, eerste lid onder a, SvN, vormt dat in beginsel een goede reden om op enig moment in de strafprocedure ervan af te zien hem op te roepen. Daarmee kan wat de Keskin-getuige betreft niet worden volstaan. Daarnaast zal (in dat geval) bij de beoordeling of voldaan is aan de eisen van een eerlijk proces nog de andere twee factoren betrokken moeten te worden, namelijk het gewicht van de getuigenverklaring in de bewijsconstructie en het bestaan van compenserende factoren, [15] met dien verstande dat al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden bezien.
Keskin-getuigekort samen. Indien de verdediging ondanks het nodige initiatief daartoe geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de Keskin-getuige in enig stadium te (doen) ondervragen, bijvoorbeeld omdat de ondervragingsmogelijkheid op grond van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, SvN niet kan worden gerealiseerd, kan de rechter eventueel diens verklaring toch voor het bewijs gebruiken. Wel moet dan het bedoelde, door het EHRM uiteengezette en door de Hoge Raad nagevolgde, driestappenplan door de rechter zijn toegepast, en moet de rechter voordat hij einduitspraak doet nagaan of de procedure voldoet aan het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. In cassatie kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat hiervan sprake is (nader) heeft gemotiveerd. Indien het onaannemelijk is dat de Keskin-getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen op grond van art. 288, eerste lid onder a, SvN, vormt dat in beginsel een goede reden om op enig moment in de strafprocedure ervan af te zien hem op te roepen. Daarmee kan wat de Keskin-getuige betreft niet worden volstaan. Daarnaast zal (in dat geval) bij de beoordeling of voldaan is aan de eisen van een eerlijk proces nog de andere twee factoren betrokken moeten te worden, namelijk het gewicht van de getuigenverklaring in de bewijsconstructie en het bestaan van compenserende factoren, [15] met dien verstande dat al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden bezien.
c. Rechtspraak buiten het Keskin-kader
32. Ook buiten het specifieke toetsingskader dat betrekking heeft op de Keskin-getuige, heeft evenwel als uitgangspunt te gelden dat de verdachte op grond van art. 6 EVRM het recht heeft belastend bewijsmateriaal te kunnen betwisten en dat, als die mogelijkheid ontbreekt, de
overall fairnessmoet worden beoordeeld en gewaarborgd. Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461. In dat arrest gaat het niet om een door een getuige – in het vooronderzoek of anderszins – afgelegde
verklaringmet een belastende strekking, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes, maar betreft het
uitlatingendie door personen zijn gedaan tijdens afgeluisterde gesprekken tegenover een gespreksdeelnemer. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van zo’n geval, voor zover hier van belang:
overall fairnessmoet worden beoordeeld en gewaarborgd. Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461. In dat arrest gaat het niet om een door een getuige – in het vooronderzoek of anderszins – afgelegde
verklaringmet een belastende strekking, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes, maar betreft het
uitlatingendie door personen zijn gedaan tijdens afgeluisterde gesprekken tegenover een gespreksdeelnemer. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van zo’n geval, voor zover hier van belang:
2.4.3. […].
Maar ook ten aanzien van bewijsmateriaal waarin uitlatingen zijn opgenomen die niet als zo’ n getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt, geldt dat op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte het recht toekomt om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van dat bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten (vgl. EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh/Duitsland), overweging 96). Van de verdediging mag in die situatie worden verwacht dat zij het nodige initiatief neemt voor het (doen) verrichten van (nader) onderzoek naar die authenticiteit en betrouwbaarheid, bijvoorbeeld door het verzoek te doen een persoon die dergelijke uitlatingen heeft gedaan, als getuige te horen. Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat zij toelicht in welk opzicht zij de uitlatingen betwist en waarin haar belang bij het verzochte onderzoek is gelegen.
