Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer20/03679
Datum12 oktober 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 november 2020, nummer 20-003790-15, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’sHertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2020 gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
2.2.1
De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld voor - kort gezegd - mishandeling van zijn echtgenote [betrokkene 3] en van zijn kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Voor de bewezenverklaring van die feiten heeft de rechtbank gebruikgemaakt van onder meer verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
2.2.2
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“1. hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats], opzettelijk mishandelend zijn echtgenoot, te weten [betrokkene 3], meermalen heeft geslagen en haar keel heeft dichtgeknepen en heeft geschopt, waardoor deze pijn heeft ondervonden;
2. hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats], opzettelijk mishandelend zijn kind, te weten [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 2003, van een trap heeft geduwd en heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden;
3. hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats], opzettelijk mishandelend zijn kind, te weten [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 2005, van een trap heeft geduwd en heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”
2.2.3
De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte, opgemaakt d.d. 6 juli 2014 door [verbalisant 1], brigadier van politie, dossierpagina’s 9 en 10, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
Wij hebben voordat wij op de [a-straat 1] te [plaats] woonden, eerst nog in [plaats] gewoond op de [b-straat 1]. Ongeveer een jaar geleden heeft mijn man mij ook mishandeld. Hij had ook weer ruzie gemaakt en had mij op mijn rug op de bank gegooid en hield met een hand mijn keel dicht.
(...)
Hij maakt elke dag ruzie met mij en de kinderen en slaat bijna dagelijks de kinderen en mij.
(...)
Vandaag, 6 juli 2014, omstreeks 15.40 uur, onze kinderen en ik in de woonkamer van onze woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (...) ik zag dat mijn man kwaad werd (...) liep ik weer de woning binnen via de gang waar mijn man was. Ik zag en voelde dat hij mij met zijn hand ter hoogte van mijn schouder bij mijn shirt pakte en mij de gang in trok.
Ik zag en voelde dat hij mij hard tegen de muur in de gang duwde. Dit deed pijn. In de gang pakte mijn man mij met een van zijn handen bij de keel en kneep mijn keel dicht en met de andere hand hield hij mijn mond dicht zodat ik niet om hulp kan roepen.
(...)
Terwijl mijn man zijn handen bij mijn keel en voor mijn mond had, viel ik achterover op mijn rug op de grond. Ik zag en voelde dat mijn man met een hand mijn keel dicht kneep en met een van zijn blote voeten mij steeds op mijn buik schopte wat pijn deed. Ik zag en voelde dat mijn man mij met zijn vlakke hand meerdere keren tegen mijn gezicht sloeg wat pijn deed.
Mijn oudste zoon heeft 2 foto’s gemaakt vanuit de woonkamer naar de gang waarop te zien is dat mijn man mij slaat en schopt.
(...)
Ik wil nog vertellen dat hij mijn oudste zoon [betrokkene 1] vanmorgen met zijn vuist op zijn hoofd heeft geslagen zonder dat er iets aan de hand was.
2. Een proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt d.d. 6 juli 2014 door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], verbalisanten van politie, dossierpagina’s 17-19, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen van de betreffende verbalisanten; zakelijk weergegeven:
Op zondag 6 juli 2014, omstreeks 15.35. uur, kregen wij verbalisanten, [verbalisant 2] en [verbalisant 3], de opdracht om te rijden naar de [a-straat 1] te [plaats].
Wij verbalisanten, zagen vervolgens dat er een vrouw vanuit de gang, al schreeuwend naar buiten kwam gerend. Wij verbalisanten, hoorden dat de vrouw riep ‘Help me! help me!’. (...)
Ik verbalisant, [verbalisant 3] zag dat de vrouw hevig overstuur was. (...)
Ik verbalisant [verbalisant 3], hoorde dat beide kinderen in de Nederlandse taal tegen mij begonnen te praten. Ik verbalisant [verbalisant 3], hoorde dat de kinderen het volgende tegen mij zeiden ‘Papa heeft mama de keel dicht geknepen en een hand op de mond gehouden. Papa slaat mama heel vaak. Papa slaat ons ook en duwt ons ook wel eens van de trap.’.
3. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 9 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beide hoofdagent van politie, dossierpagina’s 45 en 46, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:
Ik ben bevriend met [betrokkene 3]. Ik weet dat binnen het gezin veel ruzie is. (...)
Ik weet dat ze problemen heeft met haar man [verdachte] [het hof begrijpt: verdachte]. Ik heb ooit een ruzie meegemaakt. Dat was ongeveer 1 maand geleden. Ergens in juni: Ik was toen bij hen thuis op de [a-straat 1] in [plaats]. De precieze datum weet ik niet. (...) Ik heb gezien dat [betrokkene 3] verwond was. Ik zag zwellingen en verwondingen in haar gezicht. Boven het oog. [betrokkene 3] vertelde toen dat [verdachte] haar had geslagen. [betrokkene 3] vertelt mij dat ze altijd problemen heeft met haar man. Dit duurt al minimaal 1 jaar. Ze komt dan bij mij huilend aan. Ze vertelt dan dat ze is geslagen en dat haar kinderen zijn geslagen. Ik zie haar 1 keer à 2 keer minimaal in de week. Elke keer vertelt ze dan dat zij en haar kinderen mishandeld zijn. Het gaat nooit ergens anders over.
(...)
[betrokkene 3] heeft mij verteld dat haar kinderen worden mishandeld door haar man.
4. Een proces-verbaal van studioverhoor getuige, opgemaakt d.d. 18 juli 2014 door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beide brigadier van politie, dossierpagina’s 66-113, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
(...) En ehm ik heb gehoord [betrokkene 1] dat ehm op zondag 6 juli, volgens mij, dat d‘r toen bij jullie politie thuis is geweest, klopt dat?
G: Ja
(...)
G: Daarna komt mijn vader
(...)
G: En trekt mijn moeder
(...)
G: Hij was in die gang, kleine gang daar zit een kleine gang. En daar heeft, daar heeft hij mijn moeder geslagen. En in buik gestompt. Eh daarna, daarna heeft hij zo mond gehouden (12.41.22 getuige legt zijn rechterhand op zijn keel en zijn linkerhand over zijn mond)
G: Daarna is mij moe, wacht. Daarna is mijn moeder gevallen en hij slaat haar.
(...)
G: Mijn moeder heeft bij de deur (12:41:52 getuige wijst met zijn beide armen naar rechts), bij de deur de telefoon aan ons gegeven.
(...)
G: Eh en ik en mijn broertje. Hebben één één gedrukt [het hof begrijpt: 112], maar eerst hebben we bew, bewij. Eerst dachten we moeten bewijzen hebben. Dat hij mijn moeder heeft geslagen. Dus toen waar hij mijn moeder aan ‘t slaan, dan, toen hebben we een foto gemaakt eigenlijk.
G: Toen hebben we naar de politie gebeld. Toen za, zeiden we tegen de politie mijn moeder slaat mij, nee mijn vader slaat mijn moeder.
(...)
G: Hij slaat ons altijd.
(...)
G: Hij slaat ons. In zijn hoofd hij, (12.55:47 getuige gaat met zijn rechterhand naar de zijkant van zijn hoofd) hij slaat onze hoofd. Hij gooit, hij gooit ons van de trap, trap.
(...)
V: Hoe vaak slaat jouw moe, jouw vader jouw moeder, ongeveer?
G: Altijd bijna.
V: Altijd bijna. Oke. En hoe vaak slaat jouw vader jou?
G: Zelfde, altijd.
V: Altijd. En hoe vaak slaat jouw vader jouw broertje?
G: Zelfde.
(...)
V: En. Als jouw vader jou slaat hé, waar slaat hij jou dan?
G: Vaak in de kelder.
V. Ja. In de kelder ja.
(...)
G: Hij sla mij, hij gooit mij altijd als die kelder moet, hij, hij stra, hij gooit mij van de trap.
(...)
