ECLI:NL:PHR:2024:372

• Datum uitspraak: 5 april 2024
• Publicatiedatum: 3 april 2024
• Zaaknummer: 23/02289
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02289

Zitting 5 april 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. J.E.P.A. van Hooff,

2. D.D. Nijkamp,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Amsterdam Trade Bank N.V.,

eisers tot cassatie,

advocaat: W.H. van Hemel

tegen

[verweerster] GmbH

verweerster in cassatie,

advocaat mr. J.H.M. van Swaaij

Partijen worden hierna aangeduid als de curatoren respectievelijk [verweerster] . De vennootschap in wier faillissement de curatoren optreden wordt aangeduid als ATB.

1. Inleiding

[verweerster] vorderde in dit geding van ATB kopieën van dan wel inzage in bepaalde documentatie en de betaling van een geldsom. Grondslag van de vorderingen is dat [verweerster] ingevolge een tussen partijen gesloten overeenkomst recht heeft op commissie voor een transactie die zij voor ATB tot stand heeft gebracht en, om de hoogte van die commissie te kunnen vaststellen c.q. controleren, op de documentatie van die transactie.

De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. [verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Kort daarna is ATB in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig. Het hof heeft bij rolbeslissing (i) vastgesteld dat het geding ten aanzien van de vordering tot betaling van de geldsom van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw, en (ii) op verzoek van [verweerster] het geding ten aanzien van de vordering met betrekking tot de documentatie geschorst op grond van art. 28 Fw en [verweerster] de gelegenheid gegeven de curatoren in het geding te roepen om het geding over te nemen.

De curatoren hebben het hof verzocht om alsnog te bepalen dat het geding ook ten aanzien van de vordering met betrekking tot de documentatie van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw. Het hof heeft hierop laten weten bij zijn beslissing te blijven.

Op verzoek van de curatoren heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld van zijn beslissingen. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering met betrekking tot de documentatie niet op grond van art. 29 Fw is geschorst en dat op die vordering art. 28 Fw van toepassing is.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) [verweerster] heeft als bedrijfsactiviteit onder meer het optreden als intermediair.

(ii) Op 20 mei 2016 is tussen partijen een zogenoemde
Service Agreement gesloten (hierna: de SA), waarin is bepaald dat die wordt beheerst door Nederlands recht. De SA hield in dat ATB [verweerster] inschakelde om te bemiddelen bij de verkoop van de aandelen in of de activa van haar dochtervennootschap ATB-Leasing LCC.

(iii) Volgens art. 5 sub (a) van de SA heeft [verweerster] bij een succesvolle bemiddeling recht op commissie, als volgt:

“ATB shall pay to [verweerster] a commission of 1% (one percent) of the total net amount received by ATB for the sale of [ATB-L] (...). Payment of commission shall be made by ATB to [verweerster] ’s account mentioned at the end of this Agreement, not later than 30 business days following receipt by ATB of respective payment(s) for the sale of [ATB-L] of for the individual assets sold. At the time of payment of commission, ATB shall furnish [verweerster] with an itemized statement setting forth the computation of commissions,”

(iv) In juni 2016 heeft [verweerster] de Russische leasemaatschappij TransFin-M bij ATB geïntroduceerd als potentiële koper van de aandelen of activa. Eind 2017 of begin 2018 heeft ATB op basis daarvan aandelen- of activa-transacties gesloten met die partij of met aan die partij gelieerde partijen.

(v) Ter voldoening aan haar in art. 5 sub (a) van de SA opgenomen verplichting om aan [verweerster] te verschaffen een "
itemized statement setting forth the computation of commissions '', heeft ATB een bestuursbesluit van 21 december 2017 aan [verweerster] verschaft.

(vi) ATB erkende jegens [verweerster] dat zij, conform de cijfers in het bestuursbesluit van 21 december 2017 in beginsel een commissie van EUR 407.000 aan [verweerster] was verschuldigd, omdat EUR 40,7 miljoen voor de transactie was ontvangen.

