ECLI:NL:PHR:2024:1282

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01035

Zitting29 november 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. [eiser 1]

2. Robi House II B.V.

tegen

Cumberland Investments Designated Activity Company

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eisers]respectievelijk
Cumberland.

1.Inleiding

1.1

Deze renvooiprocedure betreft een vordering die verweerder in cassatie ter verificatie indiende in het faillissement van zijn debiteur. Eisers tot cassatie betwisten deze vordering, omdat – kort gezegd – zij na de juridische splitsing van de oorspronkelijke crediteur niet rechtsgeldig zou zijn overgegaan op verweerder in cassatie. Hieraan leggen zij onder meer ten grondslag dat (i) het voorstel tot splitsing niet (volledig) is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en (ii) de vordering onvoldoende is omschreven in het voorstel tot splitsing. Het hof oordeelt (met de rechtbank) dat wel sprake is geweest van een rechtsgeldige overgang van de vordering. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het, onder verwijzing naar de tweeconclusieregel, grond (ii) niet in zijn oordeel betrekt.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld onder 3.1.1 t/m 3.1.8 van het arrest van 19 december 2023 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, hierna met dezelfde subnummering overgenomen.

2.1.1

Habitura B.V. (hierna:
Habitura) heeft vóór 2010 een financiering afgesloten bij een van de vennootschappen uit het Fortis-concern. [eiser 1] (hierna:
[eiser 1]) was voorheen aandeelhouder en bestuurder van Habitura.

2.1.2

Bij brief van 11 augustus 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO) het volgende geschreven aan Habitura en Evotura B.V. (hierna:
Evotura):

“Betreft Algemene kredietofferte

(…)

Voor een hernieuwde vastlegging van eerder met u gemaakte afspraken, bevestigen wij u, dat wij bereid zijn u, onder u aller hoofdelijke verbondenheid, het navolgende kredietarrangement ter beschikking te stellen:

A.
Een faciliteit in rekening-courantmet een limiet van EUR 1.500.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.46.25.441

B.
Een extra-faciliteit in rekening-courantmet een limiet van EUR 900.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.46.25.433

C.
Een extra-faciliteit in rekening-courantmet een limiet van EUR 3.000.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.47.07.758

(…)

Zekerheden

(…)

- Borgtocht ad EUR 2.000.000,-- afgegeven door [betrokkene 1] en [eiser 1] .

(…)

- Achterstelling door Robi House II B.V. van haar vordering groot EUR 200.000,00 op Habitura B.V.

(…)

Overige voorwaarden en condities

In overleg hebben wij gezamenlijk besloten, dat u de nog lopende projecten, die door onze bank worden gefinancierd, op een zo snel mogelijke wijze zal trachten af te ronden, om hieruit de totale debetstand ad EUR 6.557.926,25 bij onze bank in te lossen.

De totale debetstand is opgebouwd uit de aan uw ondernemingen verstrekte faciliteiten ad totaal EUR 5.400.000,00 zoals deze in deze brief nader worden omschreven en uit een ongeregelde debetstand ad EUR 1.157.926,25, welke debetstand onder meer een gevolg is van geboekte maar niet betaalde rentenota’s over de afgelopen jaren.

(…)

Deze Algemene kredietofferte zal op de datum waarop aan alle voorwaarden voor beschikbaarstelling – (…) – is voldaan de bestaande Algemene kredietofferte – zoals deze van tijd tot tijd is gewijzigd en/of aangevuld – volledig vervangen. Al hetgeen onder de bestaande Algemene kredietofferte verschuldigd is of zal zijn, zal geacht worden verschuldigd te zijn dan wel te worden onder deze Algemene kredietofferte.

(…)”

De kredietofferte (hierna: de
kredietovereenkomst) is ondertekend door ABN AMRO, Habitura en Evotura. [eiser 1] heeft als borg mede ondertekend.

2.1.3

Bij brief van 29 oktober 2012 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd, en verzocht de schuld bij ABN AMRO op uiterlijk 1 januari 2013 integraal af te lossen.

2.1.4

Bij vonnis van 29 juli 2014 is Habitura in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.F.W. van Seumeren als curator (hierna: de
curator).

2.1.5

ABN AMRO heeft een vordering van € 4.666.472,38 ingediend in het faillissement van Habitura (hierna: de
vordering).

2.1.6

Op de verificatievergadering gehouden op 29 april 2021 hebben [eisers] de vordering van Cumberland betwist. Als toelichting op deze betwisting heeft [eiser 1] een e-mail van 31 maart 2021 overgelegd. De rechter-commissaris heeft vervolgens bepaald dat de vordering van Cumberland wordt overgebracht naar de lijst van betwiste schuldvordering(en) en de zaak ter zake hiervan verwezen naar de rechtbank.

2.1.7

In de e-mail van 31 maart 2021 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“(…)

Verder wijs ik er op dat volgens mij de krediet faciliteit van Habitura/Evotura bij Fortis Bank nooit meer is geweest dan, naar ik mij herinner, max. 2.2 miljoen. Begin 2006 is er een tijdelijke kredietverhoging geweest in verband met verkoop van gronden aan [locatie] in [plaats]. Dat tijdelijke krediet was voor of in 2008 volledig terugbetaald. De vordering zou nu het dubbele zijn van de oorspronkelijke kredietfaciliteit, na uitwinning van vermeende zekerheden !?

Het door ABN AMRO met Habitura / Evotura afgesloten krediet is een nieuwe op zich zelf staande kredietovereenkomst.

ABN AMRO heeft dat krediet niet of slechts deels daadwerkelijk uitgekeerd aan Habitura/Evotura.

Het krediet is gebruikt om Fortis Bank te betalen en af te lossen. Fortis had aldus niets meer te vorderen. Omdat het is betaald met aan Habitura/Evotura toekomende krediet is de betaling ten last van het vermogen van Habitura en Evotura gedaan. Habitura en Evotura hebben Fortis betaald. Dat betekent ook dat aan accessoire rechten zoals hypotheken, verpandingen en borgstellingen door Fortis geen rechten meer konden worden ontleend, en dat Fortis geen vorderingen en nevenvorderingen meer kon overdragen.

ABN AMRO heeft nooit de overdracht van rechten door Fortis onder bijzondere titel gesteld of betekend. Ook Fortis niet. Kon ook niet want Fortis is betaald. ABN AMRO had uit haar eigen vermogen Fortis kunnen aflossen waarmee zij zou zij gesubrogeerd, maar ook daarvan was dus geen sprake. Vermogensrechtelijk losten Habitura en Evotura immers af, niet ABN AMRO.

Als de hypotheken ten name van Fortis niet zijn doorgehaald, en er geen nieuwe hypotheken zijn ingeschreven ten behoeve van ABN AMRO voor het door ABN AMRO gegeven krediet, is het mogelijk dat ABN AMRO zich ook in deze dossiers ten onrechte als seperatist heeft opgesteld. (…)”

2.1.8

Op 6 september 2021 heeft mr. Bouwman, namens de curator, een e-mail gestuurd met daarbij als bijlage de brief waarin [betrokkene 2] zich, namens Cumberland, bij de curator meldt en als bijlage een e-mail van [betrokkene 2] aan de curator van 26 oktober 2020, waarin het navolgende staat vermeld:

“(…) Inzake het faillissement van Habitura B.V. verwijs ik, namens Cumberland Investments DAC, naar de brieven aan u van ABN Amro Bank N.V. en Lisbon NewCo B.V./Fidelis Servicing in februari 2019. Daarin bent u erover geïnformeerd dat de kredietrelatie van failliet met ABN Amro Bank N.V. werd ondergebracht bij Lisbon NewCo B.V. Lisbon NewCo B.V. heeft het krediet met alle daarbij behorende zekerheden vervolgens overgedragen aan Cumberland Investments DAC (hierna: “Cumberland”). (…)”

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij conclusie van eis in renvooi van 28 juli 2021 vordert Cumberland dat de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de
rechtbank) de vordering van Cumberland op Habitura tot een bedrag van € 4.666.472,38 erkent en verifieert, overeenkomstig haar rang, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten. Hieraan legt Cumberland, samengevat, het volgende ten grondslag.^[1]De oorspronkelijk door Habitura afgesloten kredietfaciliteiten bij Fortis Bank (Nederland) zijn na de fusie met ABN AMRO op 30 juni 2010 onder algemene titel overgegaan op ABN AMRO. ABN AMRO heeft daarna de aan Habitura verstrekte kredietfaciliteiten en de daaraan verbonden voorwaarden hernieuwd vastgelegd in de kredietovereenkomst. ABN AMRO heeft haar vordering op Habitura op 14 februari 2019 afgesplitst naar Lisbon Newco B.V. (hierna:
Lisbon Newco), waarna Lisbon Newco de vordering op 15 februari 2019 cedeerde aan Cumberland. Zodoende is Cumberland rechthebbende van de vordering.

3.2

[eisers] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Na een mondelinge behandeling heeft de rechtbank vonnis gewezen (hierna: het
vonnis)^[2]waarin zij de vordering die ABN AMRO in het faillissement van Habitura heeft ingediend als concurrent schuldeiser, en die is overgegaan op – uiteindelijk – Cumberland, erkent tot een bedrag van € 4.666.472,38, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.^[3]

In hoger beroep

3.3

Bij appeldagvaarding van 19 augustus 2022 komen [eisers] in hoger beroep van het vonnis bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof). Onder aanvoering van 7 grieven^[4]vorderen zij dat het hof (i) het vonnis vernietigt, (ii) de door Cumberland ingestelde vorderingen alsnog volledig afwijst, (iii) Cumberland veroordeelt in de kosten van beide instanties, en (iv) Cumberland veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [eisers] naar aanleiding van het vonnis aan Cumberland hebben (of zullen) moeten betalen.

3.4

Cumberland bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in, primair, de volledige proceskosten en, subsidiair, de geliquideerde proceskosten. Op 2 oktober 2023 vindt een mondelinge behandeling plaats bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.^[5]Op 19 december 2023 wijst het hof arrest (hierna: het
arrest)^[6]waarin het het vonnis bekrachtigt en [eisers] veroordeelt in de (geliquideerde) proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Hiertoe overweegt het hof, samengevat, als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn citeer.

3.5

De vordering van Cumberland in hoger beroep houdt een eisvermeerdering in, omdat wordt gevorderd [eisers] te veroordelen in de volledige proceskosten. Het hof staat de eiswijziging toe (r.o. 3.5). Het hof gaat voorbij aan de opmerking van [eisers] bij grief 1 dat zij met die grief beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, omdat dit geen – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief betreft (r.o. 3.6). Het hof behandelt de grieven gezamenlijk (r.o. 3.7). Het hof vervolgt:

“
Is de vordering rechtsgeldig overgedragen aan Cumberland?

Splitsingsvoorstel

3.8.

[eisers] leggen aan hun grieven ten grondslag dat de vordering niet rechtsgeldig van ABN AMRO, via Lisbon Newco, is overgegaan op Cumberland. Hiertoe voeren zij aan dat er geen sprake is geweest van een geldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO naar Lisbon Newco omdat het splitsingsvoorstel van 14 november 2018 met ABN AMRO als splitsende rechtspersoon en Lisbon Newco als verkrijgende rechtspersoon (hierna: het splitsingsvoorstel) niet, althans onvolledig, is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). Daarnaast is de vordering in het voorstel van splitsing onvoldoende omschreven en is de beoogde splitsing niet bekend gemaakt in een landelijk dagblad.

3.9.

Voor wat betreft de stellingen dat de vordering in het voorstel van splitsing niet voldoende is omschreven, althans geen vorderingen van waarde zijn overgedragen, en dat het voornemen tot splitsing niet is gepubliceerd in een landelijk dagblad geldt dat deze pas tijdens de mondelinge behandeling door [eisers] zijn ingenomen. Cumberland heeft daartegen bezwaar gemaakt nu dit volgens haar nieuwe stellingen zijn. Zij betwist bovendien dat het voornemen tot splitsing niet is gepubliceerd en heeft daartoe een bewijsaanbod gedaan.

3.10.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan [eisers] toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van hun stellingen, in die zin dat zij in beginsel niet later dan in hun memorie van grieven een nieuwe stelling of nieuw verweer mogen aanvoeren (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het debat wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt of de uitbreiding ziet op eerst nadien voorgevallen of gebleken feiten (HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086). Deze uitzonderingen doen zich in deze procedure niet voor. [eisers] hebben daartoe ook niets gesteld, en het hof zal deze nieuwe stellingen dan ook niet bij zijn oordeel betrekken voor zover daarop door Cumberland inhoudelijk ook niet is gereageerd. Alleen op de nieuw door [eisers] bij mondelinge behandeling in hoger beroep ingenomen stelling dat het splitsingsvoorstel niet is gepubliceerd in een landelijk dagblad, is door Cumberland wel inhoudelijk gereageerd. Cumberland heeft gemotiveerd betwist dat het splitsingsvoorstel niet zou zijn gepubliceerd en daarbij heeft zij bewijs aangeboden. Op deze gemotiveerde betwisting hebben [eisers] niet meer gereageerd, zodat het hof aan dit verweer van [eisers] voorbij gaat.”

3.6

Ter onderbouwing van de betwisting door [eisers] dat het splitsingsvoorstel volledig is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (hierna:
KvK) voeren [eisers] onder meer aan dat de bijlage van het splitsingsvoorstel waarin wordt omschreven welke vorderingen worden afgesplitst, ontbreekt in het hun toegezonden splitsingsvoorstel. Nu derden hiervan geen kennis kunnen nemen, voldoet de afsplitsing niet aan de voorgeschreven wettelijke vereisten en is de vordering niet overgegaan van ABN AMRO op Lisbon Newco, aldus [eisers] (r.o. 3.11). Tussen partijen staat vast dat de vordering(en) van Fortis Bank op Habitura is (zijn) overgegaan op ABN AMRO. Verder is gebleken dat bij een notaris een akte van splitsing en oprichting is verleden waarin is vastgesteld dat Lisbon Newco per 15 februari 2019 het daarin gedefinieerde “Af te Splitsen Vermogen” verkrijgt van ABN AMRO. Uit de notariële akte volgt dat het voorstel van splitsing aan de akte is gehecht en dat dit door ABN AMRO is neergelegd bij het handelsregister. Verder heeft Cumberland aan de hand van e-mails van de KvK onderbouwd dat [eisers] om technische redenen slechts een deel van het splitsingsvoorstel hebben toegestuurd gekregen van de KvK. Per post heeft Cumberland een aanmerkelijk groter pakket ontvangen dan [eisers] De betrokken notaris heeft verklaard dat het pakket dat Cumberland ontving (wel) volledig is (r.o. 3.12). Gelet op deze stellingen van Cumberland hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat het splitsingsvoorstel niet dan wel slechts deels is gedeponeerd en dat de relevante bijlage ontbreekt (r.o. 3.13).

3.7

[eisers] hebben daarnaast betwist dat sprake is van een geldige overdracht van de vordering van Lisbon Newco naar Cumberland omdat de cessie niet is betekend. Het hof volgt [eisers] niet (r.o. 3.14). Overdracht van deze vordering is beoogd door een stille cessie. Uit art. 3:94 lid 3 BW volgt dat hiervoor geen mededeling is vereist aan de personen tegen wie die rechten moeten worden uitgeoefend, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Deze rechten kunnen pas worden uitgeoefend na genoemde mededeling (r.o. 3.15). De vordering is door Lisbon Newco overgedragen aan Cumberland bij geregistreerde onderhandse akte. De curator heeft in een later stadium mededeling gedaan van deze overdracht. Gelet hierop hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd betwist dat de overdracht van de vordering rechtsgeldig is (r.o. 3.16). Cumberland is gerechtigd tot inning van de vordering op [eisers] (r.o. 3.17).

3.8

Volgens [eisers] is de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van de vordering onjuist. De vordering zou volgens hen bestaan uit individuele hypothecaire geldleningen (objectfinancieringen), en niet volgen uit één kredietovereenkomst. Het is aan Cumberland om de relevante stukken in het geding te brengen om het hele verloop van die financieringen per object in beeld te brengen (r.o. 3.18). [eisers] betwisten niet dat de kredietovereenkomst is gesloten (r.o. 3.19). Uit door Cumberland overgelegde rekeningafschriften van Habitura blijkt dat de door (de rechtsvoorganger van) Cumberland ontvangen opbrengsten uit de verkoop van onroerend goed van Habitura zijn afgetrokken van de vordering (r.o. 3.20). Voor zover [eisers] het verweer voeren dat Habitura (een deel van) de vordering reeds heeft afgelost is het aan hen dit nader te onderbouwen. Het hof begrijpt dat [eisers] een onderscheid maken tussen de periode voorafgaand aan het faillissement en de periode nadien (r.o. 3.21). Wat betreft eerstgenoemde periode geldt dat de schuld is verminderd tot (in ieder geval) € 4.666.472,38. Het is aan [eisers] om te onderbouwen welke bedragen (nog meer) hierop in mindering strekken en wat ten gevolge daarvan de hoogte van de vordering dient te zijn ten tijde van het faillissement, hetgeen zij niet of onvoldoende heeft gedaan. Het hof gaat ervan uit dat de vordering ten tijde van het faillissement gelijk is aan voornoemd geldbedrag (r.o. 3.22). Wat betreft de periode na faillissement geldt dat uit het door Cumberland overgelegde overzicht volgt dat verkoopopbrengsten in mindering zijn gebracht op de rente en de hoogte van de vordering (daarom) niet is gewijzigd. Het was aan [eisers] hun verweer dat het bedrag van € 4.666.472,38 onjuist is nader te onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten (r.o. 3.23). Het standpunt van [eisers] dat sprake is van objectfinancieringen en dat zonder informatie die slechts van Cumberland kan komen de hoogte van de vordering niet kan worden vastgesteld, volgt het hof niet (r.o. 3.24). [eisers] hebben niks aangedragen waaruit blijkt dat de vordering zoals Cumberland heeft onderbouwd met zijn administratie onjuist of onvolledig is (r.o. 3.25). Het hof verwerpt het verweer van [eisers] dat met het sluiten van de kredietovereenkomst sprake is geweest van schuldvernieuwing waardoor de verstrekte zekerheden niet meer geldig zijn (r.o. 3.26).

3.9

Het hof verwerpt het bezwaar van [eisers] tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg (r.o. 3.27-3.28). Het hof wijst de vordering van Cumberland om [eisers] te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten af, omdat niet vaststaat dat [eisers] bewuste onjuistheden of stellingen waarvan zij moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden naar voren hebben gebracht. Bovendien is niet gebleken dat het instellen van de vordering door [eisers] , gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven (r.o. 3.29-3.31). De grieven van [eisers] slagen niet en het hof zal het vonnis bekrachtigen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering. [eisers] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De vordering van Cumberland om [eisers] te veroordelen in de werkelijke proceskosten wijst het hof af (r.o. 3.32).

In cassatie

3.1

Bij procesinleiding van 19 maart 2024 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. Cumberland heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel vangt aan met een “vooropstelling” waarin het de bestreden rechtsoverwegingen in r.o. 3.8-3.10 (deels) weergeeft. Daarna volgen twee onderdelen die rechts- en motiveringsklachten richten tegen het arrest.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1stelt dat de volgende overwegingen in r.o. 3.10 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn.

- “Deze uitzonderingen doen zich in deze procedure niet voor.”

- “(…) het hof zal deze nieuwe stellingen dan ook niet bij zijn oordeel betrekken voor zover daarop door Cumberland inhoudelijk ook niet is gereageerd.”

Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het niet strijdig is met de tweeconclusieregel (art. 347 lid 1 Rv) indien appellanten bij de mondelinge behandeling in hoger beroep nieuwe stellingen betrekken die een uitwerking zijn van hun bij memorie van grieven betrokken stellingen.^[7]

4.3

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

4.4

De tweeconclusieregel houdt verband met art. 347 lid 1 Rv dat bepaalt dat in hoger beroep een conclusie van eis en een conclusie van antwoord wordt genomen. Deze regel en de ratio ervan zijn door uw Raad als volgt verwoord in het arrest
[…]/NOM:

“4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).

4.2.2

De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd.

4.2.3

Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.

4.2.4

Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.”^[8]

4.5

De Hoge Raad heeft deze rechtspraak sindsdien meerdere malen bevestigd^[9]en tevens uitgebreid naar het verweer van geïntimeerde (dat slechts uitgebreid kan worden in de eerste conclusie in hoger beroep).^[10]Daarnaast heeft de Hoge Raad uitzonderingen op de tweeconclusieregel aanvaard.^[11]

4.6

De appelrechter mag in beginsel dus geen acht slaan op nieuwe grieven die na de memorie van grieven dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord zijn aangevoerd.^[12]Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis (oftewel memorie van grieven) is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven.^[13]

4.7

Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.^[14]Grieven, stellingen of verweren die reeds in de memorie van grieven of memorie van antwoord zijn aangevoerd kunnen nadien worden uitgewerkt of gepreciseerd.^[15]Daaraan staat de tweeconclusieregel niet in de weg.^[16]Maatstaf is of de desbetreffende grief al in de memorie van grieven behoorlijk in het geding naar voren is gebracht zodat deze voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar is.^[17]Nadere uitwerking van de grief is alleen toelaatbaar als die uitwerking voldoende samenhangt met de aanvankelijk aangevoerde grief en het daarover gevoerde partijdebat.^[18]

4.8

Of sprake is van een (nieuwe) grief of een precisering of uitwerking is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.^[19]

4.9

Tegen deze achtergrond bezie ik het onderdeel.

4.1

De bestreden overwegingen zien (onder meer) op de stelling van [eisers] dat de vordering in het splitsingsvoorstel onvoldoende is omschreven. Deze grond hebben [eisers] voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat geen sprake is geweest van een geldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO naar Lisbon Newco. Als gevolg daarvan is de vordering niet rechtsgeldig van ABN AMRO, via Lisbon Newco, overgegaan op Cumberland en kan Cumberland niet als rechthebbende van de vordering opkomen in het faillissement van Habitura, aldus [eisers] (zie ook r.o. 3.8).

4.11

In r.o. 3.9 en 3.10 ligt besloten dat deze stelling – de vordering is onvoldoende omschreven in het voorstel van splitsing – een nieuwe grief is die [eisers] niet als zodanig kenbaar in de memorie van grieven naar voren brachten, maar pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling bij het hof. Daarin ligt tevens besloten dat zich hier volgens het hof geen uitwerking of precisering voordoet van een (wel) in de memorie van grieven opgenomen grief. Uit het onderdeel (en uit het proces-verbaal) blijkt ook niet dat [eisers] ter zitting hebben aangevoerd dat het zou gaan om een uitwerking of precisering. Zodoende bestond er voor het hof ook geen aanleiding om te motiveren waarom hier geen sprake was van genoemde uitwerking of precisering. Evenmin heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de tweeconclusieregel. Ik merk ten slotte op dat uitwerking of precisering van een reeds aangevoerde grief geen ‘uitzondering’ is op de tweeconclusieregel, zodat de stelling dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ‘Deze uitzonderingen’ zich in deze procedure ‘niet voordoen’ geen hout snijdt.

4.12

Of sprake is van een (nieuwe) grief dan wel van een uitwerking of precisering van een reeds naar voren gebrachte grief, vraagt een feitelijk oordeel dat in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, zoals ik hiervoor uiteenzette. Het onderdeel biedt geen aanknopingspunten die erop wijzen dat de onderhavige uitleg, namelijk dat sprake is van een nieuwe grief, onbegrijpelijk is. Ik merk daarbij op dat de stelling dat de vordering in het voorstel van splitsing onvoldoende is omschreven, naast de stelling dat het splitsingsvoorstel niet of onvolledig was gedeponeerd en de stelling dat de beoogde splitsing niet is gepubliceerd, een zelfstandig beletsel vormt voor overgang van de vordering naar Cumberland.

4.13

Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

4.14

Onderdeel 2stelt dat, indien het hof is gekomen tot het oordeel dat de stelling van [eisers] dat de vordering in het voorstel van splitsing onvoldoende is omgeschreven geen uitwerking zou zijn van hetgeen zij aan hun grieven ten grondslag hebben gelegd, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.

4.15

Ter onderbouwing voert het onderdeel
achtera.aan dat het hof er (kennelijk) aan voorbij heeft gezien dat de beschrijving van af te splitsen vermogensbestanddelen zodanig moet zijn dat niet alleen de betrokken rechtspersoon zelf, maar ook belanghebbende derden aan de hand daarvan kunnen vaststellen welke vermogensbestanddelen bij wie terechtkomen. Indien aan de hand van de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving niet bepaald kan worden dat de vorderingen zijn afgesplitst naar Lisbon Newco, zijn deze vorderingen achtergebleven bij ABN AMRO. Het onderdeel verwijst in dit verband naar art. 2:334s BW.

4.16

Het voorgaande begrijp ik zo dat volgens het onderdeel de stelling dat de vordering in het splitsingsvoorstel onvoldoende is omschreven een uitwerking of precisering is van de stelling dat geen sprake is geweest van een geldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO naar Lisbon Newco, zodat de vordering niet rechtsgeldig van ABN AMRO, via Lisbon Newco, is overgegaan op Cumberland. Het hof heeft de stelling over de onvoldoende omschreven vordering, zoals gezegd, uitgelegd als een nieuwe grief die niet als zodanig kenbaar in de memorie van grieven in het geding was gebracht.

4.17

Dat oordeel is, zoals gezegd, verweven met een uitleg van de gedingstukken en is daarmee voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De toetsing in cassatie is beperkt tot de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel. In dit verband acht ik van belang dat [eisers] in hun memorie van grieven alleen hebben aangevoerd dat geen sprake is van een geldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO naar Lisbon Newco omdat het splitsingsvoorstel van 14 november 2018 met ABN AMRO als splitsende rechtspersoon en Lisbon Newco als verkrijgende rechtspersoon niet, althans onvolledig, is gedeponeerd bij de KvK (zoals weergegeven in r.o. 3.8^[20]). Gelet daarop is het oordeel dat de onderhavige stelling – dat de vordering onvoldoende is omschreven in het splitsingsvoorstel (en dat óók daarom geen sprake was van een geldige afsplitsing) – een nieuwe grief betreft, niet onbegrijpelijk. Weliswaar is de onderhavige stelling ook ten grondslag gelegd aan het standpunt dat geen sprake was van een geldige afsplitsing van de vordering, maar dat neemt niet weg dat het een andere zelfstandige grond voor ongeldigheid van de afsplitsing betreft, naast de grond dat het voorstel van splitsing niet (volledig) was gedeponeerd. Het vereiste dat het voorstel van splitsing een beschrijving dient te bevatten aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op elk van de verkrijgende rechtspersonen en welke vermogensbestanddelen eventueel door hem worden behouden (art. 2:334f lid 2 sub d BW) is immers een separate verplichting naast die om het voorstel van splitsing (met daaraan gehecht voornoemde beschrijving) te deponeren bij het handelsregister (art. 2:334h lid 1 sub a BW).^[21]

4.18

De verwijzing van het onderdeel naar art. 2:334s BW – dat een regeling bevat voor het geval de beschrijving in de zin van art. 2:334f lid 2 sub d BW (die ingevolge art. 2:334n lid 2 BW aan de in art. 2:334s BW genoemde akte van splitsing wordt gehecht) in haar nauwkeurigheid tekortschiet en aan de hand van die beschrijving voor een vermogensbestanddeel derhalve niet kan worden bepaald welke rechtspersoon daarop na de splitsing rechthebbende is^[22]– laat het voorgaande onverlet. Het onderdeel biedt immers geen aanknopingspunten te veronderstellen dat [eisers] in feitelijke instanties dit ten grondslag legden aan hun stelling dat geen sprake was van een geldige afsplitsing van de vordering.

4.19

Tot slot voert het onderdeel
achterb.aan dat de stelling van [eisers] dat de vordering in het voorstel van splitsing onvoldoende is omschreven zich niet anders laat kwalificeren dan als een uitwerking van hetgeen [eisers] bij memorie van grieven hebben willen stellen.

4.2

Dit betoog kan [eisers] evenmin baten. Het citaat in de memorie van grieven dat het onderdeel aanhaalt (“de verkrijging van de vorderingen van de oorspronkelijke kredietverlener door ABN AMRO Bank N.V., vervolgens op de afsplitsing van ABN AMRO naar Lisbon NewCo, de cessie naar Cumberland en vervolgens de hoogte van de vordering”^[23]) brengt mij niet op andere gedachten wat betreft de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel. Het citaat bevat immers geen grief maar is onderdeel van inleidende opmerkingen voorafgaand aan de grieven. Bovendien lees ik de stelling over de onvoldoende omschreven vordering niet terug in het citaat. Dat Cumberland het citaat wel als zodanig zou hebben opgevat volgt evenmin uit het door het onderdeel aangehaalde citaat uit de memorie van antwoord (“De stellingen van [eiser 1] komen er op neer dat hij (i) de overgang van de vordering op Cumberland betwist en (ii) dat hij de hoogte van de vordering betwist.”^[24]).

4.21

Slotsom is dat beide onderdelen falen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G