ECLI:NL:PHR:2024:1387

• Datum uitspraak: 17 december 2024
• Publicatiedatum: 17 december 2024
• Zaaknummer: 23/04645
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: P.M. Frielink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie van de beschikking van de rechter-commissaris inzake het verschoningsrecht van een voormalig advocaat in een strafzaak

In deze zaak gaat het om een cassatieberoep tegen een beschikking van de rechter-commissaris die betrekking heeft op het verschoningsrecht van een voormalig advocaat, de klager. De klager had een klaagschrift ingediend tegen de beslissing van de rechter-commissaris om twee Signal-gesprekken, aangetroffen op zijn telefoon, ter beschikking te stellen aan de officier van justitie en opsporingsambtenaren. De rechtbank Amsterdam had eerder geoordeeld dat het verschoningsrecht van de klager niet absoluut is en dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn waarin het belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt dan het verschoningsrecht. De klager was eerder veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar en zes maanden wegens deelname aan een criminele organisatie. De rechter-commissaris had geoordeeld dat de gesprekken mogelijk relevant waren voor het onderzoek naar andere medeverdachten in de criminele organisatie. De rechtbank heeft het beklag van de klager gedeeltelijk gegrond verklaard, maar de klager ging in cassatie tegen het oordeel dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwijzingen nodig zijn dat het gesprek niet ziet op een normale advocaat-cliëntrelatie. De conclusie van de procureur-generaal is dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam voor herbeoordeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04645 Bv

Zitting 17 december 2024

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[klager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de klager

1. Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 16 november 2023 een namens de klager, zijnde een voormalig advocaat, op grond van art. 98 lid 4 jo art. 552a Sv ingediend klaagschrift tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot het aan de officier van justitie en opsporingsambtenaren ter beschikking stellen van twee op de telefoon van de klager aangetroffen Signal-gesprekken, ten aanzien van één van de twee gesprekken gegrond verklaard.

1.2

Het cassatieberoep is op 29 november 2023 ingesteld door de officier van justitie. [officier van justitie], plaatsvervangend officier van justitie bij het Landelijk Parket en bij het arrondissementsparket Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

1.3

In het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van de klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliëntrelatie. Volgens de steller van het middel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. In de tweede plaats wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van het Signal-gesprek dat is gevoerd tussen de klager en “[gebruikersnaam 1]” geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van de klager dient te wijken voor waarheidsvinding. Dat oordeel is in de ogen van de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, mede gelet op hetgeen de rechter-commissaris heeft vastgesteld en de officier van justitie heeft aangevoerd.

1.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Het processuele verloop van de zaak

2.1

In februari 2021 is onder de onderzoeksnaam “26 Mandel” een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de vraag of, en zo ja, op welke wijze een neef van de klager vanuit de EBI in Vught met de buitenwereld kon communiceren. ^[1]

2.2

Op 8 oktober 2021 is de klager – als gezegd een voormalig advocaat – als verdachte aangehouden. Onder hem is een iPhone X in beslag genomen.

2.3

Op 23 januari 2023 is de klager door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en zes maanden vanwege deelname aan een criminele organisatie, bestaande uit de klager, diens neef en andere onbekende personen. Bewezen verklaard is dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten (in elk geval) witwassen, Opiumwetfeiten, het voorbereiden van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van tenminste acht jaren is gesteld, zware mishandeling met voorbedachte raad, bedreiging met ernstige misdrijven en omkoping van ambtenaren en rechters. ^[2] De rechtbank heeft geoordeeld dat de klager “heeft deelgenomen aan de criminele organisatie en daarin een sleutelrol vervulde, namelijk het doorgeven van berichten van de leider van de criminele organisatie aan de uitvoerders in de buitenwereld en vice versa. ^[3]

2.4

Het tegen de klager gewezen vonnis is onherroepelijk. ^[4]

2.5

Op 22 maart 2023, dus ongeveer een maand of twee nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen, heeft de rechter-commissaris contact opgenomen met de raadsman van de klager. De rechter-commissaris wilde weten of twee op de telefoon van de klager aangetroffen Signal-gesprekken, te weten een gesprek met “[gebruikersnaam 1]” en een gesprek met “[gebruikersnaam 2]”, geheimhouderstukken betreffen zoals bedoeld in artikel 98 Sv en zo ja, of door de klager een beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht als (voormalig) advocaat. Beide gesprekken zijn op dezelfde dag aan de raadsman verzonden.

2.6

Op 31 maart 2023 heeft de raadsman aan de rechter-commissaris laten weten dat de klager zich op het standpunt stelt dat de gesprekken onder zijn verschoningsrecht vallen.

2.7

Op 6 april 2023 ^[5] heeft de rechter-commissaris bepaald dat de officier van justitie en de opsporingsambtenaren van beide Signal-gesprekken kennis mogen nemen en er gebruik van mogen maken in het kader van het strafrechtelijk onderzoek “26Mandel” naar de feiten waarvoor klager is veroordeeld en waarvan nog medeverdachten worden verdacht.

2.8

De beschikking van de rechter-commissaris houdt onder meer het volgende in:

“
Beoordeling

Bij de beantwoording van de vraag of berichten als de onderhavige onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen, gaat de rechter-commissaris in beginsel uit van wat de advocaat daarover naar voren brengt. Het inroepen van het verschoningsrecht is terecht als het gaat om berichten die de advocaat onder zich heeft ten behoeve van de normale beroepsuitoefening.

De rechter-commissaris laat de beantwoording van de vraag of verdachte zijn verschoningsrecht terecht inroept met betrekking de bovengenoemde berichten in het midden, omdat, voor zover dat wel het geval is, het volgende geldt.

Het verschoningsrecht van een advocaat is niet absoluut. Er kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarbij het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd, moet prevaleren boven het belang dat het verschoningsrecht dient. Dit ruimere beslagregime brengt mee dat inbeslagname bij een advocaat zonder diens toestemming kan plaatsvinden in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden als het gaat om brieven, geschriften en digitale bestanden die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

Daarbij gaat het in dit geval om de volgende zeer uitzonderlijke omstandigheden.