In het geval dat de verdediging ondanks dit nodige initiatief beperkingen heeft ondervonden in de mogelijkheid om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten – bijvoorbeeld omdat de persoon die de betreffende uitlatingen heeft gedaan, niet kan worden gehoord als getuige – moet worden beoordeeld of het gebruik van dergelijke uitlatingen voor het bewijs in overeenstemming is met het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van de ‘overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan onder meer de aard van de uitlatingen, de door de verdediging verstrekte toelichting op haar betwisting van de uitlatingen en haar belang bij het verzochte onderzoek, de reden waarom het door de verdediging verzochte onderzoek niet kan worden uitgevoerd, het gewicht van de uitlatingen – binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek – voor de bewezenverklaring van het feit en het bestaan van compenserende factoren voor het ontbreken van een mogelijkheid om het betreffende bewijs te kunnen betwisten.”
d. Het arrest van HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1254 betreffende een zaak in Sint Maarten
33. Tot slot nog dit arrest dat strikt genomen thuishoort onder “b. De Post Keskin-rechtspraak”. Ik heb er echter voor gekozen deze uitspraak apart te belichten, omdat zij betrekking heeft op een zaak die zich in Sint Maarten heeft voorgedaan en met de onderhavige zaak gelijkenis vertoont. [16] De verdachte A schiet op 18 november 2018 in Sint Maarten in een druk uitgaansgebied op B en wordt door het Hof veroordeeld voor poging tot doodslag en overtreding van een verbod gesteld bij art. 3, eerste lid van de Vuurwapenverordening SM, meermalen gepleegd. Deze B is door de politie als verdachte gehoord. In eerste aanleg verzoekt de verdediging het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten hem als getuige te horen. A-G Spronken merkt in haar conclusie op, dat uit de in cassatie voorhanden processtukken niet blijkt dat op dat verzoek door het Gerecht een beslissing is genomen. Het verzoek wordt bij het Hof herhaald en het Hof wijst het verzoek toe. Vervolgens blijkt B onvindbaar. Men heeft getracht hem op te sporen en er is vergeefs een rechtshulpverzoek uitgegaan naar Guadaloupe, waar hij eerder gedetineerd heeft gezeten – mogelijk verblijft B in Saint Martin. Het Hof gaat over tot behandeling van de strafzaak en veroordeelt B. Voor het bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde maakt het Hof onder meer gebruik van de verklaringen van B. Het Hof overweegt daarbij dat het horen van B noodzakelijk was, maar dat het niet is gelukt hem terug te vinden. Ook overweegt het Hof dat het bewijs niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van B. Uit het vonnis blijkt dat het Hof ook de betrouwbaarheid van de verklaringen heeft onderzocht. Het Hof heeft echter niet kenbaar gemaakt het sinds het Keskin-arrest van het EHRM voorgeschreven toetsingskader (volledig) te hebben toegepast. Ik bedoel het toetsingskader met betrekking tot de vraag of ondanks het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht door de verdediging op enig moment in de procedure de verklaring van B toch voor het bewijs mag worden gebruikt zonder dat de procedure in zijn geheel in strijd komt met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.
34. In deze zaak is dus geen sprake van een afwijzing van het getuigenverzoek, maar speelt de vraag of ondanks het ten aanzien van B niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht door de verdediging op enig moment in de procedure, diens verklaring toch voor het bewijs mag worden gebruikt zonder dat de procedure in zijn geheel in strijd komt met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het Hof en voert aan dat het Hof de verklaringen van B niet voor het bewijs had mogen gebruiken nu de verdediging ten aanzien van hem niet het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM heeft kunnen uitoefenen. Spronken wijst er in haar conclusie op dat het Hof weliswaar het ‘Keskin-toetsingskader’ niet (geheel) heeft toegepast, maar dat dit gelet op de bestaande rechtspraak niet tot cassatie hoeft te leiden. Naar het haar toeschijnt, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat er een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot B als getuige, nu deze onvindbaar is gebleken. Tevens neemt zij in aanmerking dat het oordeel van het Hof dat het bewijs niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van B, niet onbegrijpelijk is, en dat het Hof onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van B. Verder merkt zij op dat in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook zonder dat er nog andere compenserende factoren zijn. Deze beoordeling inzake de overall fairness acht zij noch onjuist, noch onbegrijpelijk. De Hoge Raad doet het cassatiemiddel af met een aan art. 81, eerste lid, RO, ontleende motivering.