(vii) Tussen partijen is vervolgens een procedure gevoerd. [verweerster] vorderde in dat geding betaling van EUR 407.000 en verder, kort gezegd, nakoming van art. 5 sub (a) van de SA. Dit geschil is geëindigd met een schikking. Deze schikking hield de verplichting van ATB in om het bedrag van EUR 407.000 aan [verweerster] te betalen, en verder:

“ATB zal de transactiedocumentatie ter inzage beschikbaar stellen op haar kantoor, ter verificatie van de hoogte van de verschuldigde commissie. (…) Mocht blijken dat de verschuldigde commissie hoger is dan EUR 407.000,00, zal [verweerster] daarvoor een nadere factuur sturen en zal ATB die factuur voldoen.”

(viii) Ter uitvoering van de schikking heeft ATB het bedrag van EUR 407.000 aan [verweerster] voldaan, en zijn vertegenwoordigers van [verweerster] ten kantore van ATB geweest om de transactiedocumentatie in te zien. Zij hebben toen inzage in verschillende stukken gehad.

(ix) [verweerster] heeft op basis van hetgeen haar bij de inzage was gebleken een factuur aan ATB gestuurd voor aanvullende commissie, van EUR 183.168 in totaal. Namens ATB is in reactie hierop bericht dat de aanvankelijk berekende commissie van EUR 407.000 juist is. [verweerster] heeft ATB vervolgens gesommeerd om verder te voldoen aan de schikking door inzage te geven in, kort gezegd, de volledige transactiedocumentatie. ATB heeft hierop, ter verdere informatieverschaffing, aan [verweerster] een intern memorandum verschaft. Uit dit memorandum volgt de juistheid van het bedrag van EUR 40,7 miljoen dat ATB heeft genoemd als voor de transactie ontvangen bedrag.

(x) ATB heeft blijkens door haar in het geding gebrachte bankafschriften in totaal een bedrag van ongeveer EUR 41 miljoen ontvangen.

(xi) In de jaarrekening 2018 van ATB is vermeld dat met de transactie een bedrag van EUR 41,1 miljoen is behaald (‘Realized Amount’).

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 4 december 2020 heeft [verweerster] ATB gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat ATB wordt veroordeeld kopieën van dan wel inzage in de volledige en originele documentatie van de transactie te verschaffen en een aanvullende commissie ten bedrage van € 183.168,- te voldoen. Grondslag van de vorderingen is dat ATB hiertoe op grond van de overeenkomst tussen partijen is gehouden.

2.3

Bij vonnis van 8 december 2021 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. ^[2] De rechtbank heeft geoordeeld dat ATB de verplichting tot overlegging van de transactiedocumentatie is nagekomen (rov. 4.2) en dat [verweerster] haar stelling dat een hogere koopprijs is betaald dan EUR 40,7 miljoen, na gemotiveerde betwisting, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.5).

2.4

[verweerster] heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Kort daarna is ATB op 22 april 2022 in staat van faillissement verklaard. [verweerster] heeft het hof verzocht de procedure te schorsen opdat zij de curatoren in het geding kon roepen. ^[3]

2.5

Bij rolbeslissing van 1 november 2022 heeft de rolraadsheer van het hof verstek verleend tegen ATB en bepaald (i) dat het geding met betrekking tot de vordering tot betaling van de aanvullende commissie op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst en (ii) dat het geding met betrekking tot de af te geven documentatie op grond van art. 28 Fw wordt geschorst. Het hof heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld de curatoren op te roepen voor de rolzitting van 22 november 2022. ^[4]

2.6

[verweerster] heeft de curatoren bij exploot van 14 november 2022 opgeroepen om in het geding te verschijnen en voort te procederen. Bij brief van 21 november 2022 hebben de curatoren het hof verzocht alsnog te bepalen dat het geding ook ten aanzien van de vordering met betrekking tot de documentatie van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw.

2.7

Bij rolbeslissing van 7 december 2022 is het hof gebleven bij hetgeen het in de rolbeslissing van 1 november 2022 heeft overwogen. ^[5] [verweerster] heeft het hof hierop bij brief van 19 december 2022 verzocht om de curatoren een termijn te stellen om te verschijnen en het geding over te nemen op de voet van art. 28 Fw. De rolraadsheer heeft de curatoren hiervoor de gelegenheid gegeven tot 3 januari 2023. ^[6]

2.8

Op die roldatum zijn curatoren alsnog verschenen, volgens eigen zeggen onder protest. Bij brief van 8 maart 2023 hebben zij het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen de rolbeslissingen van 1 november 2022 en 7 december 2022. Bij rolbeslissing van 15 maart 2023 heeft het hof het verzoek van de curatoren ingewilligd. ^[7]

2.9

De curatoren hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de rolbeslissingen van 1 november 2022 en 7 december 2022 van het hof. ^[8]

3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Rolbeschikking?