G: Daarna ga ik naar ‘t binnen, binnen van, binnen van eh kelder. Daarna doet hij de deur dicht. Dan slaat hij mij met vuisten, met zijn benen in mijn buik. Bijna van alles. Mijn hoofd, m’n rug.
(...)
G: Hij schopt me (getuige staat op en maakt een voorwaartse beweging met zijn rechterbeen)
G: Ja dat doet pijn (13:11.50 getuige buigt wat voor over en heeft beide handen op zijn onderrug) als je dit eh als ‘t elke trap gaat naar boven zo.
(...)
G: Eh eerst slaat mij altijd met zijn vuisten (13:15:22 getuige beweegt zijn handen met gebalde vuisten op en neer voor zich. En wijst daarna op de tekening)
(...)
G: En toen heeft hij ons geslagen. Eerst mijn broertje geslagen daarna, daarna nee mij daarna mij. Daarna sa. Eerst ging hij mijn broertje zo hard slaan (13:32.43 getuige heft zijn rechterhand en tikt met zijn rechterhand eerst op zijn rechterwang en daarna op zijn linkerwang)
(...)
V: ‘t d’r over dat jul, jouw moeder de telefoon geeft.
G: Ja en ik heb eh foto gedaan.
V: En waar heb jij een foto van gemaakt?
G: Eh dat hij haar sloeg.
V: En hoeveel foto’s heb jij gemaakt?
G: Twee.
V: Twee foto’s heb jij gemaakt. Oké. En wie heeft de politie gebeld?
G: Wij alle twee, maar even kijken. Ik heb één één twee gedrukt en mijn broertje heeft eh dat hij moet bellen; op die groene dingetje gedrukt. En ik heb gepraat met de politie.
(...)
G: Ja hij stampte met de been.
V: Met de been stampte die. En eh hoe vaak is dat gebeurd? Hoe vaak is ‘t gebeurd dat jouw vader jouw moeder eh geslagen en gestampt heeft?
G: Heel vaak.
5. Een proces-verbaal van studioverhoor getuige, opgemaakt d.d. 18 juli 2014 door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beide brigadier van politie, dossierpagina’s 133-155, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
V: Vertel mij eens waarvoor de politie bij jou thuis is geweest?
G: Want mijn vader had mijn moeder geslagen. (...) Met hem voeten, haar buik geslagen.
(...)
G: En toen was mijn moeder gevallen. En toen hij, hij met haar voeten in haar buik geslagen.
V: Met de voeten op haar buik geslagen. Hoe weet je dat? Dat jou vader met de voeten op de buik van jou moeder heeft geslagen?
G: Nou, hebben foto gemaakt.
V: Dus er zijn 2 foto’s gemaakt. Wie heeft die foto’s gemaakt?
G: Ik en mijn broer.
V: Wie heeft de politie gebeld?
G: Ik heb... Ik heb geklikt...
V: Wat heb je geklikt?
G: We hebben 112 gedaan en toen heb ik geklikt.
G: En toen was de politie en heb mijn broer het hem gepraat, met de politie.
(...)
V: Wat heb je nog meer gezien wat jou vader deed?
G: Aan de nek vasthouden zo (houdt zijn linkerhand om zijn keel). Zo vastgehoud worden, zo. (houdt zijn linkerhand schuin omhoog met de hand in een kom). En toen kan mijn moeder niet ademen.
(...)
V: Doet papa ook weleens andere mensen slaan?
G: Ja, ik en mijn broer.
(...)
G: Ja maar altijd gaat hij mijn broer slaan en mij.
V: Oke. Hij doet jou ook slaan?
G: Ja, 1 keer heb hij met eh, zo’n hout in mijn rug geslagen.
(...)
G: Soms doet hij eh, met mijn broer ehm, mijn broer met de riem doorslaan.
V Ook wel eens jou broer met de riem slaan?
G: Ja
V: En wa, wat voelde je dan als papa jou sloeg met de riem?
G: Heel pijn.
(...)
V: En waar heeft die jou met de riem geslagen? Waar was je toen? Toen jou vader jou met de riem sloeg?
G: Onder, onder.
V: Waaronder?
G: Onder, gewoon onder.
V: Waar onder? In de woonkamer, in de keuken, in de gang, op de slaapkamer, in de kelder? Waar bedoel je?
G: Kelder.
G: Toen was met hard geslagen. En toen was bloedens toe. Ik was naar mijn pielie zo pielie pijn en toen was ik zo kijken en toen was klein bloedje.
V: En wie werd er eerst geslagen toen je in de kelder was?
G: Ik.
En toen was mijn broer beurt. En toen was slaan, slaan, slaan.
(...)
V: (...) En wat deed jou vader met jou broer dan?
G: Ook geslagen met de riem.
(...)
V: Hij deed jou met de riem slaan. Waarmee heeft jou vader jou nog meer geslagen? Met zijn handen, met zijn voeten, met een stok, met iets anders?
G: Voe...Eh, handen en voeten.
V: Hij heeft jou ook wel eens met handen geslagen?
G: Ook
6. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster, opgemaakt d.d. 7 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 8], beide hoofdagent van politie, dossierpagina’s 168-169, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
V: Uw kinderen hebben bij collegae van mij aangegeven dat zij ook wel eens zijn mishandeld door uw man, genaamd [verdachte]. Klopt dit?
A: ja dat klopt
V: Zij hebben aangegeven dat zij van de trap zijn geduwd door uw man. Klopt dit?
A: Ja 4 a 5 keer is dit gebeurd. Dit is bij beide kinderen gebeurd.
V: Waar bestaat de mishandelingen uit bij uw kinderen?
A: Altijd slaan tegen het hoofd en in de rug.
V: Waar slaat hij dan?
A: Op het achterhoofd.
V: Hoe slaat hij dan?
A: Met een vuist of met een stok.
(...)
V: Hoe vaak gebeurt dit in de week dat hij de kinderen slaat
A: 2 a 3 keer
(...)
A: (...) Pakt mij altijd bij mijn nek en zorgt ervoor dat ik niet kan schreeuwen. Hij bedekt mijn mond of knijpt mij zo hard in mijn nek dat ik geen geluid kan maken.
7. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beide hoofdagent van politie, dossierpagina 172, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
(...) Hij slaat mijn kinderen altijd op plaatsen welke niet direct zichtbaar zijn voor andere. Ik bedoel hiermee op het hoofd waar haren groeien of op de rug waar kleding overheen gaan.
8. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 9], brigadier van politie, dossierpagina 53, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:
Een jaar geleden zijn naast ons, op de [a-straat 1], nieuwe buren komen wonen. Al vanaf het eerste begin was er binnen enkele dagen ruzie in het gezin. Er werd veel geschreeuwd en regelmatig hoorde ik de kinderen in het gezin huilen. Afgelopen jaar is het meermaals voorgekomen dat er problemen waren zoals hierboven omschreven. De man en vrouw schreeuwden meermaals tegen elkaar, maar met name de kinderen huilden veelvuldig. Ik heb ook meermaals gehoord glasgerinkel of gebonk van kapot gegooide spullen.
Een incident, nu twee weken geleden, kan ik mij nog goed herinneren. Een van de buurjongens schoot per ongeluk een bal tegen mijn auto. De auto raakte hierbij licht beschadigd. Ik heb de buurvrouw aangesproken en uiteindelijk hoorde ik even later dat de buurman aan het schelden was tegen zijn zoon. Ik hoorde dat er geslagen werd, ik hoorde namelijk echt het geluid van petsen, alsof met een hand of plat voorwerp op een blote huid werd geslagen. Ik hoorde ook de buurjongen huilen. Ik kan alles heel goed horen omdat het raam boven van de woning openstond en een en ander zich kennelijk in die kamer afspeelde. Het incident duurde ongeveer 15 minuten.
9. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 10], brigadier van politie, dossierpagina 55, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:
U vraagt mij of ik iets weet van de thuissituatie van de familie op [a-straat 1] in [plaats].
Ik weet daarvan dat de familie daar veel ruzie heeft.
Mijn kinderen spelen wel eens met de kinderen van dat gezin. De zoontjes uit het gezin, die ik ken als [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (fonetisch), zeggen vaak tegen mijn kinderen dat papa en mama vaak ruzie hebben. Ook zeggen zij dan dat papa, mama slaat en ook hen slaat.
10. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster bij de raadsheer-commissaris, d.d. 17 januari 2020, pagina’s 2 tot en met 6, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
Op de momenten dat u met de politie hebt gesproken, heeft u toen de waarheid verteld?
Ja.
Wanneer begon de mishandeling? Wanneer bent u voor het eerst geslagen door uw man?
Nadat hij in Nederland was, ongeveer na twee maanden.
Wat gebeurde er toen tijdens die ruzie?
Hij schold en hield zijn handen niet thuis.
Wat gebeurde er precies?
Hij heeft mij geslagen.
Weet u nog hoe hij u heeft geslagen?
Met zijn hand. Hij heeft met zijn vuist vol op mijn ogen geslagen. Mijn oog was opgezwollen. Toen ik op de grond viel heeft hij mij getrapt.
(...)
Dan gebeurt er iets op 6 juli 2014. Weet u nog wat er toen gebeurde? Op die zondag?
Ja, dat kan ik me goed herinneren.
Hoe sloeg hij u op dat moment?
Met zijn handen en toen ik was gevallen trapte hij met zijn voeten.
Kunt het nog nauwkeuriger beschrijven?
Hij begon met zijn vuist tegen mijn rug te staan. Toen vroeg ik aan mijn kinderen om de politie te bellen. Bij eerdere incidenten toen de kinderen bang waren durfden de kinderen niet de politie te bellen. Nu zei ik anders ga ik dood dus bel de politie.
Sloeg hij u meerdere keren?
Ja, meerdere keren. Op dat moment kon ik niet weglopen. Ik stond in een hoekje. Hij hield mij vast.
Waar hield hij u vast? Waar op uw lichaam?
Bij mijn hals.
Hoe ging het? Ging het achter elkaar door?
Totdat de politie kwam heeft hij mij geslagen. Ik lag nog op de grond toen de politie kwam.
Heeft hij u nog geslagen toen u op de grond lag?
Ja.
U heeft net verteld dat u tegen u kinderen zei: bel de politie.
Ik was bang dat de kinderen de politie niet durfden te bellen. Ik gooide mijn telefoon om te bellen.
Klopt het dat de kinderen ook de telefoon hebben gebruikt om foto’s te maken?
Ja dat klopt. Dat heb ik niet tegen ze gezegd, dat was hun eigen idee.
Ik ga u foto’s laten zien op pagina 15 en 16 van het dossier.
Herkent u zichzelf op pagina 15 en 16 van het dossier?
Ja.
Kunt u beschrijven wat er daar gebeurt?
Zoals u ziet, hij gebruikt geweld. Ik kon niet weglopen zoals je ziet. Ik stond in de gang.
(...)
Wat deed hij precies bij het slaan van de kinderen?
Hij gebruikte zijn handen. Soms gebruikte hij ook dingen die hij in zijn handen had.”
2.3.1
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2020 heeft de raadsvrouw in voorwaardelijke zin verzocht om het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen. De aan het proces-verbaal van deze terechtzitting gehechte pleitnota houdt hierover het volgende in:
“Cliënt kan zich niet vinden in het vonnis van de Rechtbank Maastricht en meent dat hij vrijgesproken had moeten worden van huiselijk geweld gepleegd tegen zijn vrouw en kinderen.
(...)
In eerste aanleg heeft cliënt de verdenkingen al ontkend. Hij heeft bekend zijn kinderen weleens een corrigerende tik te hebben gegeven, maar ontkent nadrukkelijk dat hij hen mishandeld heeft zoals zijn kinderen en zijn ex-vrouw hebben verklaard. Hij ontkent ook zijn ex-vrouw te hebben mishandeld. (...)
Zijn ex-vrouw is bij de Raadsheer-Commissaris als getuige gehoord. Wat opvalt is dat de verklaring van zijn ex-vrouw bij de Raadsheer-Commissaris veel milder is ten opzichte van haar verklaring in het dossier. De kinderen zijn dan in plaats van 4/5 keer van de trap geduwd, 1 of 2 keer van de trap geduwd en ze verklaart ook dat hij bij de kinderen niet veel geweld gebruikte. “Als hij de kinderen sloeg, gebruikte hij niet veel geweld...Hij was niet gemeen tegen de kinderen....De kinderen zijn bang van hem. Als hij zegt ‘stop’ dan stoppen ze gelijk.” Deze verklaring komt ook niet overeen met de uitgebreide verklaring van de kinderen tijdens de studioverhoren waarin hij als een monster wordt afgeschilderd. Om deze reden heeft de verdediging ook om een betrouwbaarheidsonderzoek verzocht dan wel om zijn kinderen als getuigen te horen. Zij vreest namelijk dat zij vanwege hun loyaliteit aan moeder en vooral vanwege hun jonge leeftijd meer hebben verklaard dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
De verdediging probeert houvast te zoeken aan ander objectief bewijs zodat de verklaringen die zijn ex en kinderen steun vinden in andere bewijsmiddelen. Bij de stukken bevinden zich alleen helaas geen foto’s, geen medische verklaringen omtrent het letsel van zijn ex-vrouw (zoals een verklaring van de röntgenfoto van het ziekenhuis in [plaats] van haar ribben waarover zij bij de Raadsheer-commissaris verklaart) of verklaringen/foto’s ten aanzien van de kinderen, getuigenverklaringen van bijvoorbeeld docenten op school etc. Op geen enkele manier kan worden getoetst of zijn ex-vrouw en kinderen de waarheid hebben gesproken, met andere woorden hun verklaringen vinden onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen.
(...)
Indien Uw Gerechtshof voornemens zou zijn om cliënt te veroordelen, wordt hierbij het voorwaardelijke verzoek gedaan Uw arrest aan te houden voor onbepaalde tijd en eerst een betrouwbaarheidsonderzoek te laten verrichten en/of de kinderen als getuige te horen zodat zij hier zelf iets over kunnen zeggen.
Het verhoor van aangeefster welke op 17 januari 2020 plaatsvond, geeft aanleiding tot nader onderzoek in de vorm van een betrouwbaarheidsonderzoek dan wel het horen van de kinderen (15 en 16 jaar oud) als getuige.
Onderstaand gedeelte van het getuigenverhoor van aangeefster geeft de verdediging in het bijzonder reden deze onderzoekswensen te handhaven:
Wat deed hij precies bij het slaan van de kinderen?
Hij gebruikte zijn handen. Soms gebruikte hij ook dingen die hij in zijn handen had.
Weet u welke dingen hij heeft gebruikt om te slaan?
Hij gebruikte soms een stok (bezem of dweil) of een riem. Hij sloeg of gooide niet met andere dingen. Hierover wil ik duidelijk zijn. Als hij de kinderen sloeg gebruikte hij niet veel geweld.
Als u dat zegt, wat bedoelt u daar precies mee?
Hij sloeg de kinderen niet hard. Hij was niet gemeen tegen de kinderen.
Was dat dan één klap?
Eén of twee keer.
Was dat dan omdat de kinderen niet deden wat hij aan ze had gevraagd om te doen?
De kinderen zijn bang van hem. Als hij zegt ‘stop’ dan stoppen ze gelijk.
Was het een soort straf of sloeg hij ze als ze niet luisterden?
Ik kan het niet als straf zien. Je gaat kinderen straffen als ze iets fouts hebben gedaan. Maar omdat hij agressief is en snel boos wordt gaat hij de kinderen slaan.
Voornoemde passage schept onduidelijkheid en sluit niet aan op de verklaring die de kinderen af hebben gelegd. De verdediging wenst graag door een klinisch psycholoog onderzoek te laten doen naar de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen door aangeefster en met name haar kinderen, mede in het licht van hun afhankelijkheidsrelatie naar hun moeder en hun mogelijke beïnvloedbaarheid.
De verdediging verzoekt de rapporteur zich hier nadrukkelijk over uit te laten. Wellicht is het praktischer om de kinderen rechtstreeks als getuige te horen. Cliënt heeft een belang bij toewijzing van voornoemde onderzoekswensen, omdat hij pertinent ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan het ten laste gelegde.”
2.3.2
Verder houdt het proces-verbaal van die terechtzitting het volgende in:
“De raadsvrouw dupliceert als volgt.
De verdediging handhaaft haar eerdere standpunt. Cliënt is een ontkennende verdachte. Zijn kinderen waren destijds een stuk jonger. Mocht het door mij voorgestane betrouwbaarheidsonderzoek veel problemen opleveren, mede vanwege de inmiddels verstreken tijd, dan kunnen de kinderen alsnog worden gehoord, zoals ik op de vorige zitting ook heb bepleit.”
2.3.3
Het hof heeft dit voorwaardelijke getuigenverzoek bij arrest afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd:
“Voorwaardelijk verzoek
In geval van een bewezenverklaring doet de verdediging bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek tot het laten opmaken van een betrouwbaarheidsonderzoek door een klinisch psycholoog naar de verklaringen die zijn afgelegd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen. De verklaring die aangeefster op 17 januari jl. heeft afgelegd is veel milder dan hetgeen zij in juli 2014 heeft verklaard. Bovendien strookt die latere verklaring niet met de studioverhoren van de kinderen, waarin verdachte als een ‘monster’ wordt afgeschilderd. Mede gelet op de destijds jonge leeftijd van de kinderen en hun mogelijke beïnvloedbaarheid, loyaliteit en afhankelijkheidsrelatie van en met hun moeder, bestaat de vrees dat zij meer hebben verklaard dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, aldus de verdediging.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Het hof acht de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar. Niet alleen vinden hun verklaringen onderling steun in elkaar, ook vinden zij steun in de verklaringen van andere getuigen. De verklaringen komen (ook op detailniveau) in grote mate met elkaar overeen. Zo verklaren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hetzelfde omtrent de gebeurtenissen op 6 juli 2014 (de mishandeling van hun moeder, het bellen naar de politie en het maken van de foto’s) en de manieren waarop en waar zij werden mishandeld door hun vader. Verder bevatten de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen beschrijvingen van de feiten die erop duiden dat deze zijn beïnvloed of ingefluisterd door hun moeder. Zo heeft [betrokkene 1] het over ‘stampen met de been’ en spreekt [betrokkene 2] over ‘met hem voeten, haar buik geslagen’. Beide duiden op schoppen, maar de kinderen beschrijven de feiten in hun eigen woorden.
Met betrekking tot de stelling dat de kinderen hebben verklaard vanwege loyaliteit ten opzichte van moeder merkt het hof verder op dat bij het incident op zondag 6 juli 2014 de kinderen foto’s maken van het incident, de kinderen de politie bellen en wanneer de politie kort daarop arriveert zij meteen tegenover de politieambtenaren verklaren: ‘Papa heeft mama de keel dicht geknepen en een hand op de mond gehouden. Papa slaat mama heel vaak. Papa slaat ons ook en duwt ons ook wel eens van de trap.’
Dat er verschillen bestaan tussen de verklaringen die aangeefster in juli 2014 heeft afgelegd en de verklaring die zij op 17 januari jl. heeft afgelegd, zou naar het oordeel van het hof toegeschreven kunnen worden aan het tijdsverloop. Immers, tussen het afleggen van de verklaringen zit ruim 5,5 jaar. De laatst afgelegde verklaring van aangeefster is naar het oordeel van het hof niet zodanig tegenstrijdig met de door haar eerder afgelegde verklaring en de verklaringen van de kinderen, dat het hof het noodzakelijk acht om een betrouwbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Nu het hof de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar acht, ziet het hof ook geen noodzaak om de kinderen nogmaals als getuigen te horen.
De verdediging heeft de beide kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kunnen bevragen. Het feit dat deze getuigen door de verdediging niet zijn bevraagd, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de verklaringen van de beide kinderen niet tot het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649 - Vidgen/Nederland) voortvloeiende regels en de door de Hoge Raad toegepaste jurisprudentie (i.h.b. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rov. 3.2.1.-3.2.3.) komt naar voren dat het gebruik van een in het vooronderzoek afgelegde verklaring afkomstig van een niet-ondervraagde getuige onverenigbaar is met artikel 6 lid 3 EVRM indien die verklaring niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de door verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring.
Het hof overweegt hieromtrent dat de verklaringen van de kinderen steun vinden in de verklaringen van de moeder, zij elkaar ondersteunen en steun vinden in de overige hierboven opgesomde bewijsmiddelen, die mede betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. De verklaringen van de kinderen zijn gelet hierop geen ‘sole or decisive’ bewijsmiddel en worden door het hof tot het bewijs gebezigd. De bewezenverklaring is op grond van het voorgaande niet in beslissende mate op de genoemde verklaringen gebaseerd.
Bij de afwijzing van het voorlopig verzoek houdt het hof ten slotte ook rekening met de jeugdige leeftijd van de getuigen, die nog steeds minderjarig zijn en de familierelatie die zij hebben met de verdachte.
Het hof wijst het verzoek van de verdediging af.”
2.4.1
De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.
2.9.1
De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
2.9.2
De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
(...)
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”
2.4.2
Hierbij is nog het volgende van belang. In het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel ‑ indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de onder 2.4.1 bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van het onder 2.4.1 geciteerde arrest).
2.5.1
Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Bij deze beslissing heeft het hof betrokken dat het de verklaringen van deze getuigen en van de aangeefster betrouwbaar acht, omdat die verklaringen elkaar onderling ondersteunen en daarvoor ook steun is te vinden in verklaringen van andere getuigen, terwijl het hof verder acht heeft geslagen op de jeugdige leeftijd van de getuigen en hun familierelatie met de verdachte.
2.5.2
Dit oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verdachte het tenlastegelegde betwist en dat de verdediging de betrouwbaarheid van de al door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen wil toetsen. De verklaringen van deze getuigen zijn door de rechtbank voor het bewijs gebruikt en de verdachte is niet in de gelegenheid gesteld om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuigen moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Wat het hof heeft overwogen over de leeftijd van de getuigen en hun familierelatie met de verdachte doet hieraan niet af. Voor zover het hof heeft beoogd met die overwegingen tot uitdrukking te brengen dat het de afwijzing van het verzoek mede baseert op de omstandigheid dat sprake is van een gegrond vermoeden, zoals bedoeld in artikel 288 lid 1, onder b, van het Wetboek van Strafvordering, dat het welzijn van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door het afleggen van een verklaring in gevaar zou worden gebracht, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de motiveringseisen die gelden voor de toepassing van die bepaling (vgl. HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446).
2.5.3
Ook het oordeel van het hof dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen voor het bewijs, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft er namelijk onvoldoende blijk van gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarvoor is allereerst van belang dat het hof, zoals volgt uit wat onder 2.5.2 is overwogen, zijn oordeel omtrent de onder (i) aangeduide beoordelingsfactor ontoereikend heeft gemotiveerd. Met betrekking tot de overwegingen die het hof heeft gewijd aan het gewicht van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de bewijsconstructie (de onder (ii) aangeduide beoordelingsfactor), neemt de Hoge Raad allereerst in aanmerking dat steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, niet (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd (vgl. HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:2). Daarnaast is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaringen niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] rusten, wat betreft de bewezenverklaarde feiten 2 en 3, niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het gewicht van die verklaringen in het licht van de bewijsvoering als geheel. Tot slot is van belang dat het hof geen overwegingen heeft gewijd aan de onder (iii) aangeduide beoordelingsfactor.
2.6
Het cassatiemiddel slaagt.
3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede cassatiemiddel niet nodig.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
12 oktober 2021.
12 oktober 2021.