VII.
Bespreking van de cassatiemiddelen
Bespreking van de cassatiemiddelen
35. Ik denk dat ik op grond van het voorgaande, en in het bijzonder onder verwijzing naar onderdeel ‘V. Het procesverloop aangaande de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ’ betrekkelijk kort kan zijn in mijn bespreking van de cassatiemiddelen.
36. De in het eerste cassatiemiddel vervatte klacht dat het Hof het verzoek van de verdediging om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen heeft afgewezen, berust op een verkeerde lezing van het vonnis en mist derhalve feitelijke grondslag. Blijkens het van de regiezitting van 16 december 2021 opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof dat verzoek niet afgewezen, maar integendeel juist toegewezen. Ik citeer uit dat proces-verbaal:
“Na voortzetting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het Hof het volgende mede:
De verzoeken van de verdediging tot het horen van aangever [getuige 1] en medeverdachte [getuige 2] als getuigen worden toegewezen. Het horen van deze getuigen zal ter terechtzitting geschieden.”
37. In de toelichting op het middel wordt verder als deelklacht geformuleerd, dat ’s Hofs oordeel dat gezien alle inspanningen zijdens het openbaar ministerie niet valt in te zien dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op korte termijn gehoord kunnen worden, onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk is. De steller van het middel doelt daarbij klaarblijkelijk enkel op de dienovereenkomstige mededeling (als oordeel van het Hof) van de voorzitter van de kamer op de terechtzitting van 21 juni 2022, nu de steller van het middel onmiddellijk voorafgaand aan deze deelklacht alleen het desbetreffende proces-verbaal (zie hierboven randnummer 15) aanhaalt en enkel daarop voortbouwt. Aldus begrepen, keert de deelklacht zich niet tegen het oordeel van het Hof in het bestreden vonnis waar het Hof (alleen) ten aanzien van [getuige 1] concludeert dat niet valt in te zien dat deze getuige binnen afzienbare tijd zal kunnen worden gehoord, zodat het (wederom) dagvaarden van deze getuige als nodeloos moet worden aangemerkt. Dat neemt niet weg dat in de bedoelde mededeling van de voorzitter besloten ligt dat volgens het Hof (ook) het (wederom) dagvaarden van [getuige 2] een nodeloze exercitie is.
38. Dat, met vaststellingen van feitelijke aard verweven, oordeel van het Hof acht ik niet onbegrijpelijk. De procureur-generaal heeft in zoveel woorden opgesomd welke inspanningen het openbaar ministerie – op verschillende tijdstippen – heeft verricht om de dagvaardingen voor het verhoor aan deze getuigen – bij ieder van hen op verschillende adressen – uit te reiken. Dat is bij geen van beiden gelukt, ondanks dat er via allerlei wegen getracht is contact met hen te krijgen. Wat [getuige 1] betreft is nog navraag gedaan bij de Franse autoriteiten. Het Hof heeft deze inspanningen in ogenschouw genomen en vervolgens aan zijn kennelijke oordeel over de onvindbaarheid van beide getuigen ten grondslag gelegd. Volgens de steller van het middel waren al deze inspanningen van het openbaar ministerie niet voldoende, omdat “het dwangmiddel van een bevel medebrenging klaarblijkelijk onbeproefd is gelaten”. Mogelijk heeft de steller van het middel daarbij het oog op art. 247, tweede lid, SvSM en/of de artikelen 321 en 358, eerste lid, SvSM. Ingevolge deze bepalingen kan de rechter-commissaris respectievelijk het Hof in de daar genoemde gevallen een dagvaarding met bevel medebrenging doen uitgaan. Tegen deze gedachte van de steller van het middel kan echter worden ingebracht dat zo’n bevel medebrenging alleen zinvol en effectief is als iemands verblijfplaats bij de justitiële autoriteiten bekend is. Andersom gezegd: met het bestaan van een bevel medebrenging wordt iemand niet (opeens) traceerbaar (bij justitie en politie). Overigens zij nog opgemerkt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 juni 2022 niet blijkt (noch uit enig ander mij bekend gedingstuk), dat de verdediging het Hof of het openbaar ministerie aanknopingspunten heeft aangereikt die de politie hadden kunnen helpen bij het achterhalen van de verblijfplaatsen van [getuige 1] en [getuige 2] .
