Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00475
Zitting19 januari 2024
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[eiser],
eiser tot cassatie,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
tegen
[verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaten: mrs. L.V. van Gardingen en T. van Tatenhove.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
[verweerder].
[eiser]respectievelijk
[verweerder].
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Aanleiding voor deze beroepsaansprakelijkheidszaak is het verzuim van een advocaat om tijdig een verzoekschriftprocedure te starten tot vernietiging van het aan zijn cliënt gegeven ontslag op staande voet.
1.2
[eiser] , die sinds 2002 bij een pizzeria in dienst was, werd in 2016 op staande voet ontslagen nadat bij een controle door de arbeidsinspectie aan het licht was gekomen dat voor hem niet de benodigde tewerkstellingsvergunning was aangevraagd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (
Wav). Niet in geschil is dat sprake is van een beroepsfout van de advocaat, [verweerder] , omdat deze verzuimd heeft tijdig een verzoekschrift tot nietigverklaring van het ontslag in te dienen. Uitgangpunt is verder dat, als wél tijdig tegen de werkgever van [eiser] een procedure was ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. [verweerder] is daarom jegens [eiser] schadeplichtig is. De schade bestaat uit het verloren gegaan zijn van een kans.
Wav). Niet in geschil is dat sprake is van een beroepsfout van de advocaat, [verweerder] , omdat deze verzuimd heeft tijdig een verzoekschrift tot nietigverklaring van het ontslag in te dienen. Uitgangpunt is verder dat, als wél tijdig tegen de werkgever van [eiser] een procedure was ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. [verweerder] is daarom jegens [eiser] schadeplichtig is. De schade bestaat uit het verloren gegaan zijn van een kans.
1.3
De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is hoe groot die schade is. In geschil is de duur van de
loondoorbetalingsperiode(vijf of zes maanden) waarvan de rechter in de (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure zou zijn uitgegaan. In hoger beroep heeft [eiser] daarnaast terzake van gestelde
achterstallige loonbetalingenschadevergoeding gevorderd. Volgens [eiser] was het aantal door hem gewerkte uren veel groter en het met zijn werkgever overeengekomen salaris veel hoger dan uit zijn loonstroken blijkt. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt, is of de rechter in een arbeidsrechtelijke procedure die vordering zou toewijzen. Een centraal punt in het debat is de bewijspositie van de ‘illegale werknemer’ tegenover zijn (voormalig) werkgever. [eiser] doet zijn betoog in cassatie in belangrijke mate steunen op het bewijsvermoeden van art. 23 lid 2 Wav Pro dat de illegale werknemer beoogt te beschermen.
loondoorbetalingsperiode(vijf of zes maanden) waarvan de rechter in de (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure zou zijn uitgegaan. In hoger beroep heeft [eiser] daarnaast terzake van gestelde
achterstallige loonbetalingenschadevergoeding gevorderd. Volgens [eiser] was het aantal door hem gewerkte uren veel groter en het met zijn werkgever overeengekomen salaris veel hoger dan uit zijn loonstroken blijkt. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt, is of de rechter in een arbeidsrechtelijke procedure die vordering zou toewijzen. Een centraal punt in het debat is de bewijspositie van de ‘illegale werknemer’ tegenover zijn (voormalig) werkgever. [eiser] doet zijn betoog in cassatie in belangrijke mate steunen op het bewijsvermoeden van art. 23 lid 2 Wav Pro dat de illegale werknemer beoogt te beschermen.
1.4
Ik meen dat alle aangevoerde klachten falen.
2.Feiten
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
2.2
[eiser] was sinds 11 juli 2002 in dienst van een pizzeria in Amsterdam (hierna:
de werkgever). [eiser] heeft de Turkse nationaliteit. [2] Voor hem is geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd.
de werkgever). [eiser] heeft de Turkse nationaliteit. [2] Voor hem is geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd.
2.3
Van de werkgever ontving [eiser] loonstroken. Op zijn loonstrook over februari 2016 staat vermeld een brutoloon van € 817,30 en een uit te betalen (netto)loon van € 377,72. Ook op alle eerdere loonstroken die zijn overgelegd is een bruto maandloon van € 817,30 vermeld.
2.4
Op 18 april 2016 is de werkgever gecontroleerd door de Inspectie SZW. Op diezelfde dag heeft de werkgever [eiser] op staande voet ontslagen.
2.5
[eiser] heeft hierop [verweerder] verzocht hem als advocaat bij te staan. [verweerder] heeft daarop gecorrespondeerd met (de gemachtigde van) de werkgever. Bij brief van 13 juli 2016 heeft [verweerder] een concept-dagvaarding aan de gemachtigde van de werkgever gestuurd, waarin onder meer nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van het netto maandloon (gesteld op € 2.400,-) vanaf april 2016 tot de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd gevorderd. Uiteindelijk heeft [verweerder] echter geen procedure voor [eiser] aanhangig gemaakt.
2.6
In een e-mail van 11 juli 2018 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de door [verweerder] gemaakte beroepsfout hierin bestaande dat hij niet tijdig een procedure heeft ingesteld.
2.7
De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder] heeft erkend dat een beroepsfout is gemaakt door de procedure tot vernietiging van het ontslag met nevenvorderingen niet tijdig in te stellen dan wel [eiser] niet te waarschuwen voor het verlopen van de termijn daarvoor.
3.Procesverloop [3]
Eerste aanleg
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2019 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna:
de kantonrechter). [eiser] heeft daarbij gevorderd, samengevat, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.630,69, vermeerderd met onder meer de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
de kantonrechter). [eiser] heeft daarbij gevorderd, samengevat, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.630,69, vermeerderd met onder meer de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3.2
[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door niet vóór het einde van de toepasselijke vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW een verzoekschrift tot vernietiging van het aan hem gegeven ontslag in te dienen en dat [verweerder] gehouden is de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden aan hem te vergoeden. Bij de begroting van de schade is [eiser] uitgegaan van zes maanden doorbetaling van het brutoloon. Volgens de loonstroken was dat (6 x € 817,30 =) € 4.903,80.
3.3
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4
Bij vonnis van 22 november 2019 heeft de kantonrechter [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.360,75 te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten gecompenseerd, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. [4]
3.5
De kantonrechter heeft bij de begroting van de schade, samengevat, het volgende overwogen. [eiser] erkent dat hij niet overtuigend kan aantonen dat zijn loon feitelijk hoger was dan wat zijn loonstroken aangeven, zodat het in de rede ligt dat de rechter in de verzoekschriftprocedure zou zijn uitgegaan van het loon op deze loonstroken (rov. 4.2). Voorts heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat hij in de verzoekschriftprocedure aanspraak had kunnen maken op het brutoloon, zodat voor de schadebegroting zal worden uitgegaan van het nettoloon (rov. 4.3).
3.6
De kantonrechter is uitgegaan van een te verwachten loondoorbetaling gedurende vijf maanden. [5] Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat [verweerder] heeft aangevoerd en onderbouwd dat de afgelopen jaren 95% van de ontbindingsprocedures binnen drie maanden is afgehandeld, zodat het hele proces naar alle waarschijnlijkheid vijf maanden zou hebben geduurd (rov. 4.4). Aldus heeft de kantonrechter de schade van [eiser] , uitgaande van de wettelijke verhoging van 25%, begroot op (5 maanden x laatst verdiende nettoloon per maand van € 377,72 x 1,25 =) € 2.360,75 (rov. 4.5-4.6).
Hoger beroep
3.7
[eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). [eiser] heeft onder aanvoering van drie grieven en met wijziging van eis gevorderd, samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van:
-
primaireen bedrag van € 60.000,- aan achterstallig salaris over de periode van juni 2012 tot en met juni 2016; [6] -
subsidiaireen bedrag van € 6.133,68 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 1.400,-, minus het laatst verdiende nettoloon volgens de loonstroken van € 377,72);
-
meer subsidiaireen bedrag van € 2.266,32 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 377,72).
Verder heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de (volledige) wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het voorgaande, en hem te veroordelen in de kosten.
het hof). [eiser] heeft onder aanvoering van drie grieven en met wijziging van eis gevorderd, samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van:
-
primaireen bedrag van € 60.000,- aan achterstallig salaris over de periode van juni 2012 tot en met juni 2016; [6] -
subsidiaireen bedrag van € 6.133,68 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 1.400,-, minus het laatst verdiende nettoloon volgens de loonstroken van € 377,72);
-
meer subsidiaireen bedrag van € 2.266,32 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 377,72).
Verder heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de (volledige) wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het voorgaande, en hem te veroordelen in de kosten.
3.8
[eiser] heeft aan zijn gewijzigde eis onder meer ten grondslag gelegd dat hij met de werkgever had afgesproken dat hij € 2.400,- netto per maand zou ontvangen – waarvoor hij ook veel meer uren werkte dan uit zijn loonstroken blijkt –, maar dat hem slechts € 1.400,- netto per maand is betaald. Aldus heeft [eiser] vanaf het begin van het dienstverband tot het einde daarvan in 2016 € 1.000,- netto per maand te weinig ontvangen. [verweerder] had in juni 2016 tot dagvaarding van de werkgever kunnen overgaan en aldus de verjaring van de loonvordering kunnen stuiten. [eiser] heeft gesteld over een periode van vijf jaar vóór juni 2016 [7] , en dus 60 maanden, recht te hebben op een bedrag van in het totaal € 60.000,- ter zake van achterstallig salaris, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging. [8]
3.9
Ik stel vast dat er (uiteindelijk) door [eiser] drie maandelijkse nettoloonsommen zijn genoemd: (i) het nettoloon zoals vermeld op de loonstroken van € 377,72, (ii) het bedrag van € 1.400,- dat [eiser] , naar hij - voor het eerst in hoger beroep - heeft gesteld, feitelijk zou hebben ontvangen, en (iii) het bedrag van € 2.400,- waarop [eiser] recht meent te hebben omdat hij dat bedrag met de werkgever zou zijn overeengekomen. [eiser] heeft voorts gesteld dat hij in totaal 246 uur per vier weken werkte. [9]
3.1
[verweerder] heeft de grieven bestreden.
3.11
Bij arrest van 8 november 2022 heeft het hof, kort weergegeven, het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, het door [eiser] voor het eerst in hoger beroep gevorderde afgewezen, en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. [10]
3.12
Het hof heeft allereerst geoordeeld dat de eiswijziging van [eiser] in hoger beroep ter zake van achterstallig salaris niet in strijd is met de goede procesorde. (rov. 3.5-3.6)
3.13
Dan gaat het hof over op de aanspraak op
loondoorbetaling gedurende zes maandenna het ontslag op staande voet. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat [verweerder] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een verzoekschrift in te dienen tegen het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet. Evenmin is in geschil, aldus het hof, dat áls [verweerder] deze verzoekschriftprocedure wel tijdig had ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. Ook staat niet ter discussie dat [verweerder] jegens [eiser] schadeplichtig is. In geschil is enkel de hoogte van het bedrag dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure zou hebben toegewezen en, daarvan afgeleid, de hoogte van de in deze procedure gevorderde schade. (rov. 3.8)
loondoorbetaling gedurende zes maandenna het ontslag op staande voet. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat [verweerder] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een verzoekschrift in te dienen tegen het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet. Evenmin is in geschil, aldus het hof, dat áls [verweerder] deze verzoekschriftprocedure wel tijdig had ingesteld, [eiser] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. Ook staat niet ter discussie dat [verweerder] jegens [eiser] schadeplichtig is. In geschil is enkel de hoogte van het bedrag dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure zou hebben toegewezen en, daarvan afgeleid, de hoogte van de in deze procedure gevorderde schade. (rov. 3.8)
3.14
Vervolgens stelt het hof voorop de maatstaf die is aan te leggen bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, een cliënt schade heeft geleden als gevolg van een fout van zijn (voormalige) advocaat bestaande in het niet tijdig instellen van een rechtsvordering. Beoordeeld moet worden hoe op die vordering had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering tijdig zou zijn ingesteld. (rov. 3.9)
3.15
Ter zake van de loondoorbetalingsverplichting tot aan de datum van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen (a) dat de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure
niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken(en dus van een nettoloon van € 377,72 zou zijn uitgegaan, en niet van € 1.400,- of € 2.400,-), en (b) dit maandsalaris vermoedelijk gedurende
vijf maandenzou hebben toegekend. Het hof overweegt:
niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken(en dus van een nettoloon van € 377,72 zou zijn uitgegaan, en niet van € 1.400,- of € 2.400,-), en (b) dit maandsalaris vermoedelijk gedurende
vijf maandenzou hebben toegekend. Het hof overweegt:
“3.10. Op basis van de overgelegde loonstroken van [eiser] kan worden vastgesteld dat hij 86,67 uren per maand werkte en dat hij daarvoor (laatstelijk) een nettoloon van € 377,72 per maand ontving. In hoger beroep heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat hij door het horen van zes getuigen zijn stellingen kan bewijzen (1) dat hij meer uren werkte dan aangegeven op de loonstroken; en (2) dat zijn netto maandsalaris hoger was dan vermeld op de loonstroken. [eiser] heeft in dit verband toegelicht dat hij bedoeld bewijs ten tijde van de procedure in eerste aanleg niet kon leveren maar dat dat nu wel het geval is door middel van het horen van deze getuigen. Hieruit volgt echter naar het oordeel van het hof dat [eiser] het bedoelde bewijs in een destijds te starten arbeidsrechtelijke procedure niet zou hebben kunnen leveren aangezien de getuigen op dat moment - naar eigen zeggen van [eiser] - niet beschikbaar waren. Dit betekent dat de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure tegen het ontslag op staande voet – naar moet worden aangenomen – niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] . Het hof gaat in het navolgende daarom uit van het maandsalaris zoals vermeld op de (laatste) loonstroken van [eiser] , te weten € 377,72 netto.
3.11.
Voor de conclusie dat de kantonrechter dit maandsalaris vermoedelijk gedurende een periode van zes maanden zou hebben toegekend, zoals [eiser] stelt, ziet het hof geen aanleiding. [eiser] heeft geenszins onderbouwd op basis waarvan de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure van zes maanden zou zijn uitgegaan. De enkele verwijzing naar artikel 23 lid 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen is daartoe niet voldoende. Dit artikel heeft immers geen betrekking op (de duur van) een loonbetalingsverplichting van een werkgever.”
3.16
Ter zake van de gevorderde schadevergoeding voor het gestelde
achterstallige salaris tot en met juni 2016overweegt het hof (onderstreping hier en hierna steeds toegevoegd):
achterstallige salaris tot en met juni 2016overweegt het hof (onderstreping hier en hierna steeds toegevoegd):
“3.14. Uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Hetgeen [eiser] heeft gesteld, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] ten aanzien van deze vordering niet aan deze zorgvuldigheidsnorm heeft voldaan.Daartoe is het volgende redengevend. [eiser] heeft [verweerder] pas benaderd nadat hij in april 2016 op staande voet was ontslagen. Uit de overgelegde correspondentie van [verweerder] aan [eiser] naar aanleiding van het ontslag op staande voet blijkt ook dat [verweerder] namens [eiser] opkomt tegen dit ontslag. [eiser] heeft niet aangetoond dat hij destijds ook aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat hij geen of te weinig loon had ontvangen over de genoemde periode in het verleden en/of dat hij [verweerder] opdracht gaf in verband daarmee rechtsmaatregelen te treffen.
Voor [verweerder] bestond er dus geen aanleiding om, al dan niet tegelijk met een verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet, in juni 2016 een vordering tot betaling van achterstallig salaris in te stellen. Van een beroepsfout is daarom in dit opzicht geen sprake. Voor zover [eiser] stelt dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris het gevolg is van het niet tijdig indienen van een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet, kan ook deze stelling niet slagen. Het verlopen van de vervaltermijn van artikel 7:686a BW heeft immers geen betrekking op de mogelijkheden van [eiser] om deze loonvordering in te stellen(maar enkel op het opkomen tegen het ontslag op staande voet).
Hetgeen [eiser] heeft gesteld, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] ten aanzien van deze vordering niet aan deze zorgvuldigheidsnorm heeft voldaan.Daartoe is het volgende redengevend. [eiser] heeft [verweerder] pas benaderd nadat hij in april 2016 op staande voet was ontslagen. Uit de overgelegde correspondentie van [verweerder] aan [eiser] naar aanleiding van het ontslag op staande voet blijkt ook dat [verweerder] namens [eiser] opkomt tegen dit ontslag. [eiser] heeft niet aangetoond dat hij destijds ook aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat hij geen of te weinig loon had ontvangen over de genoemde periode in het verleden en/of dat hij [verweerder] opdracht gaf in verband daarmee rechtsmaatregelen te treffen.
Voor [verweerder] bestond er dus geen aanleiding om, al dan niet tegelijk met een verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet, in juni 2016 een vordering tot betaling van achterstallig salaris in te stellen. Van een beroepsfout is daarom in dit opzicht geen sprake. Voor zover [eiser] stelt dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris het gevolg is van het niet tijdig indienen van een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet, kan ook deze stelling niet slagen. Het verlopen van de vervaltermijn van artikel 7:686a BW heeft immers geen betrekking op de mogelijkheden van [eiser] om deze loonvordering in te stellen(maar enkel op het opkomen tegen het ontslag op staande voet).
3.15.
Ook indien het door [eiser] gevorderde achterstallige salaris wel het gevolg zou zijn van enige beroepsfout van [verweerder] , kan dit evenmin leiden tot toewijzing van de vordering. Het hof acht aannemelijk dat een (kanton)rechter in een door [eiser] te starten verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet dan wel in een dagvaardingsprocedure in het kader van een vordering tot betaling van achterstallig salaris waarschijnlijk niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de loonstroken van [eiser] (zie hiervoor rov. 3.10.).[eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij zijn stellingen dat hij meer uren werkte en een hoger netto maandsalaris ontving dan vermeld op de loonstroken in eerste aanleg (nog) niet kon bewijzen maar dat dit pas gedurende dit hoger beroep door middel van het horen van getuigen mogelijk is geworden. In een loonvorderingsprocedure zou een rechter naar waarschijnlijkheid dus niet meer salaris hebben toegekend dan op basis van hetgeen in de loonstroken van [eiser] daaromtrent staat vermeld.”
3.17
Verder heeft het hof overwogen dat het geen aanknopingspunten ziet voor de conclusie dat de rechter in een arbeidsrechtelijke procedure een hoger percentage aan wettelijke verhoging zou hebben toegekend dan de in deze procedure toegekende 25%. (rov. 3.18)
Cassatie
3.18
[eiser] heeft tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, [verweerder] mede door mr. G.M.C. van Breukelen. [eiser] heeft gerepliceerd.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
Inleidende opmerkingen
4.1
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1keert zich tegen het oordeel in rov. 3.11 met betrekking tot de verwachte duur van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in een (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure.
Onderdeel 2stelt aan de orde de overweging van het hof dat moet worden aangenomen dat niet een hoger loonbedrag zou zijn toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] . Die overweging speelt een rol zowel bij de begroting van de schade ter zake van de gemiste loondoorbetaling (rov. 3.10), als bij de schadevergoedingsvordering in verband met achterstallig salaris (rov. 3.15). Onderdeel 2 bevat daarnaast nog een klacht tegen het oordeel in rov. 3.14 dat van een beroepsfout in verband met achterstallig salaris geen sprake is.
Onderdeel 1keert zich tegen het oordeel in rov. 3.11 met betrekking tot de verwachte duur van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in een (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure.
Onderdeel 2stelt aan de orde de overweging van het hof dat moet worden aangenomen dat niet een hoger loonbedrag zou zijn toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] . Die overweging speelt een rol zowel bij de begroting van de schade ter zake van de gemiste loondoorbetaling (rov. 3.10), als bij de schadevergoedingsvordering in verband met achterstallig salaris (rov. 3.15). Onderdeel 2 bevat daarnaast nog een klacht tegen het oordeel in rov. 3.14 dat van een beroepsfout in verband met achterstallig salaris geen sprake is.
4.2
Uitgangspunt in deze zaak is dus dat de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten (tijdig) een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet in te dienen. Om te beoordelen of [eiser] als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden, heeft het hof een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie met de beroepsfout en de hypothetische situatie dat de beroepsfout achterwege zou zijn gebleven. [11] Daartoe heeft het hof aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] in de niet gevoerde arbeidsrechtelijke procedure zou hebben gehad, een inschatting gemaakt van de uitkomst daarvan (
trial within a trial). [12] Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever gedurende enige tijd - tot aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst - verplicht zou zijn aan [eiser] diens loon door te betalen. Die periode is gesteld op vijf maanden en daarbij is uitgegaan van het bedrag dat stond vermeld op de meest recente salarisstroken. Daarmee komt overeen de omvang van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [verweerder] .
trial within a trial). [12] Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever gedurende enige tijd - tot aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst - verplicht zou zijn aan [eiser] diens loon door te betalen. Die periode is gesteld op vijf maanden en daarbij is uitgegaan van het bedrag dat stond vermeld op de meest recente salarisstroken. Daarmee komt overeen de omvang van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [verweerder] .
Onderdeel 1 – duur loondoorbetalingsverplichting
4.3
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11 (in 3.15 geciteerd), waar het hof de stelling van [eiser] passeert dat hem vermoedelijk gedurende
zesmaanden zijn loon zou zijn doorbetaald.
zesmaanden zijn loon zou zijn doorbetaald.
4.4
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 23 lid 1 en Pro 2 Wav aangaande het daar neergelegde rechtsvermoeden dat de vreemdeling ten minste zes maanden werkzaam is geweest bij de werkgever. Het hof heeft miskend dat voor onderbouwing van de vordering van een vreemdeling tot loon(door)betaling als bedoeld in art. 23 lid 1 Wav Pro voldoende is “
dat de illegale werknemer ( [eiser] ) ‘vreemdeling’ is in de zin van deze wet, de werkgever te eigen bate die vreemdeling zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten waarvoor deze niet is betaald, waarbij de vreemdeling op de voet van lid 2 wordt vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn geweest voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de bedrijfstak gebruikelijk is”. Anders dan het hof heeft geoordeeld, heeft art. 23 lid 2 Wav Pro wel degelijk betrekking op (de duur van) de loondoorbetalingsverplichting van een werkgever als bedoeld in art. 23 lid 1 Wav Pro. Het hof heeft ‘dit’ ten onrechte niet, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, bij de beoordeling betrokken.
dat de illegale werknemer ( [eiser] ) ‘vreemdeling’ is in de zin van deze wet, de werkgever te eigen bate die vreemdeling zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten waarvoor deze niet is betaald, waarbij de vreemdeling op de voet van lid 2 wordt vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn geweest voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de bedrijfstak gebruikelijk is”. Anders dan het hof heeft geoordeeld, heeft art. 23 lid 2 Wav Pro wel degelijk betrekking op (de duur van) de loondoorbetalingsverplichting van een werkgever als bedoeld in art. 23 lid 1 Wav Pro. Het hof heeft ‘dit’ ten onrechte niet, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, bij de beoordeling betrokken.
4.5
Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof (doel en strekking van) art. 23 lid 1 en Pro 2 Wav heeft miskend en te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] door te eisen dat hij (verder) had dienen te onderbouwen op basis waarvan de kantonrechter het maandsalaris vermoedelijk gedurende een periode van zes maanden zou hebben toegekend.
4.9
De Hoge Raad heeft onder de vigeur van een voorloper van de Wav geoordeeld dat het verbod een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is gericht tot de werkgever, en dat het daarom in beginsel geldt als een aan de werkgever zelf toe te rekenen omstandigheid als deze door dit verbod geen gebruik kan maken van door hem van die vreemdeling bedongen arbeid. [17] Een door de vreemdeling gesloten arbeidsovereenkomst is niet nietig wegens ontbreken van een tewerkstellingsvergunning [18] en zal – als de werkgever wil voorkomen dat hij loon verschuldigd
blijft– moeten worden beëindigd volgens de normale regels van het ontslagrecht. [19]
blijft– moeten worden beëindigd volgens de normale regels van het ontslagrecht. [19]
4.1
Daartoe staat de werkgever onder meer het ontbindingsverzoek ten dienste. In de parlementaire geschiedenis van art. 7:669 BW Pro is het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever genoemd als voorbeeld van een geval dat onder de ‘h-grond’ kan vallen. [20] Aangenomen mag worden dat – nu de werkgever verantwoordelijk is voor de naleving van de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen – een ontslag op staande voet op deze grond niet snel wordt gehonoreerd. [21]
4.11
Art. 23 Wav Pro betreft de verplichting tot betaling van loon. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De werkgever is verplicht de vreemdeling die arbeid heeft verricht zijn loon als bedoeld in artikel 2, onderdeel j, van de Richtlijn nr. 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PbEU 2009 L 168) te voldoen.
2. Indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2,
wordt de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen het loon, bedoeld in het eerste lid, en
voor de duurvan het verrichten van de arbeid die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
(…)”
wordt de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen het loon, bedoeld in het eerste lid, en
voor de duurvan het verrichten van de arbeid die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
(…)”
4.12
Bij invoering van de Wav is in het algemene deel van de memorie van toelichting met betrekking tot art. 23 – dat een vergelijkbare strekking had als het huidige tweede lid van art. 23 [22] – opgemerkt dat het bewijsvermoeden ertoe dient de bewijspositie van een illegaal werkende vreemdeling te verlichten om aldus illegale tewerkstelling terug te dringen [23] en uitbuiting van vreemdelingen achteraf ongedaan te maken: [24]
“(…) Teneinde uitbuiting te bestrijden is daarnaast, (…) in het voorstel van wet opgenomen dat, wanneer een vreemdeling illegaal werkend wordt aangetroffen, de arbeidsrelatie vermoed wordt te hebben bestaan gedurende een periode van zes maanden.
Hiermee wil het kabinet de bewijsproblemen vergemakkelijken die er voor de vreemdeling bestaan om alsnog zijn rechten geldend te maken voortvloeiende uit zijn arbeidsrelatie met de illegale werkgever.Met behulp van dit rechtsvermoeden heeft hij de mogelijkheid alsnog een loonvordering in te stellen. (…)”
Hiermee wil het kabinet de bewijsproblemen vergemakkelijken die er voor de vreemdeling bestaan om alsnog zijn rechten geldend te maken voortvloeiende uit zijn arbeidsrelatie met de illegale werkgever.Met behulp van dit rechtsvermoeden heeft hij de mogelijkheid alsnog een loonvordering in te stellen. (…)”
4.13
“Dit artikel beoogt de vreemdeling enige bescherming te bieden. Op grond van het rechtsvermoeden dat de vreemdeling gedurende tenminste 6 maanden werkzaam is geweest kan deze
voor deze periode een loonvordering jegens zijn werkgever instellen.
Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de betreffende vreemdeling korter dan de vermoede 6 maanden heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon reeds is uitbetaald. (…)”
voor deze periode een loonvordering jegens zijn werkgever instellen.
Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de betreffende vreemdeling korter dan de vermoede 6 maanden heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon reeds is uitbetaald. (…)”
4.14
Over de werking van het in art. 23 ge Proïntroduceerde vermoeden en het door de werkgever te leveren tegenbewijs is tijdens de parlementaire behandeling verder onder meer opgemerkt:
“In artikel 23 wordt Pro aan de werknemer/vreemdeling slechts een civielrechtelijke bescherming geboden:
indien illegale arbeid wordt geconstateerd en de arbeid om die reden moet worden gestaakt, kan de werknemer in beginsel een loonvordering over een periode van zes maanden instellen. De werkgever behoeft dan slechts (aan de hand van zijn loonadministratie) aan te tonen, dat de werknemer korter heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon is betaald. In geval de werkgever te goeder trouw was en de vreemdeling in overeenstemming met de geldende regels in dienst heeft genomen, behoort dit geen probleem te zijn. Alleen als de werkgever niet kan aantonen sinds wanneer de vreemdeling is tewerkgesteld, dan kan deze werknemer recht doen gelden op zes maanden loon.” [26]
indien illegale arbeid wordt geconstateerd en de arbeid om die reden moet worden gestaakt, kan de werknemer in beginsel een loonvordering over een periode van zes maanden instellen. De werkgever behoeft dan slechts (aan de hand van zijn loonadministratie) aan te tonen, dat de werknemer korter heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon is betaald. In geval de werkgever te goeder trouw was en de vreemdeling in overeenstemming met de geldende regels in dienst heeft genomen, behoort dit geen probleem te zijn. Alleen als de werkgever niet kan aantonen sinds wanneer de vreemdeling is tewerkgesteld, dan kan deze werknemer recht doen gelden op zes maanden loon.” [26]
4.15
Het vermoeden van art. 23 Wav Pro geeft de illegaal tewerkgestelde vreemdeling dus een sterkere bewijspositie met betrekking tot zijn loonvordering. [27] Het bewijsvermoeden van (ten minste) zes maanden ziet op de gewerkte periode
vóórdatde illegale arbeid aan het licht is gekomen, voor het geval niet met zekerheid kan worden vastgesteld wanneer de vreemdeling de werkzaamheden heeft aangevangen.
vóórdatde illegale arbeid aan het licht is gekomen, voor het geval niet met zekerheid kan worden vastgesteld wanneer de vreemdeling de werkzaamheden heeft aangevangen.
4.16
Art. 23 Wav Pro is later aangepast in verband met de implementatie van Richtlijn 2009/52/EG inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. [28] Daarbij is het begrip ‘loon’ uit de richtlijn [29] in lid 1 geïntroduceerd en heeft het rechtsvermoeden een plaats gekregen in lid 2 van art. 23. [30] Dat begrip ‘loon’ is ruimer dan de vordering bedoeld in art. 7:616 BW Pro omdat er ook ‘andere vergoedingen’ onder vallen waarop de werknemer recht heeft.
4.17
Genoemde richtlijn bevat in art. 6 een Pro bepaling over
nabetalingendoor werkgevers. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:
nabetalingendoor werkgevers. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:
“1. Met betrekking tot inbreuken op het in artikel 3 bedoelde Pro verbod zorgen de lidstaten ervoor dat de werkgever verantwoordelijk is voor de betaling van:
a) het aan de illegaal tewerkgestelde onderdaan van een derde land
nog verschuldigde loon. Het overeengekomen loonniveau wordt geacht ten minste gelijk te zijn aan het loon dat is vastgesteld in de toepasselijke wetgeving inzake minimumlonen, collectieve overeenkomsten of overeenkomstig de gevestigde praktijk in de betrokken bedrijfstak, tenzij hetzij de werkgever hetzij de werknemer het tegendeel kunnen bewijzen, en, waar nodig, met inachtneming van de toepasselijke nationale loonvoorschriften;
nog verschuldigde loon. Het overeengekomen loonniveau wordt geacht ten minste gelijk te zijn aan het loon dat is vastgesteld in de toepasselijke wetgeving inzake minimumlonen, collectieve overeenkomsten of overeenkomstig de gevestigde praktijk in de betrokken bedrijfstak, tenzij hetzij de werkgever hetzij de werknemer het tegendeel kunnen bewijzen, en, waar nodig, met inachtneming van de toepasselijke nationale loonvoorschriften;
b) (…)
2. (…)
3. Met het oog op toepassing van lid 1, onder a) en b), bepalen de lidstaten dat wordt uitgegaan van een dienstverband van
minstens drie maanden, tenzij onder meer de werkgever of de werknemer het tegendeel kunnen bewijzen.
(…)”
minstens drie maanden, tenzij onder meer de werkgever of de werknemer het tegendeel kunnen bewijzen.
(…)”
4.18
Art. 23 Wav Pro vormt de nationale wettelijke grondslag voor een vordering tot nabetalingen in de zin van de richtlijn. [31] Door vast te houden aan het rechtsvermoeden van
zes maandenheeft de wetgever op dit punt uitdrukkelijk gekozen voor een striktere regel dan de richtlijn voorschrijft (‘minstens’). [32]
zes maandenheeft de wetgever op dit punt uitdrukkelijk gekozen voor een striktere regel dan de richtlijn voorschrijft (‘minstens’). [32]
4.19
Ik keer terug naar het middel.
Bespreking subonderdelen 1.1 en 1.2
4.2
Het hof is in rov. 3.11 klaarblijkelijk, en in navolging van de kantonrechter, ervan uitgegaan dat in een fictieve procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet de werkgever met succes een (voorwaardelijk) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingesteld, waardoor de duur van de loondoorbetalingsplicht wordt begrensd door het moment waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door deze ontbinding. De kantonrechter heeft voor de lengte van die periode aangeknoopt bij de gemiddelde doorlooptijd van ontbindingsprocedures op de voet van art. 7:671b BW. Hierbij doet zich
niethet bewijsprobleem voor waartegen art. 23 lid 2 Wav Pro de vreemdeling wil beschermen. Dat probleem is er namelijk in gelegen dat in geval van illegale arbeid vaak niet goed achteraf bewijsbaar is hoe lang het dienstverband al heeft geduurd. Dat gaat dus over de periode
voorafgaandaan het moment dat aan het licht is gekomen dat de benodigde tewerkstellingsvergunning ontbreekt (zie 4.15). Dit vermoeden is dan ook niet van betekenis voor de
duurvan de loondoorbetalingsverplichting, die het gevolg is van vernietiging van een ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.
niethet bewijsprobleem voor waartegen art. 23 lid 2 Wav Pro de vreemdeling wil beschermen. Dat probleem is er namelijk in gelegen dat in geval van illegale arbeid vaak niet goed achteraf bewijsbaar is hoe lang het dienstverband al heeft geduurd. Dat gaat dus over de periode
voorafgaandaan het moment dat aan het licht is gekomen dat de benodigde tewerkstellingsvergunning ontbreekt (zie 4.15). Dit vermoeden is dan ook niet van betekenis voor de
duurvan de loondoorbetalingsverplichting, die het gevolg is van vernietiging van een ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.
4.21
Subonderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve.
Bespreking subonderdelen 1.3 en 1.4
4.22
Subonderdeel 1.3klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat [eiser] geenszins heeft onderbouwd op basis waarvan de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure van
zesmaanden zou zijn uitgegaan, onbegrijpelijk is, nu gelet op de door [verweerder] opgestelde concept-dagvaarding en de tussen [eiser] en de verzekeraar van [verweerder] gewisselde correspondentie volstrekt duidelijk was dat [eiser] vóór en in deze procedure zijn loonvordering van zes maanden grondde op art. 23 lid 1 en Pro 2 Wav. [33]
zesmaanden zou zijn uitgegaan, onbegrijpelijk is, nu gelet op de door [verweerder] opgestelde concept-dagvaarding en de tussen [eiser] en de verzekeraar van [verweerder] gewisselde correspondentie volstrekt duidelijk was dat [eiser] vóór en in deze procedure zijn loonvordering van zes maanden grondde op art. 23 lid 1 en Pro 2 Wav. [33]
4.23
Ook deze klacht faalt. Het bestreden oordeel houdt niet in dat [eiser] zich niet of onvoldoende duidelijk op art. 23 Wav Pro heeft beroepen ter onderbouwing van zijn stelling dat in een arbeidsrechtelijke procedure zou zijn uitgegaan van een loondoorbetalingsverplichting voor de duur van
zesmaanden. Voor zover het subonderdeel daar wel van uitgaat, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het beroep van [eiser] op art. 23 lid 2 Wav Pro niet tot de gewenste gevolgtrekking (loondoorbetaling gedurende zes maanden) leidt, omdat dit artikel geen betrekking heeft op (de duur van) deze loondoorbetalingsverplichting. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 23 lid 2 Wav Pro (zie zojuist de subonderdelen 1.1 en 1.2) en is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [eiser] een beroep heeft gedaan op die bepaling.
zesmaanden. Voor zover het subonderdeel daar wel van uitgaat, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het beroep van [eiser] op art. 23 lid 2 Wav Pro niet tot de gewenste gevolgtrekking (loondoorbetaling gedurende zes maanden) leidt, omdat dit artikel geen betrekking heeft op (de duur van) deze loondoorbetalingsverplichting. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 23 lid 2 Wav Pro (zie zojuist de subonderdelen 1.1 en 1.2) en is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [eiser] een beroep heeft gedaan op die bepaling.
4.24
Subonderdeel 1.4bevat een voortbouwklacht die in het verlengde van de voorafgaande subonderdelen faalt.
Onderdeel 2 – hoogte maandsalaris en vordering achterstallig salaris
4.25
Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat moet worden aangenomen dat de rechter in een arbeidsprocedure niet van een hoger loonbedrag zou zijn uitgegaan dan is vermeld op de salarisstroken van [eiser] (zodat in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure eveneens moet worden uitgegaan van dat maandsalaris). Het hof heeft aldus [eiser] niet gevolgd in zijn stellingen dat hij feitelijk meer uren werkte en een hoger nettosalaris ontving dan uit de loonstroken blijkt en waarvan [eiser] in hoger beroep getuigenbewijs heeft aangeboden. Aan zijn oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat [eiser] het bedoelde bewijs in een arbeidsrechtelijke procedure niet zou hebben kunnen leveren. Volgens het middel had [eiser] moeten worden toegelaten tot het door hem in hoger beroep aangeboden getuigenbewijs.
Bespreking subonderdelen 2.1 en 2.2
4.26
In deze onderdelen doet [eiser] opnieuw beroep op het bewijsvermoeden van art. 23 lid 2 Wav Pro.
4.27
Subonderdeel 2.1richt zich tegen “
de oordelen in rov. 3.10, 3.14 en 3.15” en klaagt in de eerste plaats dat zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting “
over (de toewijsbaarheid van) het door [eiser] gevorderde ‘achterstallig salaris’ als schade dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure aan loonvordering zou hebben kunnen toewijzen”. Aan het slot van het subonderdeel spitst de klacht zich toe op
rov. 3.10over de omvang van de schade wegens gemiste loondoorbetaling.
de oordelen in rov. 3.10, 3.14 en 3.15” en klaagt in de eerste plaats dat zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting “
over (de toewijsbaarheid van) het door [eiser] gevorderde ‘achterstallig salaris’ als schade dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure aan loonvordering zou hebben kunnen toewijzen”. Aan het slot van het subonderdeel spitst de klacht zich toe op
rov. 3.10over de omvang van de schade wegens gemiste loondoorbetaling.
4.28
Subonderdeel 2.2richt zich tegen rov.
3.15, die de vordering tot schadevergoeding voor het bedrag aan (niet door [verweerder] gevorderd) achterstallig salaris betreft.
3.15, die de vordering tot schadevergoeding voor het bedrag aan (niet door [verweerder] gevorderd) achterstallig salaris betreft.
4.29
Ik bespreek de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 gezamenlijk, zij het met een uitsplitsing per rechtsoverweging.
4.3
Vooraf merk ik op dat [verweerder] in cassatie (schriftelijke toelichting 2.2.3 - 2.2.4) heeft aangevoerd dat onderdeel 2 (integraal) afstuit op gebrek aan belang, omdat hij in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro en er geen andere conclusie mogelijk is dan dat dit beroep moet slagen. Aan de vraag of het hof ten onrechte [eiser] niet heeft toegelaten tot getuigenbewijs wordt daarom niet toegekomen.
4.31
Ik stel voor dit verweer, wat er verder ook van zij, te passeren omdat het mijns inziens meebrengt dat de Hoge Raad een feitelijk oordeel zou moeten geven. [34] Ook als dat niet zo zou zijn, falen de klachten op de hierna te noemen gronden zodat [verweerder] geen belang heeft bij zijn beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro.
4.32
Bij de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2 komt allereerst aan de orde of hetgeen hiervoor bij de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 1.2 met betrekking tot de duur van de loondoorbetalingsverplichting is opgemerkt, met zich brengt dat art. 23 lid 2 Wav Pro de illegaal tewerkgestelde vreemdeling niet kan baten in een discussie over de hoogte van het salaris en de arbeidsomvang na een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet.
4.33
Twee interpretaties zijn denkbaar. Volgens een eerste uitleg behelst art. 23 lid 2 Wav Pro één
‘geïntegreerd’ vermoeden. Daarmee bedoel ik dat als een illegaal tewerkgestelde werknemer zich kán beroepen op de in die bepaling genoemde periode van ‘ten minste zes maanden’, hij zich ook kan beroepen op de in art. 23 lid 2 genoemde Pro componenten ‘loon’ (‘als bedoeld in het eerste lid’) en arbeidsduur (‘wat in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is’). Mij lijkt duidelijk dat uit de tekst van art. 23 lid 2 voortvloeit Pro dat dit inderdaad in die zin bedoeld is. Het bewijsvermoeden biedt pas werkelijk de beoogde bescherming als ervan wordt uitgegaan dat - behoudens tegenbewijs door de werkgever - in de periode van ‘ten minste zes maanden’ een normale werkweek is gewerkt en de vreemdeling recht had op het in de betrokken sector gebruikelijke loon. De
keerzijdevan deze interpretatie is echter dat in het geval genoemd vermoeden
nietvan toepassing, de werknemer zich ook niet kan beroepen op de afzonderlijke componenten ‘loon’ en arbeidsduur’. Volgens een tweede uitleg daarentegen kan art. 23 lid 2 Wav Pro
gesplitstworden toegepast. Ook als het vermoeden dat de werknemer minstens zes maanden werkzaam is geweest níet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde werknemer toch aanspraak maken op een beloning die is gebaseerd op een arbeidsomvang en een salarisniveau als vermeld in art. 23 lid 2 Wav Pro.
‘geïntegreerd’ vermoeden. Daarmee bedoel ik dat als een illegaal tewerkgestelde werknemer zich kán beroepen op de in die bepaling genoemde periode van ‘ten minste zes maanden’, hij zich ook kan beroepen op de in art. 23 lid 2 genoemde Pro componenten ‘loon’ (‘als bedoeld in het eerste lid’) en arbeidsduur (‘wat in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is’). Mij lijkt duidelijk dat uit de tekst van art. 23 lid 2 voortvloeit Pro dat dit inderdaad in die zin bedoeld is. Het bewijsvermoeden biedt pas werkelijk de beoogde bescherming als ervan wordt uitgegaan dat - behoudens tegenbewijs door de werkgever - in de periode van ‘ten minste zes maanden’ een normale werkweek is gewerkt en de vreemdeling recht had op het in de betrokken sector gebruikelijke loon. De
keerzijdevan deze interpretatie is echter dat in het geval genoemd vermoeden
nietvan toepassing, de werknemer zich ook niet kan beroepen op de afzonderlijke componenten ‘loon’ en arbeidsduur’. Volgens een tweede uitleg daarentegen kan art. 23 lid 2 Wav Pro
gesplitstworden toegepast. Ook als het vermoeden dat de werknemer minstens zes maanden werkzaam is geweest níet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde werknemer toch aanspraak maken op een beloning die is gebaseerd op een arbeidsomvang en een salarisniveau als vermeld in art. 23 lid 2 Wav Pro.
4.34
Ik vind de eerste uitleg het meest plausibel. Met art. 23 lid 2 Wav Pro is beoogd te voorkomen dat de illegaal tewerkgestelde vreemdeling het slachtoffer wordt van het feit dat zijn arbeidsverhouding niet of slecht is geregeld en hij in de bewijsproblemen kan komen wanneer zijn werkgever niet erkent dat of hoeveel hij heeft gewerkt. De door deze bepaling geboden bescherming wordt volgens de wetsgeschiedenis gegeven “
voor deze periode” (zie het citaat in 4.13), waarmee is bedoeld de periode van ten minste zes maanden. Als die periode in een concrete situatie niet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde vreemdeling daarom niet toch beroep doen op de in art. 23 lid 2 Wav Pro neergelegde uitgangspunten ter zake van aantallen gewerkte uren en de hoogte van het loon.
voor deze periode” (zie het citaat in 4.13), waarmee is bedoeld de periode van ten minste zes maanden. Als die periode in een concrete situatie niet van toepassing is, kan de illegaal tewerkgestelde vreemdeling daarom niet toch beroep doen op de in art. 23 lid 2 Wav Pro neergelegde uitgangspunten ter zake van aantallen gewerkte uren en de hoogte van het loon.
4.35
Voor deze zaak betekent dit het volgende. In het kader van de bespreking van onderdeel 1 (zie 4.20) heb ik het standpunt ingenomen dat het vermoeden van art. 23 lid 2 Wav Pro niet van toepassing is op de duur van de loondoorbetalingsverplichting omdat dat vermoeden ziet op
de periode voorafgaandaan het einde van het dienstverband van de illegaal tewerkgestelde werknemer. Tegen die achtergrond hoefde het bedrag dat in de arbeidsrechtelijke procedure bij wijze van loondoorbetaling zou zijn toegewezen (vijf maanden loon) daarom op het punt van de duur en het loon niet te worden gebaseerd op art. 23 lid 2 Wav Pro.
de periode voorafgaandaan het einde van het dienstverband van de illegaal tewerkgestelde werknemer. Tegen die achtergrond hoefde het bedrag dat in de arbeidsrechtelijke procedure bij wijze van loondoorbetaling zou zijn toegewezen (vijf maanden loon) daarom op het punt van de duur en het loon niet te worden gebaseerd op art. 23 lid 2 Wav Pro.
4.36
Dan de klachten voor zover die zien op het door [eiser] gestelde
achterstallige loon. Hier gaat het wél om een achterliggende periode. De klachten falen echter om de volgende redenen.
achterstallige loon. Hier gaat het wél om een achterliggende periode. De klachten falen echter om de volgende redenen.
4.37
Ten eerste heeft [eiser] geen belang nu de afwijzing van de schadevergoedingsvordering ter zake van achterstallig salaris ook (en vooral) steunt op het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat in zoverre geen sprake is van een beroepsfout van [verweerder] . Dit - zelfstandig dragende - oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna 4.42).
4.38
Ten tweede heeft [eiser] in feitelijke instanties niet aangevoerd dat hij recht had op een marktconforme vergoeding op basis van een netto maandloon van € 2.400,-. In de schriftelijke toelichting onder 2.2.8 e.v. van [verweerder] wordt daar ook op gewezen.
4.39
Ten derde heeft [eiser] in hoger beroep zich wat het gestelde achterstallig salaris betreft juist bedient van een concrete benadering: hij heeft zelf ronde (netto-)bedragen genoemd, waarvan niet gebleken dat die zijn ontleend aan of gebaseerd op een cao of een andere bedrijfstakregeling en hij heeft verder het - zeer hoge - aantal van 246 gewerkte uren per maand genoemd (zie 3.9). Met de aldus gekozen insteek acht ik niet te verenigen een beroep op het bewijsvermoeden dat uitgaat van vaste uitgangspunten, zoals een 38-urige werkweek en een gebruikelijke beloning (conform cao-schaal). Anders gezegd, [eiser] had met een beroep op het bewijsvermoeden, als hij dat zou hebben gedaan, de hoogte van zijn vordering in hoger beroep niet hebben kunnen onderbouwen.
4.4
Om deze redenen stranden de klachten die het middel richt tegen rov. 3.15.
Bespreking subonderdelen 2.3 en 2.4
4.41
Subonderdeel 2.3is gericht tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest (in 3.16 geciteerd) en klaagt dat, anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, [eiser] niet hoefde aan te tonen of/dat hij destijds [verweerder] kenbaar had gemaakt dat hij geen of te weinig loon had ontvangen over de periode vanaf juni 2012 tot en met juni 2016 en/of dat hij [verweerder] opdracht gaf in verband daarmee rechtsmaatregelen te treffen. Het subonderdeel betoogt dat ‘in zaken als deze’ de advocaat in het kader van bijstand van een vreemdeling een vordering tot betaling van achterstallig salaris behoort in te stellen al dan niet tegelijk met een verzoek tegen het ontslag op staande voet, dat de advocaat dit eigener beweging dient te doen althans dat dient te adviseren, en dat daarvoor niet relevant is “of/wat” de vreemdeling de advocaat ter zake aan informatie verstrekt en of de advocaat al dan niet is opgedragen om rechtsmaatregelen te treffen. Volgens het subonderdeel “
doet [hieraan] (…) niet af of het verlopen van de vervaltermijn van art. 7:686a BW geen betrekking had op de mogelijkheden van [eiser] om deze loonvordering in te stellen”.
doet [hieraan] (…) niet af of het verlopen van de vervaltermijn van art. 7:686a BW geen betrekking had op de mogelijkheden van [eiser] om deze loonvordering in te stellen”.
4.42
Ik volg [eiser] in dit standpunt niet. Indien een advocaat wordt opgedragen een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat deze advocaat daarnaast - en uit zichzelf - achterstallig loon dient te vorderen als de cliënt hem niet kenbaar heeft gemaakt dat er volgens hem van achterstallig loon sprake is. Voor het instellen van een vordering ter zake zou dan een feitelijke onderbouwing ontbreken. Dit geldt mijns inziens ook voor de juridische bijstand aan illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, ook al hebben zij bij uitstek een kwetsbare positie.
4.43
Uit de concept-dagvaarding die [verweerder] heeft opgesteld, blijkt dat [eiser] volgens de salarisstroken 20 dagen en 86,67 uur
per maandwerkte en netto € 377,72 per maand ontving, maar dat hij - naar eigen zeggen - veel meer uren werkte en daarvoor € 600,- netto
per weekontving. [35] Laatstgenoemd bedrag, waarover [verweerder] klaarblijkelijk door [eiser] is geïnformeerd, is gelijk aan het loon dat [eiser] , naar hij in deze aansprakelijkheidsprocedure heeft gesteld, met zijn werkgever zou zijn overeengekomen, te weten € 2.400,- per maand netto. Kennelijk heeft [eiser] aan [verweerder] gezegd, of bij deze op zijn minst de indruk gewekt, dat een salaris op basis van de genoemde € 2.400,- per maand aan hem werd en was uitbetaald. In die omstandigheden bestond er voor [verweerder] geen aanleiding om ervan uit te gaan dat [eiser] feitelijk werd onderbetaald en om een vordering tot betaling van achterstallig loon in te stellen, zoals het hof - niet onjuist - heeft overwogen.
per maandwerkte en netto € 377,72 per maand ontving, maar dat hij - naar eigen zeggen - veel meer uren werkte en daarvoor € 600,- netto
per weekontving. [35] Laatstgenoemd bedrag, waarover [verweerder] klaarblijkelijk door [eiser] is geïnformeerd, is gelijk aan het loon dat [eiser] , naar hij in deze aansprakelijkheidsprocedure heeft gesteld, met zijn werkgever zou zijn overeengekomen, te weten € 2.400,- per maand netto. Kennelijk heeft [eiser] aan [verweerder] gezegd, of bij deze op zijn minst de indruk gewekt, dat een salaris op basis van de genoemde € 2.400,- per maand aan hem werd en was uitbetaald. In die omstandigheden bestond er voor [verweerder] geen aanleiding om ervan uit te gaan dat [eiser] feitelijk werd onderbetaald en om een vordering tot betaling van achterstallig loon in te stellen, zoals het hof - niet onjuist - heeft overwogen.
4.44
Subonderdeel 2.3 faalt derhalve.
4.45
Subonderdeel 2.4behelst voor het grootste deel een voortbouwklacht die faalt in het voetspoor van de eerdere subonderdelen.
4.46
Aan het slot bevat het subonderdeel nog de klacht dat het hof in het kader van schadevaststelling in deze procedure ten onrechte [eiser] niet heeft toegelaten tot het aangeboden getuigenbewijs.
4.47
[eiser] had getuigenbewijs aangeboden van voormalig collega’s die zouden kunnen verklaren over zijn werktijden bij de pizzeria in kwestie. In rov. 3.24 heeft het hof dit bewijsaanbod gepasseerd omdat het horen van getuigen in deze aansprakelijkheidsprocedure tegen [verweerder] niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Immers, bepalend is of in de (fictieve) arbeidsrechtelijke procedure de getuigen hadden kunnen worden gehoord. Dat was naar eigen zeggen van [eiser] niet het geval omdat die getuigen toentertijd niet beschikbaar waren (zie rov. 3.10, geciteerd in 3.15 en in cassatie onbestreden).
4.48
Het oordeel dat het bewijsaanbod moet worden gepasseerd is daarom niet onjuist en ook niet ontoereikend gemotiveerd.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G