3.1

[verweerster] voert aan dat de curatoren niet ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep omdat de rolbeslissingen van het hof – zo begrijp ik haar betoog – zijn aan te merken als rolbeschikkingen, waartegen, in verband met de aard daarvan, geen rechtsmiddel openstaat, dus ook niet tegelijk met de einduitspraak in de zaak.

3.2

Dit betoog is ongegrond. Rolbeschikkingen zijn beschikkingen die naar hun aard van zo weinig belang zijn dat daartegen om die reden geen rechtsmiddel openstaat. Het gaat om beslissingen die niet op enige wijze ingrijpen in de rechten van partijen en louter worden gegeven ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Zie bijvoorbeeld de Asser Cassatie:

“Van (…) vonnissen is de rechtspraak, zij het niet steeds scherp, gaan onderscheiden bepaalde tussenuitspraken, die niet in de rechten van partijen ingrijpen en slechts strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop der zaak, zoals de bepaling van de termijnen voor de conclusies, de beslissing tot voeging, de dagbepaling voor pleidooi en de datum waarop de stukken voor vonnis kunnen worden overgelegd, die ‘dicta ter rolle’ of ‘rolbeschikkingen’ worden genoemd. Zij worden niet gemotiveerd, alleen door de griffier in het zittingblad aangetekend en zijn niet vatbaar voor hogere voorziening. Hoger beroep en cassatie zijn bij beslissingen van zo efemeer belang en zo gering oordeelsgehalte nauwelijks denkbaar, ook niet tezamen met de voorziening tegen een latere beslissing in hetzelfde geding, tenzij sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.

(…)

Of sprake is van een rolbeschikking of van een voor hogere voorziening vatbare beslissing, moet niet naar de vorm maar naar de inhoud van die beslissing worden beoordeeld. Toelating tot het pleidooi is een rolbeschikking, weigering geschiedt daarentegen bij appellabel tussenvonnis of -arrest, ook al zou de weigering in de vorm van een rolbeschikking zijn gegoten. Zowel de verlening van akte niet dienen als het ontslag van instantie, die kunnen worden gegeven bij rolbeschikking, is als een vonnis of arrest te beschouwen. Hetzelfde geldt voor een weigering een zaak op de rol in te schrijven. Een brief van de griffier van het betreffende college, in dit verband geschreven, geldt als een beslissing van de rolrechter of -raadsheer en moet daarom evenzeer worden beschouwd als een vonnis of arrest. Een nietigverklaring van de dagvaarding beëindigt het geding in de lopende instantie en valt dus ook aan te merken als een vonnis of arrest.

Het vorenstaande maakt duidelijk dat rechterlijke beslissingen waardoor partijen enig recht niet (langer) geldend kunnen maken, niet als eigenlijke – niet voor een hogere voorziening vatbare – rolbeschikkingen gelden.” ^[9]

Bij andere auteurs zijn vergelijkbare uiteenzettingen te vinden. ^[10]

3.3

Het cassatieberoep keert zich in dit geval tegen de beslissing van de rolraadsheer van het hof dat art. 28 Fw van toepassing is op de vordering met betrekking tot de documentatie en niet art. 29 Fw. Dat is een beslissing die duidelijk verdergaat dan die van een rolbeschikking. Bij toepasselijkheid van art. 28 Fw kan immers worden verder geprocedeerd, eventueel tegen de curator als deze het geding overneemt. De toepasselijkheid van art. 29 Fw betekent echter dat het geding wordt stilgelegd, omdat over de vordering moet worden beslist op de verificatievergadering, en dat het geding nog slechts wordt hervat als het op de verificatievergadering verhandelde daartoe aanleiding geeft, dat wil zeggen de curator of een andere schuldeiser de vordering betwist en de vordering wil uitprocederen. De beslissing welke van beide bepalingen van toepassing is, maakt dus nogal uit en grijpt onmiskenbaar in in de (processuele) rechten van partijen. Uit het feit dat de Hoge Raad bij herhaling arresten wijst om te beslissen of een vordering onder art. 28 dan wel 29 Fw valt, volgt eveneens dat het bij die beslissing niet slechts gaat om een rolbeschikking. ^[11]

Verplicht motivering van beslissing vragen?

3.4

In deze zaak ontbreekt een gemotiveerde beslissing van het hof. Een dergelijke beslissing had aan het hof gevraagd kunnen worden met het oog op het cassatieberoep. Een rolbeslissing – waarmee ik bedoel een beslissing die op de rol wordt genomen door de rolrechter of -raadsheer – wordt veelal alleen aangetekend op de rol (in het roljournaal) of op het formulier of de brief waarmee een partij een verzoek heeft gedaan, zoals in deze zaak ook is gebeurd. Voor rolbeslissingen die slechts rolbeschikking zijn in de hiervoor in 3.2 genoemde zin, is dat zonder meer passend, omdat daarvan toch geen rechtsmiddel openstaat. Dat geldt echter niet zonder meer voor rolbeslissingen die op grond van het daar vermelde zijn aan te merken als vonnis of arrest. De praktijk eist of brengt mee dat bij die beslissingen volstaan moet kunnen worden met genoemde enkele aantekening, omdat van het leeuwendeel van de rolbeslissingen toch geen rechtsmiddel wordt aangewend. Als een partij echter wel beroep wil instellen, ligt het voor de hand dat zij kan vragen om (alsnog) een schriftelijke uitwerking van de beslissing (te geven), met daarin dus de (precieze) motivering daarvoor. Voorbeelden zijn een verstekverlening en het overnemen van het geding op grond van de art. 225 en 227 Rv of 27 en 28 Fw. ^[12]

De rechtspraak laat dan ook voorbeelden zien waarin in dit soort gevallen de schriftelijke uitwerking pas nadien wordt gegeven en de aldus uitgewerkte uitspraak wordt aangemerkt als de uitspraak die de rechter heeft gedaan. ^[13] Dit komt onder meer voor in de vorm dat de rolrechter de motivering geeft in een
latere brief of e-mailwisseling of dat hij de griffier die motivering naderhand bij brief of e-mail laat doorgeven. ^[14] Dit komt deels overeen met hetgeen gebeurt bij een mondelinge uitspraak waarvan de motivering nadien pas (wordt gegeven waarbij deze) op papier wordt gezet. ^[15]

3.5

Ik heb mij afgevraagd of van degene die een rechtsmiddel aanwendt in een geval als dit, niet gevergd kan worden dat hij eerst om deze schriftelijke uitwerking vraagt. Het is immers niet erg zinvol dat het rechtsmiddel wordt beoordeeld, terwijl de gronden van de bestreden uitspraak niet bekend zijn. Het gaat als gezegd om uitspraken waarvan het normaal is dat deze alleen op de rol (in het roljournaal) worden aangetekend en, in eerste instantie, niet (naar buiten) van een motivering worden voorzien, althans niet in uitgewerkte vorm en dat dit laatste alléén gebeurt als daarom wordt verzocht. Dat het mogelijk is om een rechtsmiddel aan te wenden zonder dat om die schriftelijke uitwerking is gevraagd, werkt in de hand dat beslissingen onnodig wegens een gebrekkige motivering worden vernietigd. Soms heeft degene die het rechtsmiddel aanwendt, alleen maar zichzelf daarmee, doordat het langer duurt voordat hij de door hem gewenste beslissing krijgt. Soms zal deze echter voordeel hebben bij de vertraging die van deze gang van zaken het gevolg is. Het stellen van de eis dat degene die een rechtsmiddel aanwendt tegen een rolbeslissing, eerst om een schriftelijke uitwerking vraagt van die beslissing, zou dus zinvol kunnen zijn.

3.6

De Hoge Raad neemt in gevallen als het onderhavige echter tot nu toe genoegen met rolbeslissingen die niet zijn uitgewerkt. Deze worden dan door hem beoordeeld in het licht van de aan de orde zijnde processuele context. Vaak is die context al voldoende om een oordeel over de beslissing te kunnen geven. ^[16] In dat licht gaat het stellen van genoemde eis denk ik te ver. Een schriftelijke uitwerking is niet altijd nodig voor de beoordeling in hogere instantie en de wet stelt het vragen van die uitwerking niet verplicht. Gelet op genoemde mogelijkheid om een uitwerking te vragen, kan het niet vragen daarvan en het als gevolg daarvan ontbreken van die uitwerking denk ik onder omstandigheden wel worden aangerekend aan degene die het rechtsmiddel instelt. Eventuele twijfel kan naar ik meen in zijn nadeel werken, omdat het op zijn weg ligt om die uitwerking te vragen.

3.7

Overigens denk ik dat de curatoren in dit geval de rolraadsheer voldoende duidelijk hebben gemaakt dat zij een rechtsmiddel wensten in te stellen tegen de rolbeslissingen en een eventuele schriftelijke uitwerking dus op haar plaats was. De curatoren hebben eerst aan de rolraadsheer verzocht van de gegeven beslissing terug te komen en daarna om toestemming verzocht voor tussentijds beroep. De rolraadsheer wist dus dat een eventuele schriftelijke uitwerking van de gegeven beslissing van belang was. Wat mij betreft, houdt het daarmee in deze zaak op.

3.8

Zoals hierna zal blijken, denk ik overigens dat in dit geval wel voldoende duidelijk is waarop de beslissingen van de rolraadsheer gebaseerd zijn. Een nadere schriftelijke uitwerking is in dit geval dus denk ik ook niet nodig.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bevat drie onderdelen.
Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vordering met betrekking tot de documentatie een verbintenisrechtelijke aanspraak op de gefailleerde is die vóór de faillietverklaring is ontstaan, zodat het een vordering is die voldoening uit de boedel tot doel heeft in de zin van de art. 26 Fw en 29 Fw en laatstgenoemde bepaling dus ook op deze vordering van toepassing is.
Onderdeel 2 klaagt subsidiair dat het hof heeft miskend dat de vordering met betrekking tot de documentatie naast de vordering tot betaling geen zelfstandige betekenis heeft, waardoor het geding om die reden ook ten aanzien van de vordering betreffende documentatie van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw.
Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten van het middel en mist zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft om die reden geen bespreking.

Onderscheid tussen de art. 28 en 29 Fw

4.2

Het onderscheid tussen de vorderingen genoemd in de art. 28 en 29 Fw is terug te voeren op het onderscheid tussen vorderingen dat in de art. 25 en 26 Fw wordt gemaakt. Art. 25 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. Art. 26 bevat in afwijking hierop de bijzondere bepaling dat (van die rechtsvorderingen de) rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement slechts door verificatie geldend kunnen worden gemaakt.

Art. 28 Fw bepaalt, in aanvulling op art. 25 Fw, dat, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en tegen de schuldenaar is ingesteld, de eiser bevoegd is schorsing te verzoeken, ten einde, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator in het geding te roepen. Art. 29 Fw bepaalt, in aanvulling op art. 26 Fw, dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt.

De bestaansgrond van laatstgenoemde bepaling is erin gelegen dat ook ten aanzien van een reeds aanhangige rechtsvordering toepassing wordt gegeven aan de hoofdregel van art. 26 Fw, inhoudende dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door indiening ter verificatie. ^[17]

4.3

Zoals uit het voorgaande volgt, is voor de toepasselijkheid van de art. 26 en 29 Fw bepalend of de vordering “voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft”. Deze omschrijving heeft niet enkel betrekking op geldschulden, maar omvat alle vorderingen die zich lenen voor verificatie in faillissement. In de wetsgeschiedenis is aanvankelijk opgemerkt dat het alleen zou gaan om vorderingen tot betaling van een geldsom. Naderhand is echter opgemerkt dat het om iedere betaling (nakoming) van een verbintenis gaat in de zin van het toenmalige art. 1418 BW oud. Daarbij is opgemerkt is dat andere vorderingen dan die tot betaling van geldsom, op grond van art. 133 Fw kunnen worden omgezet in een geldvordering. ^[18]

In het arrest ABN AMRO/Berzona wordt in het verlengde van het voorgaande overwogen:

“3.4.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een steunvordering (…) geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen dus op zichzelf een steunvordering opleveren.” ^[19]

4.4

Gelet op de verwijzing naar art. 1418 BW oud valt tegenwoordig te denken aan de nakoming van een verbintenis in de zin van afdeling 6.1.6 BW. ^[20] Zowel art. 1418 BW oud als afdeling 6.1.6 BW hebben betrekking op vermogensrechtelijke verbintenissen, dus verbintenissen op vermogensrechtelijk vlak, ^[21] en niet op verbintenissen op ander vlak, zoals bijvoorbeeld dat van het familierecht. Bij de verificatie van vorderingen in faillissement gaat het om verbintenissen die zich op een bepaalde geldswaarde laten stellen (op grond van genoemd art. 133 Fw), omdat ze een vermogensrechtelijke karakter hebben (vgl. art. 3:6 BW dat spreekt van ‘stoffelijk voordeel’). Alleen verificatie van dergelijke vorderingen is ook zinvol in een faillissement. Het is dan ook duidelijk dat de art. 26 en 29 Fw alléén zien op vermogensrechtelijke verbintenissen.

4.5

Of een vordering overeenkomstig het voorgaande onder het in de art. 26 en 29 Fw bedoelde begrip ‘vordering’ valt, betreft een kwestie van uitleg van de betekenis van die vordering. Die uitleg is ten dele van feitelijke aard en kan in cassatie dus niet op juistheid worden onderzocht. ^[22]

De onderhavige vordering m.b.t. de documentatie

4.6

Van de door [verweerster] ingestelde vordering tot afgifte van de documentatie valt niet zonder meer in te zien dat deze van vermogensrechtelijke aard zou zijn. Het lijkt immers duidelijk te gaan om een vordering die gegrond is op een bewijs(rechtelijke)-verbintenis die de overeenkomst tussen [verweerster] en ATB bevat, namelijk tot het verschaffen van de documentatie waaruit [verweerster] de hoogte van de commissie waarop zij recht heeft, kan berekenen en controleren. Een dergelijke vordering laat zich niet goed met behulp van art. 133 Fw in een geldvordering omzetten en heeft ook een heel ander karakter dan de vorderingen waarop de wetgever met de art. 26 en 29 Fw en daarin geregelde plicht tot aanmelding ter verificatie het oog heeft gehad. Ook de literatuur en lagere rechtspraak merkt een dergelijk soort vordering dan ook niet aan als een voor verificatie vatbare vordering. ^[23]

4.7

Klaarblijkelijk heeft ook het hof de vordering van [verweerster] in de hiervoor in 4.6 genoemde zin begrepen of uitgelegd. Onbegrijpelijk is deze uitleg van de aan de vordering ten grondslag liggende verbintenis geenszins, gelet op het voorgaande.

Bespreking onderdeel 1

4.8

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 – dat berust op de opvatting dat de onderhavige vordering aangemeld moet worden ter verificatie – ongegrond is. Het (klaarblijkelijke) oordeel van het hof dat niet het geval is – en dat daarom art. 28 Fw van toepassing is op de vordering –, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Gemengde vorderingen

4.9

Daarmee kom ik toe aan het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel, dat betrekking heeft op het volgende. In de tekst van art. 29 Fw is tot uitdrukking gebracht dat als sprake is van meerdere vorderingen van verschillende aard (dus gemengde vorderingen), alleen ten aanzien van de voor verificatie vatbare vorderingen schorsing plaatsvindt (‘voor zover’ zegt art. 29 Fw). Hoofdregel is dus dat vorderingen bij de toepassing van de art. 28 en 29 Fw moeten worden gesplitst naar hun aard. ^[24] In het arrest SRC-Cultuurvakanties is hierop een uitzondering gemaakt voor het geval de niet voor verificatie vatbare vordering geen zelfstandige betekenis heeft naast de wel voor verificatie vatbare vordering. ^[25] In het arrest oordeelt de Hoge Raad dat niet blijkt dat de eiseres in die zaak bij de vorderingen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, een ander belang heeft dan dat haar andere vorderingen, die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben, toewijsbaar zijn. Om die reden past de Hoge Raad art. 29 Fw toe op eerstgenoemde vorderingen en niet art. 28 Fw. ^[26]

Bespreking onderdeel 2

4.1

Onderdeel 2 bepleit dat de uitzondering van het arrest SRC-Cultuurvakanties ook moet worden gemaakt ten aanzien van de onderhavige vordering met betrekking tot de documentatie omdat deze onzelfstandig is ten opzichte van de vordering tot betaling van de aanvullende commissie. Eerstgenoemde vordering strekt blijkens de stukken namelijk slechts ter verificatie van laatstgenoemde vordering, zo houdt het onderdeel in.

4.11

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Of een vordering onzelfstandig is in de zin van het arrest SRC-Cultuurvakanties, hangt af van hetgeen eiser met de vordering beoogt. De beoordeling van hetgeen de eiser met de vordering beoogt, vergt een onderzoek van feitelijke aard. ^[27] Niet blijkt dat de curatoren bij het hof hebben aangevoerd dat de vordering met betrekking tot de documentatie onzelfstandig is, laat staan dat zij dat hebben onderbouwd. ^[28] Het onderdeel bevat dus een feitelijk en daarmee ontoelaatbaar novum in cassatie. ^[29]

4.12

Overigens lijkt me het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat de vordering met betrekking tot de documentatie zelfstandige betekenis heeft, niet onbegrijpelijk. Op de verificatievergadering zal [verweerster] niet of niet zonder meer de documentatie kunnen krijgen die zij nodig kan hebben om (ook) daar haar vordering tot betaling van de aanvullende commissie te onderbouwen. De vordering met betrekking tot de documentatie heeft daarom al zelfstandige betekenis, althans kan dat hebben (als de documentatie anders niet beschikbaar komt en de vordering bij de verificatie wordt betwist). Daar komt nog bij dat [verweerster] in de inleidende dagvaarding heeft aangevoerd dat zij zich het recht voorbehoudt om op basis van de documentatie die zij bij toewijzing van de daarop gerichte vordering verkrijgt, een aanvullende vordering tot betaling van nog meer (aanvullende) commissie in te stellen, zo de documentatie grond geeft voor die aanvullende vordering. ^[30] In dat licht bezien, strekt de vordering met betrekking tot de documentatie niet alleen tot verkrijging van bewijs van de ingestelde vordering tot betaling van de aanvullende commissie, maar ook om te bezien of [verweerster] nog meer te vorderen heeft. De vordering met betrekking tot de documentatie heeft daarmee hoe dan ook zelfstandige betekenis. ^[31]

Slotsom

4.13

Het middel is ongegrond.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 2.1-2.16 van het vonnis van de rechtbank. Van die feiten is het merendeel voor dit cassatieberoep niet van belang. Die feiten worden hier daarom goeddeels weggelaten. De feiten waar het in cassatie om gaat, zijn hiervoor onder 1 van deze conclusie al samengevat.

2. Rechtbank Amsterdam, 8 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7176.

3. Het verzoek is overgelegd als productie 3 bij het exploot oproeping curator ex art. 28 Fw van [verweerster] .

4. De beslissing blijkt uit het roljournaal van de zaak dat is overgelegd. Zij is meer uitvoerig handgeschreven door de rolraadsheer aangetekend op het H1-formulier (aanbrengen nieuwe zaak), dat is overgelegd als productie 4 bij het exploot oproeping curator ex art. 28 Fw van [verweerster] .

5. Deze beslissing blijkt uit het roljournaal van de zaak.

6. Ook dit blijkt weer uit het roljournaal.

7. Deze beslissing heeft het hof handgeschreven aangetekend op het H16-formulier (niet geregeld verzoek) dat het verzoek van de curatoren van 8 maart 2023 begeleidde.

8. De procesinleiding in cassatie is op 12 juni 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Dat is gelet op HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, NJ 2023/63, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.4 laatste zin, tijdig.

9. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65, met verwijzing naar literatuur en vele arresten van de Hoge Raad.

10. Zie bijv. T&C Rv, commentaar op art. 398 Rv, aantek. 3 (Winters/Kingma, actueel t/m 01-01-2024), Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/35, B.T.M van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/160, A.I.M. van Mierlo en J.H. Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, nr. 249, en M.J. Bosselaar, ‘De rolbeschikking; kwalificatie, relevantie en aanbevelingen voor de civiele procespraktijk’, TvPP 2019/5, allen met diverse verwijzingen.

11. Zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305, m.nt. H.J. Snijders (SRC Cultuurvakanties), r.o. 3.5.2, en het tweeluik HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:887, NJ 2023/199, en HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:23. Zie voor rechtspraak in feitelijke instanties GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 6 (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 19-03-2024).

12. Zie voor meer voorbeelden Bosselaar t.a.p.

13. In de literatuur wordt hieraan als zodanig geen aandacht besteed, als ik het goed zie. Kennelijk wordt de hier weergegeven gang van zaken in de praktijk ook niet als een probleem gezien. Ik heb dan ook geen gepubliceerde uitspraken gevonden die hier als zodanig over gaan. Uit de paar uitspraken die in de volgende voetnoot worden genoemd (er zijn, naar ik uit praktijkervaring weet, meer voorbeelden), blijkt echter dat het om een aanvaard verschijnsel gaat.

14. Zie bijvoorbeeld HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3978, NJ 2002/401, m.nt. H.J. Snijders (Ajax/ […] ), m.n. rov. 3.2, en HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7676, NJ 2003/567, rov. 3.3 en 3.5 ( […] / […] ). Zie ook m.b.t. art. 67 Fw HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117 (Friesland Bank/ […] ), en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, NJ 2022/367, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.3.

15. Zie over de mondelinge uitspraak HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650, NJ 2020/337, m.nt. H.B. Krans.

16. Zie bijv. HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405, m.nt. G.R. Rutgers, rov. 5.2, HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, NJ 2018/339, rov. 3.3.2, en HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416, NJ 2020/222, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.3.3. Zie voor een vroeg voorbeeld dat het misgaat – uit een tijd dat de Hoge Raad nota bene nog weinig motiveringseisen aan uitspraken stelde – HR 17 december 1948, NJ 1949/47 (nietigverklaring van dagvaarding bij rolbeslissing in cassatie vernietigd omdat motivering geheel ontbreekt).

17. Zie aldus HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2100, NJ 2021/309, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.2.1.

18. Van de Feltz I, respectievelijk p. 365 en 387 (beide MvT) en p. 388-389 (Regeringsantwoord).

19. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO/Berzona). De literatuur verstaat de art. 26 en 29 Fw overeenkomstig de wetsgeschiedenis ook in deze zin. Zie bijv. de in de volgende voetnoot te noemen literatuur.

20. Zie aldus ook bijv. Wessels Insolventierecht II 2019/2370, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/5.2.1.4, en T&C Insolventierecht, commentaar op art. 26 Fw, aantek. 1 (F.M.J. Verstijlen, actueel t/m 01-09-2023).

21. Vgl. o.m. Asser/Sieburgh 6-I 2020/6-7, en GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 2 (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 19-03-2024).

22. Zie in deze zin ook de wetgever, Van der Feltz I, p. 372 (‘een questio facti’). Zie in deze zin voorts Wessels Insolventierecht II 2019/2417.

23. Wessels Insolventierecht II 2019/2352, onder s (inzage in administratie), met verdere verwijzingen.

24. Zie in die zin ook de wetsgeschiedenis, Van der Feltz I, p. 370, waarover Wessels Insolventierecht II 2019/2354.

25. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675,

26. Zie in dezelfde zin het tweeluik HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:887, NJ 2023/199, en HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:23. Vgl. over deze materie ook M.C. van Genugten, ‘Faillissement en lopende procedures (art. 27 t/m 30 Fw): Een drietal draden uit de kluwen’, TvCu 2015/5/6.

27. Zie aldus ook A-G De Bock in haar conclusie voor HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:887, NJ 2023/199, onder 3.9.

28. De hiervoor in 2.6 genoemde brief van de curatoren aan de rolraadsheer van 21 november 2022 noemt slechts als grond voor schorsing van de procedure met betrekking tot die vordering dat deze zelf onder art. 29 Fw valt, niet dat deze onzelfstandig is ten opzichte van de andere vordering en dat de behandeling ervan om die reden geschorst moet worden. In het verzoek van curatoren van 8 maart 2023 tot openstelling van tussentijds cassatieberoep van de beslissingen van het hof is deze grond wel genoemd, maar enkel als een grond om bij dat cassatieberoep aan de orde te stellen.

29. Op (deels) feitelijke stellingen kan immers niet voor het eerst in cassatie een beroep worden gedaan. Zie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207, met verdere verwijzingen.

30. Inleidende dagvaarding onder 35.

31. Vgl. in deze zin m.b.t. de vraag of een gevorderde verklaring voor recht als vordering van onbepaalde waarde betekenis toekomt naast een geldvordering bij het bepalen of de appelgrens wordt gehaald HR 29 oktober 1925, ECLI:NL:HR:1925:6,