[klager] is bij vonnis van 23 januari 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:195) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar en zes maanden vanwege het samen met [betrokkene 1] en andere personen deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, te weten witwassen, internationale harddrugshandel, voorbereiden van misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, zware mishandeling met voorbedachte raad, bedreiging en omkoping van ambtenaren en rechters. Doordat verdachte daarbij ook nog eens optrad als de advocaat van [betrokkene 1] ziet de veroordeling op feiten waardoor aan het vertrouwen in de maatschappelijke functie van de advocatuur grote schade wordt berokkend, zodat de advocatuur er ook mee gebaat is dat hier de waarheid boven tafel komt.

Voor wat betreft de aard en omvang van de inbeslaggenomen gegevens, merkt de rechter-commissaris op dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen. Het gaat om gegevens van verdachte die betrekking (kunnen) hebben op het feit waarvoor verdachte is veroordeeld en een ernstige verdenking jegens andere – nog niet veroordeelde – medeverdachten bestaat.

De rechter-commissaris is van oordeel dat de twee conversaties uit de Signalberichten op de i-Phone X van verdachte kunnen dienen om de waarheid aan licht te brengen, zodat met betrekking tot die documenten en geluidsbestanden het verschoningsrecht van verdachte – voor zover dat aanwezig is – moet wijken. De twee conversaties uit de Signalberichten zullen aan de officier van justitie beschikbaar worden gesteld.

Uit de toelichting die namens verdachte door de raadsman is gegeven bij het inroepen van het verschoningsrecht blijkt niet dat [de] twee conversaties niet van belang kunnen zijn.

De rechter-commissaris beslist als volgt.

Beslissing

De rechter-commissaris verklaart in deze zaak het regime van de zeer uitzonderlijke omstandigheden van toepassing.

De twee conversaties uit de Signalberichten op de i-Pphone X van [klager] kunnen dienen om de waarheid aan licht te brengen:

Dit betekent dat de officier van justitie en opsporingsambtenaren kennis mogen nemen van deze berichten en daarvan gebruik mogen maken in het strafrechtelijk onderzoek naar de feiten waar [klager] voor is veroordeeld en waarvan de medeverdachten van [klager] verdacht worden.”

2.9

Op 19 april 2023 is tegen de beslissing van de rechter-commissaris bij de rechtbank namens de klager een klaagschrift als bedoeld in art. 98 Sv jo art. 552a Sv ingediend. Gesteld wordt dat er geen sprake is van dermate uitzonderlijke omstandigheden dat de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het belang dat het verschoningsrecht dient.

2.1

Op 25 september 2023 heeft de rechter-commissaris de beide Signal-gesprekken ter kennisneming verzonden aan de voorzitter van de raadkamer en aan de geheimhoudersofficier van justitie bij het Openbaar Ministerie die niet is betrokken bij het onderzoek 26Mandel. (De raadsman van de klager had de gesprekken een half jaar eerder al ontvangen; zie randnr. 2.5).

2.11

Het klaagschrift is behandeld in de raadkamer van 26 september 2023. Uit het proces-verbaal van de raadkamerzitting van 26 september 2023 blijkt dat het openbaar ministerie op de zitting een schriftelijke toelichting heeft overhandigd. Deze toelichting luidt als volgt:

“In de onderhavige beslissing heeft de rechter-commissaris overwogen:

- dat klager is veroordeeld tot gevangenisstraf van 5 jaar en 6 maanden wegens deelneming aan een criminele organisatie,
(welke veroordeling inmiddels onherroepelijk is, opm. OM),

- dat klager daarbij optrad als advocaat van één van de vermoedelijke deelnemers aan die organisatie,

- dat daardoor het vertrouwen in de maatschappelijke functie van de advocatuur ernstig is geschaad,

- dat de gegevens waar de klacht op ziet niet op andere wijze kunnen worden verkregen,

- dat de gegevens betrekking (kunnen) hebben op het feit waarvoor klager is veroordeeld – artikel 140 Sr – en waarvoor een ernstige verdenking jegens medeverdachten bestaat.

Ik ben van oordeel dat de rechter-commissaris, met hantering van de juiste maatstaf, voldoende heeft uiteengezet dat en waarom hij van oordeel is dat hier sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het belang van de waarheidsvinding – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan klager als geheimhouder is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

De raadsman stelt hier tegenover dat de beide conversaties onschuldig van aard zijn: de eerste betreft een afspraak klager-cliënt die niet is doorgegaan, de tweede een advies aan een cliënt i.v.m. diens strafrechtelijke positie. (…) Het verweer van de verdediging is naar mijn mening onvoldoende om zonder meer een onschuldig beeld van deze twee conversaties te vestigen.

Daar komt bij dat de “cliënt” (NN-[gebruikersnaam 1]) in de eerste conversatie zich niet kenbaar maakt, anders dan als
“vriend van die andere”, terwijl de afspraak wordt gemaakt op een locatie die beiden kennelijk wel bekend is. Dat de “cliënt” klager aanspreekt met
“bro” duidt niet (zonder meer) op een advocaat-cliënt-verhouding. En in de tweede conversatie met NN-[gebruikersnaam 2], naar eigen zeggen gewond geraakt bij een schiet- althans geweldsincident, lijkt klager te zoeken naar een geschikte advocaat; zo lang dat niet is gelukt communiceert klager met NN over wat hij kan doen. Ook in deze conversatie blijft een en ander onuitgesproken, terwijl duidelijk is dat de ene gespreksdeelnemer weten
[A-G lees: weet] wat de ander bedoelt; NN spreekt klager soms aan met "broer", wat duidt op een amicale verhouding.

In beide gevallen is zeer wel denkbaar dat de communicatie past in een breder beeld van het onderzoek 26Mandel, dat, voor zover hier van belang, gaat over de verdenking van een criminele organisatie. De rechter-commissaris kent dat bredere beeld. Terecht heeft hij in zijn afweging meegewogen dat sprake is van medeverdachten, en dat daarom in deze zaak mede betekenis toekomt aan het ten aanzien van die medeverdachten geldende onderzoeksbelang. Uit het vonnis blijkt dat de criminele organisatie waaraan klager heeft deelgenomen, uit tenminste 5 andere personen heeft bestaan, zodat aannemelijk is dat zij in het onderzoek 26Mandel als medeverdachten kunnen worden aangemerkt.”

2.12

Op de zitting van 26 september 2023 heeft ook de raadsman zijn pleitaantekeningen over gelegd. Hij heeft gepersisteerd bij zijn in het inleidend klaagschrift genoemde argumenten dat er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en heeft daaraan toegevoegd dat:

“- noch de correspondentie met de RC,

- noch de beschikking.

- noch de signalberichten zelf

enige aanwijzing bevatten dat er een link is, al dan niet indirect, met het feit waarvoor cliënt veroordeeld is.

(…)

Subsidiair verzoek ik u de zaak aan te houden en terug te sturen naar de RC zodat
daar alsnog het debat kan worden gevoerd of sprake is van eerdergenoemde ''
uitzonderlijke omstandigheden ".”

2.13

Op 10 oktober 2023 heeft de raadkamer het onderzoek heropend om de rechter-commissaris in de gelegenheid te stellen de bestreden beslissing aan te vullen met een schets van de feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang bij de waarheidsvinding.

2.14

Op 11 oktober 2023 heeft de rechter-commissaris de beschikking van 6 april 2023 schriftelijk aangevuld. Deze aanvulling houdt, zoals door de rechtbank in haar beschikking is weergegeven, onder meer in:

“Voor het doorbreken van het verschoningsrecht van de advocaat (de rechtbank begrijpt steeds: klager) is niet alleen relevant of de berichten (vermoedelijk) het voorwerp van strafbare feiten zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend (zoals bedoeld in artikel 98 Sv), maar ook – en vooral – of deze van belang zijn voor de waarheidsvinding in het onderzoek Mandel.

In het onderzoek Mandel zijn er nog andere verdachten die met de advocaat hebben samengewerkt om de strafbare feiten te plegen, in het bijzonder degenen aan wie verdachte (de rechtbank begrijpt: klager) boodschappen heeft doorgegeven die zien op het plegen van ernstige strafbare feiten. Het belang om daarin de waarheid aan het licht te brengen is van dusdanig groot gewicht dat het verschoningsrecht van de advocaat daarvoor moet wijken. Onderzoek naar de berichten kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen, met name of de gespreksdeelnemers van de advocaat wel of niet tot die verdachten behoren.

Alleen in het geval van berichten en gegevens die evident geen betrekking hebben op dit onderzoek Mandel en die duidelijk onderdeel zijn van een andere, reguliere cliënt-advocaat relatie, wordt afgezien van doorbreking van het verschoningsrecht. Van die berichten is immers op voorhand duidelijk dat die niet kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.

Dat geval doet zich hier niet voor. De stelling van de advocaat dat het hier gaat om berichten van een "gewone” cliënt is op geen enkele manier onderbouwd en blijkt evenmin uit de inhoud van de berichten. Zoals is te lezen in de berichten ziet het eerste gesprek op een afspraak om elkaar te ontmoeten. In het tweede bericht vraagt de gesprekspartner van de advocaat of de advocaat al een goede advocaat op het oog heeft, wat erop duidt dat het juist niet gaat om een "gewone" cliënt. Daarnaast wordt in het tweede gesprek tegen de advocaat gezegd dat hij niet moet vergeten die ander te bellen. Dat het gesprek op een latere datum lijkt te gaan over een strafzaak waarin de gesprekspartner betrokken lijkt te zijn, doet niets af aan de conclusie dat het niet zonneklaar is dat het hier gaat om een "gewone” cliënt, waarvan duidelijk is dat onderzoek naar de berichten in het kader van de waarheidsvinding niets zal opleveren.”

2.15

De klager en de officier van justitie hebben tot twee keer toe schriftelijk op de aanvulling van de rechter-commissaris gereageerd. In haar beschikking van 16 november 2023 vat de rechtbank die reacties als volgt samen:

“
Beklag

Het beklag strekt tot geheimhouding van de Signal-gesprekken.

Daartoe is, na de aanvulling van de RC, namens klager – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.

Bij schrijven van 31 oktober 2023

De hantering van de door de RC gebruikte maatstaf brengt met zich dat zodra een advocaat wordt veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie, elk dossier en elk document en elk bericht dat op zijn/haar kantoor/gegevensdragers wordt aangetroffen kan worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie zo lang de advocaat niet aantoont dat de genoemde gegevens “evident” en/of “zonneklaar” geen betrekking hebben op het onderzoek in verband waarmee de raadsman is veroordeeld. De verdediging acht deze maatstaf onjuist, al is het maar omdat niet goed valt in te zien hoe een advocaat daaraan zou kunnen voldoen zonder zijn/haar geheimhoudingsplicht ernstig te schenden. De verdediging meent dan ook dat moet worden afgezien van de door de RC voorgestelde ‘omkering van de bewijslast’. Het moet juist aan de RC worden gelaten om aan te tonen dat er sterke aanwijzingen bestaan dat de berichten betrekking hebben op het onderzoek, in dit geval Mandel.

Dat betekent dat de RC niet, althans onvoldoende, heeft voldaan aan het verzoek van de raadkamer om de “feiten en omstandigheden” te schetsen, die ertoe leiden dat juist ten aanzien van de gesprekken moet worden voorbij gegaan aan het verschoningsrecht.

Daarnaast heeft de RC evenmin de vraag van de raadkamer beantwoord of “juist is dat de gesprekken dienen te worden gedeeld in het kader van een onderzoek naar een bepaalde persoon of personen die deel uitmaakt of uitmaken van dezelfde criminele organisatie, voor deelname waaraan klager is veroordeeld en waaruit de RC dat afleidt.”

Het beklag dient dan ook gegrond te worden verklaard.

Bij schrijven van 10 november 2023

De officier van justitie lijkt zich aan te sluiten bij de door de RC gehanteerde maatstaf. Bij hantering van die maatstaf zal de verdachte advocaat immers een uitgebreide toelichting moeten geven, waarbij hij zijn geheimhoudingsplicht zal moeten schenden, om verstrekking te voorkomen. Ook ten aanzien van cliënten die niets met de organisatie van doen hebben.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het beklag ongegrond verklaard moet worden. Daartoe is, na de aanvulling door de RC, door de officier van justitie – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.

Bij nadere toelichting van 7 november 2023

Anders dan de verdediging stelt, is de officier van justitie van mening dat de RC de vraag van de rechtbank (of de gesprekken moeten worden gedeeld in het kader van een onderzoek naar een bepaalde persoon of personen die deel uitmaakt dan wel uitmaken van dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld?) wel degelijk heeft beantwoord. Er is dan ook voldoende aanleiding om te onderzoeken of de betreffende berichten tot verdere opheldering over (de rol van) één of meer medeverdachten kunnen leiden.

Gezien de tekst van het berichtenverkeer in de context van een aantal bevindingen in het onderzoek Mandel, kan de officier van justitie zich verenigen met de overwegingen van de RC dat de berichten niet van dien aard zijn dat zij onmiskenbaar betrekking hebben op een normale relatie tussen advocaat en cliënt.

De officier van justitie kan de stelling van de verdediging, dat de RC de bewijslast omkeert, niet volgen. De RC heeft immers duidelijk aangegeven op grond waarvan hij/zij meent dat er aanwijzingen zijn dat de twee berichten niet tot de normale advocaat-cliënt relatie behoren. De verdediging ontzenuwt deze aanwijzingen niet.

Bij reactie OM op reactie verdediging van 14 november 2023

Het standpunt van het Openbaar Ministerie is niet dat als van een bericht of stuk van een geheimhouder het onschuldige karakter niet op voorhand blijkt, dat bericht of stuk vrijwel altijd in aanmerking komt voor verstrekking aan het Openbaar Ministerie voor verder onderzoek. Elke zaak moet op zichzelf worden gewogen en beoordeeld. Het standpunt van het Openbaar Ministerie is dan ook steeds beperkt tot deze zaak. In deze zaak heeft de RC overwogen dat de twee concrete berichten uit de telefoon van klager niet onmiskenbaar betrekking hebben op een normale advocaat-cliënt relatie. Het is evident dat de RC dit heeft overwogen in het licht van wat overigens bekend is geworden over de communicatie van klager. Het Openbaar Ministerie kan zich verenigen met de beoordeling door de RC en gegeven de concrete tekst en context mag van klager een inhoudelijke reactie worden verlangd, die hij niet wenst te geven. Dat is zijn recht, maar daar staat dan wel tegenover dat politie en Openbaar Ministerie in staat moeten worden gesteld die berichten te onderzoeken in het licht van de verdachte context waarin die berichten zijn gewisseld. Het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven dat van de geheimhouding door klager.”

2.16

De rechtbank heeft in haar beschikking van 16 november 2023 als volgt geoordeeld over het beklag:

“
Beoordeling

Toetsingskader

Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid. Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Het is eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de deken van de Orde van Advocaten kan worden gevraagd.

Op grond van artikel 98 lid 5 Sv mogen, ook zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde, brieven of andere geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora delicti) of tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti). Zulke brieven en geschriften vallen immers niet onder de geheimhoudingsplicht, en daarmee evenmin onder het verschoningsrecht.

De aard van bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of andere geschriften onder het verschoningsrecht vallen (en daarmee ook of deze stukken corpora/instrumenta delicti betreffen) in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262,
NJ 2010/144).

Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten. Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen.

Wat als corpora/instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt is een vraag die zich niet in het algemeen laat beantwoorden. Zij “is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het inbeslaggenomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon tegen wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten” (HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8). De enkele omstandigheid dat het inbeslaggenomen stuk kan bijdragen aan de waarheidsvinding is in elk geval onvoldoende.

Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, ongeacht een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat het verbod van artikel 98, eerste lid Sv, wordt geschonden (HR 14 oktober 1986,
NJ 1987/490 en HR 30 november 1999,
NJ 2002/438). Het is dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris om te oordelen of dergelijke brieven of andere geschriften in zodanig verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van dat feit. Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling hiervan zijn de vraag of het gaat om een verdenking jegens de verschoningsgerechtigde, de aard en zwaarte van de verdenking, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Beoordeling

Klager heeft de leider van een crimineel samenwerkingsverband bijgestaan als advocaat. Tijdens het verblijf van die leider in de Extra Beveiligde Inrichting te Vught heeft klager zijn functie als advocaat misbruikt door berichten door te geven van die leider aan andere deelnemers aan het samenwerkingsverband en andersom, waardoor de criminele activiteiten van het samenwerkingsverband door konden blijven gaan ondanks de detentie van haar leider. Aldus heeft klager deelgenomen aan het criminele samenwerkingsverband en heeft hij daarin zelfs een sleutelrol vervuld. Daarvoor is klager veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en zes maanden.

Zoals overwogen in de tussenbeslissing van 10 oktober 2023 is de rechtbank, met de RC, van oordeel dat het bovenstaande een heel bijzondere omstandigheid oplevert. Op basis van de bestreden beslissing kon de rechtbank echter niet beoordelen of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager met betrekking tot de twee Signalberichten in kwestie moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daarover merkt de RC in de bestreden beslissing immers slechts op:
''Dat het gaat om gegevens van verdachte die betrekking (kunnen) hebben, op het feit waarvoor verdachte is veroordeeld en een ernstige verdenking jegens andere – nog niet veroordeelde – medeverdachten bestaat.” Daarom heeft de rechtbank bij tussenbeslissing van 10 oktober 2023 verzocht om een nadere concretisering in het licht van het onderzoek 26Mandel. De rechtbank wilde weten of het juist is dat de gesprekken dienen te worden gedeeld in het kader van onderzoek naar een bepaalde persoon of personen, die deel uit maakt of maken van dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld en waaruit de RC dat afleidt.

Uit de door de RC verstrekte aanvulling op de bestreden beslissing blijkt dat in het onderzoek 26Mandel er nog andere verdachten zijn, die met de advocaat (de rechtbank begrijpt: klager) hebben samengewerkt om de strafbare feiten te plegen, in het bijzonder degenen aan wie verdachte (de rechtbank begrijpt: klager) boodschappen heeft doorgegeven die zien op het plegen van strafbare feiten. Hieruit maakt de rechtbank op dat de RC de berichten wil delen in het kader van onderzoek naar mededeelnemers aan dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderzoeksbelang, gelet op de aard en de zwaarte van de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt, zeer uitzonderlijke omstandigheden opleveren op grond waarvan het verschoningsrecht van klager moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daarbij weegt de rechtbank mee dat niet is gebleken dat de betreffende informatie op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden verkregen.

Het voorgaande brengt echter niet met zich dat ten aanzien van alle berichten in de telefoon van klager zonder meer aangenomen kan worden dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. Klager zal immers in het kader van zijn advocatenpraktijk contact hebben gehad met tal van cliënten over zaken die geen enkele relatie hebben met de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt. Ten aanzien van de hierop betrekking hebbende berichten dient het verschoningsrecht gewaarborgd te worden. Daarom is de rechtbank van oordeel dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie.

Gelet op hetgeen met betrekking tot de inhoud van het tweede Signalgesprek
[A-G: gesprek [gebruikersnaam 2]] door de RC in de aanvulling wordt opgemerkt, acht de rechtbank voldoende gemotiveerd dat sprake is van aanwijzingen dat dit gesprek niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank zal het beklag dan ook ongegrond verklaren met betrekking tot het tweede Signalgesprek.

Met betrekking tot het eerste Signalgesprek
[A-G: gesprek [gebruikersnaam 1]] blijkt echter niet van aanwijzingen dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie. Uit het eerste gesprek kan immers slechts worden afgeleid dat klager en zijn gesprekspartner proberen een ontmoeting te regelen, wat past in een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank zal het beklag dan ook gegrond verklaren met betrekking tot het eerste Signalgesprek.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beklag:

- gegrond met betrekking tot het eerste Signalbericht ([gebruikersnaam 1] - [klager]);

- ongegrond met betrekking tot het tweede Signalbericht ([gebruikersnaam 2] - [klager]).”

3. Het verschoningsrecht van de advocaat

3.1

De relatie tussen de strafrechtadvocaat en diens cliënt wordt gekenmerkt door vertrouwelijkheid. Die vertrouwelijkheid is noodzakelijk omdat “een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene” tot een advocaat moet kunnen wenden voor juridische bijstand en advies. ^[6] Het belang van de vertrouwelijkheid wordt materieelrechtelijk onderstreept met een voor de advocaat geldende geheimhoudingsplicht, waarvan de schending strafrechtelijk is gesanctioneerd in art. 272 Sr. ^[7] Formeelrechtelijk wordt de geheimhoudingsplicht erkend via het verschoningsrecht van art. 218 Sv. Buiten kijf staat dat het verschoningsrecht van de advocaat van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling én voor een behoorlijke taakuitoefening door de advocaat. ^[8]

3.2

Het is primair aan de advocaat om te bepalen in welke gevallen en onder welke omstandigheden hij het verschoningsrecht inroept. Hij weet immers als geen ander waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als advocaat kennis heeft genomen. ^[9] Het wettelijk beschermende belang van een vertrouwelijke relatie tussen de advocaat en een verdachte weegt in de regel zwaarder dan het belang van de waarheidsvinding in strafzaken. Inbreuken op die vertrouwelijkheid kunnen in beginsel uitsluitend worden gemaakt
met toestemming van de tot verschoning gerechtigde advocaat. Dat is de hoofdregel. Die regel is inherent aan de aard van het verschoningsrecht en komt tot uitdrukking in art. 98 lid 1 Sv. Daarin is bepaald dat bij advocaten niet in beslag worden genomen brieven of andere geschriften die onder hun geheimhoudingsverplichting vallen, tenzij de advocaat daar toestemming voor geeft.

3.3

Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het zo zijn dat
zonder toestemming van de advocaat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. ^[10] Voor het oordeel dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden – en dus van een uitzondering op de hoofdregel – sprake is, is de omstandigheid dat de advocaat zelf als verdachte is aangemerkt, op zich onvoldoende. ^[11] “Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang
van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem
in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt
[cursivering A-G] .” ^[12] Als een voldoende ernstig strafbaar feit om het verschoningsrecht te doorbreken is in de jurisprudentie naast het door de advocaat deelnemen aan een criminele organisatie onder meer ook geaccepteerd een geval waarin de advocaat ervan wordt verdacht samen met zijn cliënt te hebben geprobeerd getuigen te beïnvloeden ^[13] en een geval waarin de advocaat wordt verdacht van het witwassen van een grote som geld en het plegen van valsheid in geschrifte in een notariële akte. ^[14] Uit de rechtspraak volgt bovendien dat bij de afweging van het belang dat de waarheid aan het licht komt en het belang van het verschoningsrecht, ook mag meewegen dat er sprake is van medeverdachten en van ten aanzien van die medeverdachten geldend onderzoeksbelang. ^[15] Volgens de jurisprudentie die betrekking heeft op het medisch beroepsgeheim kan bij de waardering van de zeer uitzonderlijke omstandigheden bovendien betekenis worden toegekend aan het gewicht (“de aard en omvang”) van de gegevens en aan “de omstandigheid dat de gegevens niet op een andere manier kunnen worden verkregen.” ^[16] Het ligt in de rede dat deze lijn ook kan worden doorgetrokken naar de andere geheimhouders, zoals de advocaat. ^[17]

3.4

Ter zijde zij erop gewezen dat eveneens zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde, brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpus delicti) of tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti), onder de verschoningsgerechtigde in beslag kunnen worden genomen. Gelet op de tekst van art. 98 lid 5 Sv en gelet op de jurisprudentie ^[18] vallen dergelijke documenten niet onder de geheimhoudingsplicht. Daarmee wordt in deze gevallen het veld dat wordt bestreken door het verschoningsrecht, op zichzelf niet betreden. ^[19]

3.5

Hiervoor is (onder randnr. 3.2) al vermeld dat inherent aan de geheimhoudingsplicht en aan het verschoningsrecht is, dat het oordeel over de vraag of brieven en geschriften al dan niet onder het verschoningsrecht vallen, primair toekomt aan de advocaat. “Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd,
tenzij redelijkerwijze geen twijfel er over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is [cursivering A-G] ”. ^[20] Het oordeel dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris. Deze mag, indien hij dat voor zijn beoordeling noodzakelijk acht, kennis nemen van de betreffende documenten en hij kan zich over de status van die documenten laten voorlichten door de lokale deken van de orde van advocaten (zie art. 98 lid 6 Sv). ^[21]

3.6

Dezelfde procedure dient ook te worden gevolgd wanneer het gaat om zeer uitzonderlijke omstandigheden “waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem [A-G: de advocaat] als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht”. ^[22] De rechter-commissaris dient dan, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de lokale deken van de orde van advocaten, te beoordelen of “bepaalde brieven of geschriften
redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen [cursivering A-G] ”. ^[23] Wanneer de betrokken advocaat zich niet kan vinden in de beoordeling van de rechter-commissaris dat i. sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en ii. een bij hem aangetroffen document kan bijdragen aan de waarheidsvinding, kan hij zich daarover beklagen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd (art. 98 lid 3 jo art. 552a Sv). In deze gevallen is het dus uiteindelijk niet (meer) aan de advocaat om te bepalen of een document al dan niet onder het verschoningsrecht valt.

3.7

De rechtbank die naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. ^[24] Voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het klaagschrift, mag de rechtbank – evenals de rechter-commissaris – kennisnemen van de betreffende stukken. De rechtbank mag haar beslissing niet baseren op een marginale toetsing. ^[25]

3.8

Het voorgaande is als volgt samen te vatten:

1.
Uitgangspunt: gesprekken die een cliënt met zijn advocaat in zijn hoedanigheid van raadsman heeft gevoerd en documenten en gegevens die door een cliënt aan zijn advocaat als raadsman zijn toevertrouwd, vallen onder het verschoningsrecht van de advocaat.

2.
Hoofdregel: Inbreuken op de vertrouwelijkheid kunnen in beginsel uitsluitend worden gemaakt met toestemming van de tot verschoning gerechtigde advocaat. Ten aanzien van het in beslag nemen van vertrouwelijke documenten en gegevens is dat expliciet bepaald in art. 98 lid 1 Sv. Het standpunt van de advocaat wordt in beginsel gerespecteerd.

3.
Uitzondering 1: Zonder toestemming van de advocaat kunnen documenten en gegevens worden in beslag genomen indien – in eerste instantie naar het oordeel van de RC – er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat de advocaat zich ten onrechte op de vertrouwelijkheid van de documenten beroept.

4.
Uitzondering 2: Zonder toestemming van de advocaat kunnen ook vertrouwelijke documenten en gegevens worden in beslag genomen indien – in eerste instantie naar het oordeel van de RC – er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarbij kan worden gedacht aan een advocaat die zich samen met zijn cliënt(en) schuldig maakt aan ernstige strafbare feiten. Het beslag kan dan worden gelegd op vertrouwelijke documenten en gegevens die – in eerste instantie naar het oordeel van de RC – redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de betreffende strafbare feiten, dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

5.
Schijnuitzondering: Zonder toestemming van de advocaat kunnen in beslag worden genomen
corpora delicti en
instrumenta delicti . Deze vallen niet onder de geheimhoudingsplicht en dus evenmin onder het verschoningsrecht van de advocaat (art. 98 lid 5 Sv).

Procedureel geldt hierbij het volgende:

a. De RC dient zijn oordeel over het zich voordoen van de uitzonderingen op de hoofdregel bij voorkeur te vormen in overleg met de lokale deken van de orde van advocaten.

b. De advocaat die geen toestemming heeft gegeven tot inbeslagneming kan zich bij de rechtbank beklagen tegen een andersluidende beslissing van de RC (art. 98 lid 4 Sv).

c. Er mag door opsporingsambtenaren en het OM geen kennis worden genomen van de inhoud van het beslag voordat onherroepelijk op het beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv).

d. De raadkamer mag bij haar beslissing niet volstaan met een marginale toetsing.

e. Tegen de beslissing van de raadkamer staat beroep in cassatie open (art. 552d Sv).

4. Het middel

4.1

In het middel wordt geklaagd dat de rechtbank “met haar oordeel dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliëntrelatie een strengere maatstaf heeft aangelegd dan die volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en/of, aldus oordelende, het ter zake geldende beoordelingskader, dat voorschrijft dat moet worden beoordeeld of de betreffende berichten redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, heeft miskend en/of dat dit oordeel, mede gelet op hetgeen de rechter-commissaris heeft vastgesteld en de officier van justitie heeft aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd”.

4.2

De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat het belang van het doen van onderzoek naar mededeelnemers aan de criminele organisatie, voor de deelname waaraan de klager is veroordeeld, gelet op de aard en de zwaarte van de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt, zeer uitzonderlijke omstandigheden opleveren op grond waarvan het verschoningsrecht van de klager moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. De steller van het middel meent dat dit oordeel van de rechtbank in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad. ^[26] Over dat oordeel wordt in de cassatieschriftuur (dan ook) niet geklaagd. Wel wordt geklaagd over het (kennelijke) oordeel van de rechtbank dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van de klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, (tevens) sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. Volgens de steller van het middel getuigt dat oordeel om tweeërlei reden van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover gaat de eerste deelklacht.

De eerste deelklacht

4.3

In de eerste plaats kunnen volgens de steller van het middel de overwegingen van de rechtbank, in onderlinge samenhang beschouwd, niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank van oordeel is “dat
slechts dan [cursivering A-G] sprake kan zijn van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' indien sprake is van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie”. Daarmee heeft de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, volgens de steller van het middel een omstandigheid meegewogen die, in de kern, ziet op de vraag of sprake is van een document/bericht dat redelijkerwijs in een zodanig direct verband staat met de feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan dat dit kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Mitsdien getuigt de overweging van de rechtbank “dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van de klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie” van een onjuiste rechtsopvatting.

4.4

De rechtbank heeft overwogen dat zij van oordeel is “dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie.” De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat met betrekking tot het eerste Signalgesprek niet blijkt van aanwijzingen dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank heeft het beklag “dan ook” gegrond verklaard voor zover het ziet op dit Signalgesprek. De steller van het middel meent derhalve terecht dat de rechtbank van oordeel is dat
slechts dan sprake kan zijn van de hiervoor bedoelde ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’, indien sprake is van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie.

4.5

Het is, zoals hiervoor reeds onder randnr. 3.3 en 3.6 is vermeld, geldend recht (i) dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is dat (verdenkingen van) ernstige strafbare feiten waarbij de advocaat is betrokken, zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen opleveren waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht en (ii) dat in dergelijke gevallen bij de betrokken advocaat aangetroffen documenten die redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de betreffende verdenkingen/feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, voor de waarheidsvinding kunnen worden benut. Die beoordeling komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris.

4.6

De rechtbank heeft de beantwoording van de vraag of sprake is van omstandigheden die als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt ingevuld met een criterium dat in de kern ziet op de vraag of sprake is van brieven of geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Uit het hiervoor weergegeven kader blijkt dat een dergelijk criterium door de Hoge Raad niet is bedoeld als
invulling van de zeer uitzonderlijke omstandigheden, maar als
voorwaarde voor de eventuele doorbreking van het verschoningsrecht met betrekking tot een concreet document. Het oordeel van de rechtbank getuigt in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel wordt daarover terecht geklaagd.

4.7

In de tweede plaats getuigt volgens de steller van het middel het oordeel van de rechtbank dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie, tevens van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een zodanige eis niet besloten ligt in de rechtspraak van de Hoge Raad. “Het belang waarnaar de rechtbank verwijst, te weten dat het verschoningsrecht dient te worden gewaarborgd met betrekking tot berichten van en met cliënten van de klager over zaken die geen enkele relatie hebben met de feiten waarop het onderzoek 26Mandel zich richt”, rechtvaardigt volgens de steller van het middel niet “dat in de onderhavige zaak als regel wordt gesteld dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van de klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie.” Dit geldt volgens de steller van het middel temeer “nu het toepasselijke beoordelingskader reeds beantwoording vereist van de vraag of sprake is van een brief of geschrift dat redelijkerwijs in een zodanig direct verband staat met de feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan dat dit kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De vraag met betrekking tot de relevantie van een stuk is dan ook niet op één lijn te stellen met de in het oordeel van de rechtbank besloten liggende (aanvullende) eis dat concrete aanwijzingen aanwezig dienen te zijn dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie.” De steller van het middel vervolgt in zijn toelichting op het middel: “Door deze eis te stellen, gaat de rechtbank bovendien voorbij aan het ter zake geldende beoordelingskader, dat voorschrijft dat moet worden beoordeeld of de betreffende berichten redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.” In de toelichting wordt geconcludeerd: “Gelet op het bovenstaande heeft de rechtbank met zijn oordeel dat sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie een strengere maatstaf aangelegd dan die volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en heeft de rechtbank het ter zake geldende beoordelingskader, dat voorschrijft dat moet worden beoordeeld of de betreffende berichten redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, miskend. Aldus heeft de rechtbank met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

4.8

Het toepasselijke beoordelingskader van de Hoge Raad vereist, zoals uiteengezet in randnr. 3.6, beantwoording van de vraag of sprake is van een brief of geschrift dat redelijkerwijs in een zodanig direct verband staat met de feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan dat dit kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De in dat kader besloten liggende vraag met betrekking tot de relevantie van een stuk is inderdaad niet op één lijn te stellen met de in het oordeel van de rechtbank besloten liggende eis dat concrete aanwijzingen aanwezig dienen te zijn dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank heeft door te oordelen zoals het heeft gedaan een eis aan het geldende beoordelingskader toegevoegd. Immers, het geldende kader sluit niet uit dat een bericht redelijkerwijs in een zodanig direct verband kan staan met de feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan dat dit bericht kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen, terwijl er tegelijkertijd geen concrete aanwijzingen zijn dat dit bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. Anders gezegd, de enkele omstandigheid dat een bericht ook zou kunnen passen in een ‘normale advocaat-cliënt relatie’ – wat daaronder ook moet worden verstaan – sluit niet zonder meer uit dat het betreffende bericht relevant kan zijn voor de waarheidsvinding. Ik ben het met de steller van het middel eens dat de rechtbank een strengere maatstaf heeft aangelegd dan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt. Het oordeel van de rechtbank getuigt ook in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel wordt daarover terecht geklaagd.

4.9

Hoewel ik meen dat de bestreden beschikking op grond van het voorgaande reeds moet worden vernietigd, bespreek ik volledigheidshalve ook de tweede deelklacht.

De tweede deelklacht

4.1

In de tweede deelklacht wordt geklaagd dat de beslissing van de rechtbank dat het verschoningsrecht van de klager met betrekking tot het eerste Signalgesprek niet behoeft te wijken voor waarheidsvinding, zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4.11

Ter onderbouwing van deze klacht wordt in de cassatieschriftuur het volgende aangevoerd.

“De begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank moet niet alleen worden bezien in het licht van hetgeen door de officier van justitie en de verdediging daaromtrent naar voren is gebracht, maar ook in het licht van hetgeen de rechter-commissaris heeft vastgesteld en overwogen.

(…)

De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat in het onderzoek 26Mandel nog andere verdachten zouden zijn die met de advocaat hebben samengewerkt om de strafbare feiten te plegen, in het bijzonder degenen aan wie verdachte boodschappen zou hebben doorgegeven die zien op het plegen van ernstige strafbare feiten. Het belang van de waarheidsvinding ziet volgens de rechter-commissaris met name op het onderzoek naar de vraag of de gespreksdeelnemers van de advocaat wel of niet tot die verdachten behoren. De rechter-commissaris heeft tevens vastgesteld dat het geval dat sprake is van berichten en gegevens die evident geen betrekking hebben op dit onderzoek Mandel en die duidelijk onderdeel zijn van een andere, reguliere cliënt-advocaatrelatie, in welk geval volgens de rechter-commissaris wordt afgezien van doorbreking van het verschoningsrecht, zich in het verband van de twee Signal-gesprekken niet voordoet en dat het niet zonneklaar is dat het hier gaat om een “gewone” cliënt waarvan duidelijk is dat onderzoek naar de berichten in het kader van de waarheidsvinding niets zal opleveren.

De officier van justitie heeft onderbouwd naar voren gebracht dat gelet op de tekst en context het aannemelijk is dat de berichten betrekking hebben op personen die in het onderzoek 26Mandel als medeverdachten kunnen worden aangemerkt.

Bij deze stand van zaken, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van de verdenkingen, het feit dat de inbeslagname betrekking heeft op twee berichten uit de telefoon van de klager en dat die gegevens niet op andere wijze verkregen kunnen worden, de vaststellingen van de rechter-commissaris en (…) hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht omtrent de inhoud en de context van het gesprek en de doelstelling van het strafrechtelijk onderzoek, alsook gelet op de context van hetgeen in de strafzaak tegen de klager onherroepelijk bewezen is verklaard, te weten deelneming aan een criminele organisatie waarbij de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van zijn positie als advocaat, is het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van de klager dient te wijken voor de waarheidsvinding, niet zonder meer begrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Ook met inachtneming van de door de rechtbank gehanteerde eis dat sprake dient te zijn van aanwijzingen dat het gesprek niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie, of in het geval dat de rechtbank kennelijk zou hebben geoordeeld dat de betreffende berichten niet redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, is het oordeel van de rechtbank volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Het enkele feit dat het betreffende gesprek óók zou kunnen passen in een normale advocaat-cliënt relatie sluit immers, nog los van de vraag wat volgens de rechtbank dan moet worden verstaan onder een 'normale' relatie, niet zonder meer uit dat het betreffende gesprek relevant kan zijn voor de waarheidsvinding, in dit geval het onderzoek naar andere deelnemers aan de criminele organisatie waar de klager deel van uitmaakte. Het op deze omstandigheid toegesneden oordeel van de rechtbank is dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

De enkele vaststelling dat uit het gesprek slechts blijkt dat de klager en zijn cliënt een ontmoeting proberen te regelen, kan dat oordeel gelet op de voornoemde omstandigheden in elk geval niet zonder meer dragen.

4.12

Zoals eerder in deze conclusie (in randnr. 3.6) is vooropgesteld, komt het oordeel of in het geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris. De rechtbank die vervolgens naar aanleiding van een op grond van art. 552a Sv ingediend klaagschrift dat is gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris heeft te oordelen over de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen en mag niet volstaan met een marginale toetsing (zie randnr. 3.7).

4.13

De rechtbank heeft, zoals hiervoor (in randnr. 2.16) is weergegeven, geoordeeld dat het door de rechter-commissaris gestelde belang van onderzoek naar mededeelnemers aan de criminele organisatie, voor de deelname waaraan de klager is veroordeeld, gelet op de aard en de zwaarte van de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt, zeer uitzonderlijke omstandigheden kan opleveren op grond waarvan het verschoningsrecht van de klager moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daarbij heeft de rechtbank meegewogen dat niet is gebleken dat de betreffende informatie op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden verkregen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat dit niet met zich brengt dat ten aanzien van alle berichten in de telefoon van de klager zonder meer aangenomen kan worden dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, omdat de klager in het kader van zijn advocatenpraktijk contact zal hebben gehad met tal van cliënten over zaken die geen enkele relatie hebben met de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt. Daarom is de rechtbank van oordeel dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat met betrekking tot het eerste Signalgesprek niet blijkt van aanwijzingen dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie, nu uit het eerste gesprek slechts kan worden afgeleid dat de klager en zijn gesprekspartner proberen een ontmoeting te regelen, hetgeen past in een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank heeft daarom het beklag gegrond verklaard met betrekking tot het eerste Signalgesprek.

4.14

Ik heb (in randnr. 4.7) reeds geconcludeerd dat het oordeel van de rechtbank dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van de klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Daarnaast ben ik het met de steller van het middel eens dat de rechtbank haar oordeel om het beklag van de klager met betrekking tot het eerste Signalgesprek gegrond te verklaren, ontoereikend en onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden (i) dat de Signalberichten evident geen betrekking hebben op het onderzoek Mandel noch (ii) dat die berichten duidelijk onderdeel zijn van een andere, reguliere cliënt-advocaat relatie. De stelling van de advocaat dat het hier gaat om berichten van een ‘gewone’ cliënt is volgens de rechter-commissaris op geen enkele manier onderbouwd en blijkt evenmin uit de inhoud van de berichten. De officier van justitie heeft met betrekking tot de inhoud van het eerste Signalgesprek gesteld dat de ‘cliënt’ van de klager zich in dat gesprek niet kenbaar maakt anders dan als “vriend van die andere”, dat een afspraak wordt gemaakt op een locatie die beiden kennelijk wel bekend is en dat ‘cliënt’ de klager aanspreekt met “bro”, en dat de officier van justitie meent dat het zeer wel denkbaar is dat deze communicatie past in een breder beeld van het onderzoek 26Mandel voor zover dat betrekking heeft op de verdenking van een criminele organisatie. De officier van justitie heeft voorts gesteld dat de twee Signal-berichten gezien de tekst van het berichtenverkeer en gezien de context van een aantal relevante bevindingen in het onderzoek Mandel, niet van dien aard zijn dat zij onmiskenbaar betrekking hebben op een normale relatie tussen advocaat en cliënt, waarvan in redelijkheid op voorhand kan worden uitgesloten dat de berichten strafrechtelijk relevant zijn. Tegen deze achtergrond behoeft nadere motivering waarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van de klager met betrekking tot het eerste Signalgesprek dient te wijken voor de waarheidsvinding. De steller van het middel klaagt daarover terecht.

4.15

Het middel is terecht voorgesteld.

5. Slotsom

5.1

Het middel slaagt.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Bron: uitspraak rechtbank Amsterdam 23 januari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:195, randr. 3.1 en 3.2.

2. Zie rechtbank Amsterdam 23 januari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:195, randnr. 4.4.

3. Zie rechtbank Amsterdam 23 januari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:195, randnr. 4.3.7.7.

4. Dit blijkt zowel uit het klaagschrift als uit de zich bij de stukken bevindende 'Toelichting OM', zoals overlegd in raadkamer op 26 september 2023.

5. De beschikking is gedateerd op 6 april 2022. De raadkamer begrijpt dat 2023 is bedoeld.

6. De geciteerde woorden komen in tal van arresten en uitspraken over het verschoningsrecht voor, zie bijvoorbeeld (over de notaris) HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066,

7. Zie over de vertrouwelijkheid en de geheimhoudingsplicht ook art. 10a lid 1, aanhef en onder e, Advocatenwet en art. 11a Advocatenwet.

8. HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273,

9. Daarmee is niet gezegd dat diens beroep op het verschoningsrecht ook te allen tijde moet worden gehonoreerd. Zie hierna onder randnr. 3.5.

10. HR 14 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3769,

11. HR 10 oktober 1950, ECLI:NL:HR:1950:199,

12. Zie onder meer HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280,

13. HR 18 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5297,

14. HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4418,

15. HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4418,

16. HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2386,

17. In de onderhavige zaak hebben zowel de rechter-commissaris als de rechtbank meegewogen “dat niet is gebleken dat de betreffende informatie op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden verkregen”.

18. Zie recent nog HR 1 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560, rov 3.3.1.

19. Ik leid uit de formulering van art. 2.7.61 NSv en de daarop gegeven toelichting (TK, 2022/23, 36327, nr. 3, p. 638) af dat in het nieuwe Wetboek van Strafvordering corpora delicti en instrumenta delicti wel onder het verschoningsrecht vallen.

20. Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422,

21. Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434,

22. HR 18 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5297,

23. Zie HR 18 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5297,

24. Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:2007:BA0491,

25. Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:2007:BA0491,

26. Gewezen wordt op HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280,