39. Ik meen derhalve dat het eerste middel het beoogde doel mist.
40. Het tweede cassatiemiddel ziet, ook blijkens de toelichting daarop, louter op het oordeel van het Hof dat betrekking heeft op – kort gezegd – de getuige [getuige 1] . Volgens het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, heeft het Hof “het verweer dat de verklaringen van de aangever (A-G: [getuige 1] ) wegens strijd met de garantie van een eerlijk proces niet tot het bewijs kunnen dienen, verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen”, omdat “‘s-Hofs oordeel dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] eveneens niet zonder meer begrijpelijk [is]”.
41. De – kort gezegd – getuige [getuige 2] laat ik hier derhalve (verder) buiten bespreking.
42. In de toelichting op het tweede cassatiemiddel wordt ter onderbouwing van de klacht in de eerste plaats verwezen naar de gronden die door de steller van het middel zijn genoemd in de toelichting op het eerste cassatiemiddel. Die gronden gaan naar mijn inzicht niet op; ik verwijs naar hetgeen ik daarover hierboven heb opgemerkt. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] niet zonder meer begrijpelijk is.
43. Als eerder opgemerkt heeft het Hof, en terecht, [getuige 1] als ‘Keskin-getuige’ aangemerkt. Het Hof heeft in dat verband expliciet kenbaar gemaakt het juiste toetsingskader, zoals uiteengezet in de rechtspraak van het EHRM en de rechtspraak van de Hoge Raad, te hebben toegepast, dus met inachtneming van de stappen die in die rechtspraak deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Het Hof heeft immers geoordeeld dat er een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot [getuige 1] , nu diens verblijfplaats niet te achterhalen bleek. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ook is, anders dan de steller van het middel meent, op goede gronden door het Hof vastgesteld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] , aangezien ook de getuige [getuige 2] de verdachte heeft aangewezen als de schutter. Daarbij komt dat het Hof de betrouwbaarheid van de politieverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] heeft onderzocht en tot het oordeel is gekomen dat deze verklaringen om de door het Hof genoemde redenen betrouwbaar zijn. Dat betekent dat de derde stap in de voormelde rechtspraak van EHRM en Hoge Raad (het bestaan van compenserende factoren) hier niet aan de orde is. Tot slot heeft het Hof vastgesteld dat het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs, in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Onder het hoofd ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ heeft het Hof bovendien overwogen dat het feit dat de getuige [getuige 1] , ondanks meerdere pogingen om de dagvaarding aan hem uit te reiken, niet ter terechtzitting is verschenen om gehoord te worden, niet een inbreuk op de rechten van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM oplevert.
44. Deze beoordeling inzake de overall fairness acht ik noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Dat brengt mee dat het Hof het bedoelde verweer van de verdediging (hierboven in randnummer 15 weergegeven) heeft verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. De enkele constatering van de steller van het middel dat de getuige [getuige 2] bij de fotoconfrontatie de verdachte als schutter heeft aangewezen en dat voor een zodanige confrontatie geldt dat grote voorzichtigheid geboden is, maakt dat niet anders.
VIII.
Slotsom
Slotsom
45. Beide cassatiemiddelen falen en kunnen mijns inziens beide worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
46. Ambtshalve merk ik op dat de behandeltermijn in cassatie is overschreden nu de Hoge Raad de zaak niet meer binnen de daarvoor gestelde termijn van zestien maanden kan afdoen. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
47. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG