ECLI:NL:PHR:2022:602

• Datum uitspraak: 21 juni 2022
• Publicatiedatum: 20 juni 2022
• Zaaknummer: 21/02883
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 34 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijspraak medeplegen vervoeren cocaïne, veroordeling medeplegen voorbereidingshandelingen internationaal cocaïnetransport

De verdachte werd door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot 48 maanden gevangenisstraf voor medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot het opzettelijk vervoeren van circa 287 kilogram cocaïne. Het hof sprak hem vrij van medeplegen van het daadwerkelijke vervoer van de cocaïne vanwege onvoldoende bewijs van nauwe en bewuste samenwerking.

Het bewijs bestond uit onderschepte communicatie, ontmoetingen met medeverdachten, het aantreffen van cocaïne in een container in Zuid-Afrika, en documenten over het transport. De verdachte had contacten over het wijzigen van de eindbestemming van de containers en over de distributie van gecodeerde communicatieapparatuur. De verdediging voerde aan dat de verdachte vooral betrokken was bij hasjhandel en dat de communicatie niet eenduidig was voor cocaïnetransport.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof de bewezenverklaring en motivering zorgvuldig had uitgevoerd, met name over de afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen en de beoordeling van het bewijs. Het hof had terecht geoordeeld dat de bijdrage van de verdachte onvoldoende was voor medeplegen van het vervoer, maar wel voldoende voor medeplegen van voorbereidingshandelingen. Klachten over de wijziging van de hoeveelheid cocaïne in de tenlastelegging en over de motivering faalden.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en bevestigde de strafrechtelijke uitkomst van vrijspraak voor medeplegen vervoer en veroordeling voor medeplegen voorbereidingshandelingen van het cocaïnetransport.

Uitkomst: Verdachte vrijgesproken van medeplegen vervoer cocaïne, veroordeeld voor medeplegen voorbereidingshandelingen met 48 maanden gevangenisstraf.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02883

Zitting 21 juni 2022

AANVULLENDE CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

1. Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 28 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag voor 1. meer subsidiair “medeplegen van voorbereidingshandelingen om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 5. “een reisdocument voorhanden hebben, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is” en “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument” en 7. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven. Verder heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en ten aanzien van een aantal andere in beslaggenomen voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen of de teruggave daarvan aan de verdachte dan wel rechthebbende gelast, een en ander als omschreven in het arrest.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. ^[1] Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. In deze zaak heb ik op 11 januari 2022 geconcludeerd dat het eerste middel, voor zover dit de klachten onder onderdeel (a) betrof, terecht is voorgesteld. Ook heb ik geconcludeerd dat het vierde middel terecht was voorgesteld. Daarom heb ik de overige in het eerste, tweede en derde middel voorgestelde klachten onbesproken gelaten. ^[2] De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 maart 2022 ^[3] geoordeeld dat de onder het eerste middel geformuleerde deelklacht onder (a) faalt. Hetzelfde lot was het vierde middel beschoren. Mij is vervolgens verzocht om over de overige klachten aanvullend te concluderen. Dat doe ik bij deze.

2.
De tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsmotivering van feit 1 meer subsidiair

2.1.

De nog resterende klachten betreffen (de bewezenverklaring van) feit 1 meer subsidiair. ^[4] Om die reden geef ik eerst voorafgaand aan de bespreking van de middelen de voor die feiten relevante onderdelen uit het arrest van het hof weer.

2.2.

Ten laste van de verdachte is – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang - bewezenverklaard dat:

“1. meer subsidiair

hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van
287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer)
287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of

- geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of

- (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne;”

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar welke inhoud ik verwijs.

2.4.

Het hof heeft voorts een (nadere) bewijsoverweging aan deze bewezenverklaring gewijd:

“Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde

De rol van de verdachte bij het cocaïnetransport en wetenschap van de cocaïne in container [containernummer]

Op 17 november 2010 zijn vanaf het schip de " [naam 1] " in de haven, van [plaats] , Zuid-Afrika, vier containers uitgeladen. Deze containers waren verscheept vanuit Paramaribo, Suriname en bestemd voor het bedrijf [A] , gevestigd te [plaats] (BM 1 en 17).

Blijkens de op 7 september 2010 afgegeven vrachtbrieven betrof de lading zakken rijst en was de eindbestemming van de containers Beira, Mozambique (BM 17).

Na controle door de Zuid-Afrikaanse politie bleek dat in de container met nummer [containernummer] tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6). Een klein deel van de aangetroffen cocaïne is met het oog op een

gecontroleerde aflevering terug gestopt tussen de rijstzakken in de container (BM 1). Op 19 november 2010 zijn de vier containers vanuit [plaats] per trein aangekomen in [plaats] storage facility in Johannesburg.

Op 9 december 2010 werden de containers daarvandaan per vrachtwagen overgebracht naar een loods in lsando (adres: [a-straat 1] , Johannesburg). Op het moment dat de container met nummer [containernummer] daar werd uitgeladen, heeft de politie ingegrepen. Onder de aanwezige personen bevonden zich [getuige 2] en [getuige 3] (BM 2).

Bij e-mailbericht van 20 oktober 2010 van [betrokkene 2] van [B] , is ten aanzien van de hiervoor genoemde containers geprobeerd de op de Bill of Lading genoemde eindbestemming (Beira) te wijzigen (BM 14 en 15).

Op 1 juli 2010 heeft de verdachte in [plaats] een ontmoeting gehad met [getuige 2] (ook wel: [getuige 2] ) en op 2 juli 2010 met [getuige 3] (ook wel: [getuige 3] ) (BM 13).

Vanaf 27 september 2010 vindt er berichtenverkeer plaats tussen de verdachte en [getuige 4] enerzijds en de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer anderzijds. Blijkens deze berichten is er verwarring ontstaan of een bepaald e-mailbericht tweemaal is verzonden of dat er tweemaal

een soortgelijk e-mailbericht is verzonden waarbij het eerste e-mailbericht op 2 tubs en het tweede e-mailbericht op 4 tubs betrekking had. Ook de medeverdachte [betrokkene 3] , hierna: [betrokkene 3] ) wordt in deze berichten genoemd (BM 8).

Op 29 september 2010 meldt [getuige 4] de verdachte telefonisch dat hij één dilemma heeft: De laatste plek waar men naartoe moet gaan, is een plaats die "P" heet, maar als laatste ding is "B" opgeschreven, waardoor [getuige 4] mannetje de boeking voor het vervolg niet kan doen. In dit verband meldt het door [getuige 4] gebruikte nummer per sms aan de verdachte dat het enige dat zij moeten zeggen is, dat de klant niet wil dat zij over de weg komt, omdat er gestolen wordt (BM 7).

Hetzelfde argument keert terug in het hierboven al genoemde e-mailbericht van [betrokkene 2] van [B] van 20 oktober 2010, waarin [betrokkene 2] tracht de bestemming van de containers te wijzigen (BM 14).

In een ander telefoongesprek tussen de verdachte en [getuige 4] op 29 september 2010 zegt [getuige 4] dat elk willekeurig reisbureau het kan wijzigen. De verdachte antwoordt hierop dat het enige dat ze daarvoor nodig hebben, de tickets zijn en laten we even kijken als we de papieren hebben.

Uit gesprekken en sms'jes tussen de verdachte en [getuige 4] in de eerste week van oktober 2010 volgt, dat de verdachte in verband met het voorgaande contact met [betrokkene 3] heeft gehad, dat [betrokkene 3] de tickets zal regelen en dat [getuige 4] stelt dat de verdachte de ticket niet zelf hoeft mee te nemen, maar dat [betrokkene 3] maar iemand moet sturen. In berichten van 2 en 3 oktober 2010 wordt gemeld dat de medeverdachte [betrokkene 3] het ticket heeft (BM 7). In een bericht van 4 oktober 2010 wordt vanuit Zuid-Afrika aan de verdachte gevraagd of de desbetreffende persoon alle gegevens kent of dat hij alleen maar komt om de documenten te brengen. De verdachte antwoordt hierop dat deze persoon alleen de documenten komt brengen (BM 8) en uit berichten van 5 oktober 2010 tussen de verdachte en [getuige 4] en tussen de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer volgt dat "de vent van [betrokkene 3] " bij "V." is (BM 7).

Vanuit Zuid-Afrika wordt vervolgens op 5 oktober 2010 in berichten gemeld dat de persoon, die de documenten komt brengen naar een hotel moet en dat men de spullen heeft ontvangen (BM 8).

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), een kennis van [betrokkene 3] , is op 5 oktober 2010 in Zuid-Afrika aangekomen. Op 5 oktober 2010 heeft er een ontmoeting plaatsgevonden in het [C] , in de wijk [plaats] tussen genoemde [betrokkene 4] en [getuige 2] .

Op 7 oktober 2010 heeft [getuige 2] een ontmoeting gehad met [getuige 3] , tijdens welke ontmoeting er documenten werden uitgewisseld (BM 13). Tijdens de doorzoeking in de hotelkamer van [getuige 3] op 10 december 2010 zijn documenten aangetroffen betreffende het transport van de containers (BM 2 en 3).

Op basis van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat de eindbestemming van de containers gewijzigd diende te worden, dat daar "tickets" voor nodig waren, dat [betrokkene 3] over die tickets kon beschikken en dat [betrokkene 3] (met medeweten van de verdachte en [getuige 4] ) ervoor zorgde dat [betrokkene 4] die tickets naar Zuid-Afrika bracht. Nu kennelijk voor het wijzigen van de eindbestemming de originele Bill of Lading was vereist, is het hof van oordeel dat met "tickets" of "documenten" in dit geval de Bill of Lading werd bedoeld.

In een in de woning van de verdachte aangetroffen BlackBerry zijn (delen van) gecodeerde e-mailberichten aangetroffen van en naar [getuige 4] van 8 en 9 december 2010 (BM 11).

Op 8 december 2010 wordt melding gemaakt van mogelijke problemen en op 9 december 2010 schrijft [getuige 4] aan de verdachte dat men "onze gast" gisteren wilde stoppen, maar dat we het gisteren hebben afgehandeld alsmede dat [getuige 4] "$$$$$" heeft uitgegeven om tot rust te komen c.q. dat het probleempje van de vorige dag geregeld is door een
drink te geven en dat hij moet afwachten en

geïnformeerd zal worden.

Op 9 december 2010 om 20:24 uur mailt [getuige 4] aan de verdachte dat " [getuige 2] " en de jongens daar zijn en twee van de drie hebben leeggehaald, maar niets kunnen vinden. De verdachte antwoordt vervolgens dat hij [betrokkene 3] (lees: [betrokkene 3] ) zal bellen. [getuige 4] reageert hierop dat ze alle vier de gasten moeten meenemen, dat hij denkt dat ze een fout hebben gemaakt en dat " [getuige 2] " in actie is (BM 11, 20 en 21).

Gelet op de inhoud van de hierboven genoemde telefoongesprekken, sms'jes en e-mailberichten, afgezet tegen:

1. de data waarop die gesprekken en berichten zijn gevoerd c.q. ontvangen en verzonden,

2. de ontmoetingen van de verdachte, [betrokkene 3] , [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] ,

3. de reis van [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika met documenten (volgens het hof: de Bill of Lading) en de

ontmoeting daar tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] ,

4. de data waarop de containers in [plaats] en de doorgelaten containers later in [plaats] en de

loods in [plaats] arriveerden,

5. de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] bij het uitladen van de containers in de loods in [plaats]

aanwezig waren,

6. de Bill of Lading waarop als eindbestemming Beira en als adres van de consignee [plaats] staat vermeld,

7. het aantreffen van documenten betreffende het transport van de containers in de hotelkamer van [getuige 3] en

8. de e-mail, van [B] over het wijzigen van de eindbestemming,

is het hof van oordeel dat voormelde, - verhullende - gesprekken en berichten betrekking hebben gehad op – kort gezegd – het vervoer van netto ongeveer 287 kilogram cocaïne van Suriname naar Zuid-Afrika en Mozambique. Aan het voorgaande doet niet af dat er ook berichtenverkeer

heeft plaatsgevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport.

Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 subsidiair tenlastegelegde het volgende af.

Op basis van de bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24, genoemd in de bewijsmiddelenbijlage en in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte veelvuldig contact heeft gehad met [getuige 4] over de voorbereiding (onder andere over het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne), de voortgang en de levering van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. Ook heeft de verdachte ontmoetingen gehad met de medeverdachten [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika. Tevens heeft hij contact gehad met de medeverdachte [getuige 2] over diens ontmoeting met [betrokkene 4] . Deze ontmoeting tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] zag op de overdracht van documenten ten behoeve van het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne. Voorts heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de bij de verdachte en de medeverdachten aangetroffen BlackBerry's waarmee e-mails gecodeerd konden worden verzonden en ontvangen. Op deze BlackBerry's van de verdachte en de medeverdachten zijn

berichten met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangetroffen. Verrichtingen en/of handelingen van significante aard ten aanzien van het transport, de levering of de opslag van de cocaïne heeft het hof echter niet kunnen vaststellen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte weliswaar een bijdrage heeft geleverd aan het transport, maar dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Er is geen

sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van de verdachte aan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht.

Daarom zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.

Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en zal de verdachte dan ook veroordelen voor het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.”

3. Het eerste middel

3.1.

In het eerste middel worden drie deelklachten geformuleerd. Hoewel de Hoge Raad reeds heeft geoordeeld over de deelklacht onder (a) wordt deze deelklacht omwille van de lesbaarheid van het gehele eerste middel hier toch weergegeven. Geklaagd wordt dat (a) het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of bij de beoordeling daarvan heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken en/of (b) (in verband daarmee) dat, niettegenstaande het feit dat de verdediging ten aanzien van getuige [getuige 1] geen effectief gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht als gewaarborgd in art. 6 lid 3 onder d EVRM, het hof bij de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 1] , waardoor de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed en/of (c) het hof het door de verdediging gedane verzoek tot oproeping als getuige a décharge [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

3.2.

De klacht onder (b)

3.3.

Het verzoek tot het horen van getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), is als volgt toegelicht in de appelmemorie van 21 juli 2014:

“6)
[functie] Zuid-Afrika , [getuige 1] , [functie] bij de Zuid-Afrikaanse Politie (South African Police Services "SAPS"). Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg, gevestigd aan 200 Church Street, Pietermaritzburg.

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en feitelijk verblijf

in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika.

De verdediging wenst hem te horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor (de rol van) cliënt bij de aan hem tenlastegelegde feiten.”

3.4.

Uit de pleitnota van de regiezitting van 18 december 2015 blijkt:

“Dan getuige
6) [getuige 1] (…)

[getuige 1] is de onderzoeksleider van het onderzoek dat in Z-A heeft plaatsgevonden. Onder dat BM is opgenomen dat hij allerlei informatie had ontvangen, hoe is onduidelijk evenals wat die informatie precies inhield en wat de bron was van die informatie. De hypothese van het OM over de bestemming van de containers komt ook hierin naar voren, maar het blijft in nevelen gehuld. De containers zouden onderweg zijn naar [plaats] . Het zou vaker voorkomen dat een lading bestemd voor Mozambique naar Zuid-Afrika wordt gestuurd en daarna op een ander schip naar Mozambique wordt gestuurd.

De bestemming van de lading zou in allerijl gewijzigd worden, omdat er een P is opgeschreven daar waar dit een B had moeten zijn. De container was naar [plaats] gestuurd maar moest naar Beira, aldus de informatie. Als de documenten dan komen, zou je verwachten dat die P en B worden gewijzigd, maar dan blijkt die container helemaal niet naar Mozambique te gaan. Deze gaan naar een loods in Z-A.

(…)

De verdediging zit bv. met de vraag, als de container daadwerkelijk naar Mozambique zou worden gestuurd, hoe moet dit worden gezien t.o.v. de opmerking van [getuige 1] :

By this stage, [betrokkene 8] and myself had already contacted the office of the Director of Public Prosecutions, Kwazulu-Natal for an authority to conduct a controlled delivery of the drugs to where I had information it was intended to go, that is Gauteng and not Mozambique.

De hypothese is dat mijn cliënt, meneer de Voorzitter, zich tegen de lading coke aan heeft bemoeid, dat de eindbestemming verkeerd zou zijn genoteerd, dat hij daarover contact heeft en een soort van rol in het wijzigen zou hebben gehad, terwijl die hele vermeende eindbestemming P of B - kennelijk - helemaal niet ter zake deed.

Bovendien zijn die gesprekken die aan cliënt worden toegedicht, van september/begin oktober 2010. De containers zouden niet naar P of B gaan, maar naar G. De G van Gauteng. Hoe moet dit dan worden gezien t.o.v. het dilemma waarover op p 11/12 van de BM wordt gesproken? Niet een dilemma van cliënt, maar van de persoon aan de andere kant van de lijn. Opvallend is dat nadien - volgens het OM - cliënt een aantal berichten zou hebben ontvangen, doch in geen van die berichten wordt door cliënt bv gevraagd hoe het ervoor staat of dat hij wat ongeduldig wordt vanwege het niet doorkomen van die container. Dat zou uiteraard wel voor de hand liggen, als we uitgaan van de vermeende rol van cliënt bij de container, zoals door de rb is bewezenverklaard: medepleger van het vervoeren van de container.

En hoe komt deze leider bovendien aan die informatie? Gelet op de bewijsvoering is het van belang om de onderzoeksleider hierover te ondervragen.”

Tijdens de terechtzittingen op 11 juni 2020 en 2 juni 2021 heeft de verdediging, met verwijzing naar de appelmemorie en het verzoek op de regiezitting, gepersisteerd bij het verzoek tot het horen van [getuige 1] .

3.5.

Voor zover relevant heeft het hof in zijn arrest over de (uiteindelijke) afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] overwogen:

“De verdediging heeft aangevoerd dat het haar heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuigen te bevragen. Voor zover het de getuigen [getuige 1] (…) in de VAE betreft, is ook het hof van oordeel dat het aan een dergelijke mogelijkheid heeft ontbroken. Aldus zal dienen te worden beoordeeld of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, hetgeen door de verdediging wordt betwist.

Van belang bij deze beoordeling is (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van

het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).

Het hof overweegt dat enkel de schriftelijke verklaringen van de getuige [getuige 1] voor het bewijs worden gebezigd. Aldus zal het voornoemde toetsingskader enkel ten aanzien van het gebruik van deze verklaringen dienen te worden gehanteerd. Ten aanzien van de reden dat de getuige

[getuige 1] niet door de verdediging bevraagd heeft kunnen worden, overweegt het hof dat de verdediging eerst op de regiezitting in hoger beroep op 18 december 2015 heeft verzocht tot het horen van de getuige [getuige 1] . Dit verzoek is toegewezen en vervolgens heeft de raadsheer-commissaris middels een rechtshulpverzoek getracht het ertoe te leiden dat de getuige [getuige 1] in bij zijn van de verdediging gehoord zou worden met de mogelijkheid voor de verdediging, tot het stellen van vragen. Ondanks de nodige inspanningen vanuit de raadsheer-commissaris om dit te bewerkstelligen, ontving zij eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwde. Bij deze stukken bevond zich een nieuwe verklaring van de getuige [getuige 1] . Nu de raadsheer-commissaris in het gehele traject, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging had ontvangen voordat de uitvoeringsstukken werden toegestuurd, is het hof van oordeel dat sprake was van zogenaamde onbereikbaarheid (
unreachability ) van de getuige. Aldus is het hof van oordeel dat er een valide reden bestond voor de afwezigheid van de getuige of beter gezegd voor de afwezigheid van de raadsheer-commissaris en de verdediging bij het verhoor van de getuige.

Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van de getuige [getuige 1] , stelt het hof vast dat de bevindingen van [getuige 1] een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als sole or decisive kunnen worden

aangemerkt. Immers wordt de bevinding dat zich cocaïne in de containers bevond, met name ondersteund door de uitslagen van de laboratoriumtests (BM 4 tot en met 6).

Bovendien geldt voor deze bevinding omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne dat dit feiten en omstandigheden betreft die niet door de verdediging worden betwist. Voorts wordt het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten ondersteund door de

veelheid aan tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept.

Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] heeft, kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook voor wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse

collega's.

Het hof komt tot het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen.”

3.6.

Als gezegd heeft de Hoge Raad op 29 maart 2022 een tussenarrest gewezen over de deelklacht onder (a). In dat tussenarrest is een juridisch kader geschetst dat ook van belang is voor de beoordeling van de klacht onder (b). ^[5] De Hoge Raad heeft geoordeeld – onder meer en samengevat – dat, anders dan wellicht uit de wetsgeschiedenis bij art. 288 lid 1 Sv zou kunnen worden afgeleid, dit artikel niet de verplichting inhoudt voor de rechter, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Dat laat echter onverlet dat de rechter zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan de in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat volgt uit art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM en de in dat verband gewezen jurisprudentie. Die rechtspraak houdt in dat:

- in geval van zogenoemde “prosecution witnesses” in bepaalde gevallen het belang van het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld;

- niet ieder (herhaald) verzoek tot het horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd zonder meer behoeft te worden toegewezen. Voor het niet verschijnen van een getuige kunnen goede reden zijn, waaronder de “witness’s absence owing to unreachability”. Die reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar van de inspanningen van de autoriteiten om het ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM vereist in die gevallen dat de (feiten)rechter “all reasonable efforts to secure the witness’s attendence” heeft ondernomen. ^[6] Daaruit volgt een positieve verplichting voor de autoriteiten opdat de rechten die uit art. 6 lid 3 onder d EVRM voortvloeien effectief kunnen worden uitgeoefend.

De Hoge Raad herhaalt vervolgens (een deel van) de overwegingen uit zijn arrest van 20 april 2021 (post-Keskin):

“Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragings-gelegenheid.” ^[7]

3.7.

De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat het hof niet onbegrijpelijk het verzoek tot het horen van (onder meer) getuige [getuige 1] heeft afgewezen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de getuige zich bevond in Zuid-Afrika bevond, de rechtshulpverzoeken aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten er niet toe hebben geleid dat de getuige in het bijzijn van de verdediging kon worden gehoord door de raadsheer-commissaris, terwijl de verdediging geen informatie heeft verschaft en ook geen informatie naar voren is gekomen waaruit zou kunnen blijken dat bij een nieuw rechtshulpverzoek de getuige binnen afzienbare tijd wel zou kunnen worden gehoord, alsook dat sinds de (eerste) toewijzing van het getuigenverzoek een aanzienlijke tijd is verstreken. Daarmee faalde de deelklacht onder (a).

3.8.

Uit de cassatieschriftuur blijkt dat de steller van het middel – voor zover thans in deze aanvullende conclusie nog relevant – onder (b) in het bijzonder klaagt dat:

i. het gerechtshof ten onrechte van oordeel is dat alleen in het geval de verklaring van een getuige het
sole or decisive bewijs vormt, er sprake is van schending van art. 6 EVRM bij het gebruik van die verklaring;

ii. het oordeel van het hof dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs, gelet op het gewicht van die verklaring onbegrijpelijk is;

iii. de overweging van het hof dat het (doen) horen door verdediging van de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] door de rechter-commissaris een compenserende maatregel is, eveneens onbegrijpelijk is.

3.9.

Voor de beoordeling van deze deelklachten is in de eerste plaats het juridisch kader van belang zoals dat is geschetst in het post-Keskin arrest, in het bijzonder de hiervoor onder randnummer 3.6 geciteerde drie stappen die volgen uit de rechtspraak van het EHRM. Voor de nog openstaande klachten is voorts van belang dat die drie stappen in onderling verband dienen te worden beschouwd. ^[8] Voorts is voor de toetsing in cassatie relevant of de feitenrechter zijn oordeel dat de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een niet ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces heeft gemotiveerd. ^[9]

3.10.

Uit (de bijlage bij) het arrest blijkt dat het hof de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 1 en 2). Uit de (nadere) motivering van het hof blijkt dat het hof is nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarmee heeft het hof het door de Hoge Raad geformuleerde kader zoals hiervoor weergegeven niet miskend.

3.11.

Het hof heeft in zijn nadere motivering (zie hiervoor onder randnr. 3.5.) aandacht besteed aan “het gewicht van de verklaring van getuige [getuige 1] ” en overwogen dat de bevindingen van [getuige 1] “een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als
sole or decisive kunnen worden aangemerkt.” Hiermee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [getuige 1] .

3.12.

Daarmee faalt de deelklacht onder i.

3.13.

In verband met deelklacht ii is van belang op welke wijze het hof heeft gemotiveerd dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [getuige 1] . Het hof heeft er in dat verband op gewezen

- dat de bevinding dat de container cocaïne bevatte steunt op laboratoriumtests;

- dat de omstandigheden omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne feiten en omstandigheden zijn die niet door de verdediging worden betwist;

- dat het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten, wordt ondersteund door de veelheid aan tapgesprekken en onderschepte telefonisch berichten.

3.14.

Naast de verklaringen van [getuige 1] in bewijsmiddel 1 en 2 heeft het hof aan de bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair in totaal nog 21 andere bewijsmiddelen ten grondslag gelegd. De bewijsvoering van het hof houdt onder meer in bevindingen over de in de containers aangetroffen cocaïne (bewijsmiddel 4, 5 en 6), (observaties van) ontmoetingen tussen de verdachte in [plaats] met medeverdachte [getuige 2] op 1 juli 2010 en medeverdachte [getuige 3] op 2 juli 2010 (bewijsmiddel 13), de (data van de) tapgesprekken en (telefonische) berichten alsook de inhoud van die gesprekken en berichten (bewijsmiddelen 7 tot en met 12, 20 en 21), waaruit blijkt dat er is gesproken over het verzenden van 4 ‘tubs’, het foutief vermelden van plek “B” in plaats van “P” en het vinden van een oplossing daarvoor (bewijsmiddel 7), de reis van medeverdachte [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika en zijn ontmoeting met [getuige 2] en de opvolgende ontmoeting van [getuige 2] met [getuige 3] (bewijsmiddel 13). Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat documenten over het transport van de containers in de hotelkamer van medeverdachte [getuige 3] zijn gevonden (bewijsmiddel 3) en dat de eindbestemming van de containers is gewijzigd van Beira naar [plaats] (bewijsmiddel 13 en 14). Voorts heeft het hof bewijsmiddelen gebezigd waaruit blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachten gebruik maakten van een facilitator die ervoor zorgde dat de (telefonische) contacten tussen de verdachten verhuld konden blijven voor de autoriteiten (bewijsmiddel 22 tot en met 24). Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat het hof uit deze feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de verhullende berichten tussen verdachte en zijn medeverdachten betrekking hadden op (het wijzigen van de eindbestemming van) het transport van de containers met cocaïne. Daarbij hebben de (samenvallende) data van het aantreffen van de containers en (de discussie over) het wijzigen van de eindbestemming een belangrijke rol gespeeld. Deze bewijsoverwegingen worden in cassatie niet betwist. Dat het hof met verwijzing naar die verhullende gesprekken en de uitslagen van de laboratoriumtests over de aangetroffen cocaïne heeft overwogen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate berust op de verklaring van [getuige 1] is, gelet op hetgeen het hof overigens voor het bewijs heeft gebezigd, niet onbegrijpelijk. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat uit de verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddelen 1 en 2) in de kern alleen het feitelijk verslag van het volgen en aantreffen van de container met cocaïne in [plaats] en het (vervolgens) inzetten van een gecontroleerde doorlating en de arrestatie van de medeverdachten [getuige 3] en [getuige 2] in een loods, voor het bewijs is gebezigd.

3.15.

Daarmee faalt ook de deelklacht onder ii.

3.16.

Tot slot de deelklacht onder iii. Geklaagd wordt over de begrijpelijkheid van de overweging dat het horen van getuige [getuige 8] door de rechter-commissaris een compenserende maatregel is.

3.17.

Uw Raad heeft in het hiervoor al aangehaalde post-Keskin arrest het volgende over compenserende factoren uiteengezet (met weglating voetnoten): ^[10]

“Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan
of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen (AG: onderstreping door mij) . Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.”

3.18.

Het hof heeft overwogen dat voor de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen als compenserende factor heeft te gelden dat “de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] heeft kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega’s.” Daarin ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat op die wijze de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] kon worden getoetst. Daarmee heeft de verdediging de mogelijkheid gehad een persoon te ondervragen die de feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring van [getuige 1] ziet, kunnen bevestigen. Gelet daarop is de overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij kan worden betrokken dat de verdediging de uit de verklaring van [getuige 1] blijkende feiten en omstandigheden niet heeft betwist en dat aan het verzoek tot het horen van [getuige 1] in de appelschriftuur ten grondslag is gelegd dat de verdediging [getuige 1] wenste te horen over het onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren.

3.19.

Opgemerkt zij nog dat voor zover wordt geklaagd dat [getuige 8] geen vragen kan beantwoorden over de eigen waarnemingen dan wel directe wetenschap van [getuige 1] , dat inherent is aan het gegeven dat [getuige 1] niet kon worden ondervraagd. Daarmee wordt de aanwezigheid van een compenserende factor nog niet ondergraven.

3.20.

Deelklacht iii faalt.

3.21.

Ook overigens heeft het hof, het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. ^[11]

3.22.

De klacht onder (b) faalt.

3.23.

De klacht onder (c)

3.24.

Deze klacht houdt in dat het hof het door de verdediging gedane verzoek tot het oproepen als getuige a décharge van [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

3.25.

De appelschriftuur van 21 juli 2014 houdt – voor zover van belang - in:

“10) [getuige 7] , geboren [geboortedatum] 1976, wonende te [e-straat] ,

[plaats] .

Toelichting:

Deze persoon zou de bestemming van de containers (waaronder die waarin de cocaïne later is

aangetroffen) hebben gewijzigd ten kantore van [B] in [plaats] , alwaar werkzaam was de

[betrokkene 2] . Nu cliënt wordt verweten dat hij betrokken zou zijn geweest bij het vervoer

van deze containers alsmede de uiteindelijke bestemming daarvan, is het noodzakelijk deze

getuige te ondervragen. De getuige kan ontlastend verklaren over cliënt.”

3.26.

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“13. De getuigen
[getuige 7] (…). Van belang is te weten op wiens verzoek deze [getuige 7] heeft gehandeld en of hij bv cliënt kent. Of hij bekend is met een persoon in Nederland die betrokken zou zijn bij die container. Het is van belang om hier meer duidelijkheid over te krijgen, omdat dit een rol speelt in de opbouw van de hypothese van het OM. (…).”

3.27.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 houdt – voor zover van belang - voorts in:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, reageert de advocaat-generaal als volgt op de nadere toelichting van de raadsman.

(…)

Ik verzet mij nog steeds tegen het horen van [getuige 7] (…), als getuigen. Nu [getuige 7] reeds eerder is gehoord, is dat mijns inziens afdoende.

(…)

De raadsman vraagt de advocaat-generaal wanneer [getuige 7] als getuige is gehoord.

De advocaat-generaal deelt mede dat een verklaring van [getuige 7] in het onderhavige dossier is gevoegd.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

(…)

Het hof wijst ook af de verzoeken strekkende tot het horen van (…) [getuige 7] , (…), nu deze verzoeken onvoldoende onderbouwd zijn. Naar het oordeel van het hof is de verdachte door het achterwege blijven van de oproeping als getuige van voornoemde personen redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad, nu onvoldoende is gemotiveerd waarom het horen van die personen van belang is gebleken voor enige in de strafzaak door het hof te nemen beslissing.”

3.28.

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 2 juni 2021 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“4. De verdediging persisteert tevens bij de eerdere gedane verzoeken om [getuige 9] , [betrokkene 2]

en [getuige 7] te horen. Het belang om deze getuigen te horen was en is wat de

verdediging betreft onverkort aanwezig.

(…)

5. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 2] : uw hof heeft dit verzoek in de zaak tegen cliënt weliswaar eerder afgewezen, doch die getuige is in de zaak van medeverdachte [betrokkene 3] wél toegewezen terwijl uw hof tevens heeft beslist dat werd toegestaan de verdediging aanwezig te laten zijn bij de verhoren die in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 3] waren toegewezen. Het belang van getuige [betrokkene 2] is gegeven omdat de Rb zijn verklaring voor het bewijs heeft gebruikt en ik die verklaring zie als een verklaring met een belastende strekking. Gelet op Keskin dient die

getuige te worden gehoord. Ook omdat zijn verklaring vragen oproept, indachtig de hypothese van het OM dat er per abuis Beira als eindbestemming was opgeschreven en dat dit [plaats] moest zijn en dat dit gewijzigd moest worden. Zie BM 14: in die verklaring lees ik dat het - blijkens die verklaring - al de bedoeling was dat de containers verzonden zouden worden naar [plaats] via Beira. Daar zou volgens de politie een hoop over te doen zijn, terwijl we kunnen vaststellen dat de eindbestemming nadien nooit is gewijzigd van Beira naar [plaats] . De hypothese als van: er was een verkeerde eindbestemming opgeschreven, deze moest en zou gewijzigd worden en om die reden moesten er tickets naar Zuid-Afrika en kan het niet anders zijn dan dat met tickets in dit geval de Bills of Lading wordt bedoeld, komt daarmee op drijfzand te staan, terwijl het wel belastend richting cliënt wordt uitgelegd en daar heeft de verdediging vragen over. ^[12]

6. Voeg daarbij dat deze getuige verklaart dat [getuige 7] op 20 oktober 2010 – dus ruim twee weken nadat de tickets al in Z-A zouden zijn - met copies of bill of lading op het kantoor van die [betrokkene 2] verschijnt. De verdediging heeft hier vragen over. Dat lijkt immers niet te rijmen met alles wat daarvoor zou zijn gedaan om juist die tickets daar te krijgen. Bekend zou al zijn geweest dat de originele bills noodzakelijk waren; hemel en aarde wordt bewogen om die daar te krijgen. Waarom gaat [getuige 7] naar het kantoor met kopieën? Dan klopt er iets niet aan de hypothese van het OM en al helemaal niet voor zover de gedachte is dat cliënt daar iets mee van doen zou hebben. Vandaar dat de verdediging nog immer met vragen zit voor deze getuigen. Getuigen die nog niet gehoord konden worden door de verdediging, van wie niet alles is geprobeerd om deze te horen en van wie in ieder geval de verklaring van [betrokkene 2] is gebruikt voor het bewijs.”

3.29.

Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Daarnaast heeft de verdediging het verzoek tot het horen van een tweetal getuigen ( [betrokkene 2] van [B] en [getuige 7] (hierna: [getuige 7] )) herhaald. Het verzoek tot het horen van deze twee getuigen was eerder op de zitting van 18 december 2015 afgewezen.

(…)

De verzochte getuige [getuige 7] is niet eerder gehoord. In het dossier bevindt zich enkel een zogenaamd 'affidavit in support of bail application' waarin hij stelt onschuldig te zijn. Het hof merkt deze getuige aan als een getuige à décharge. Volgens de onderbouwing in de appelschriftuur

zou deze getuige ontlastend over de verdachte kunnen verklaren. Voorts heeft de verdediging op de regiezitting van 18 december 2015 bepleit dat de getuige zou kunnen verklaren in wiens opdracht hij handelde en of hij de verdachte kende. Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuige af. Immers heeft de verdediging niet onderbouwd en is overigens ook niet duidelijk geworden op welke wijze de verklaring van deze getuige van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van deze strafzaak of op welke wijze deze de positie van de verdachte zou versterken.”

3.30.

In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin, ^[13] waar de steller van het middel onder meer op wijst, heeft de Hoge Raad aanleiding gegeven de eisen rondom de onderbouwing van verzoeken bij te stellen, daar waar het – kort gezegd – gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd en ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen. ^[14] Uit recente(re) rechtspraak van de Hoge Raad ^[15] blijkt dat die bijstelling alleen geldt als het gaat om een belastende getuige ten aanzien van wie het ondervragingsrecht nog niet is uitgeoefend. In alle andere gevallen geldt de motiveringsverplichting van het arrest van 4 juli 2017 nog onverkort. ^[16]

3.31.

Uit de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 7] blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat deze getuige niet eerder is gehoord en dat het hof [getuige 7] als ‘getuige à décharge’ aanmerkt. Dat oordeel wordt in cassatie niet betwist.

3.32.

De steller van het middel betoogt dat het hof in zijn arrest bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 7] heeft miskend dat de verdediging bij pleitnota van 2 juni 2021 dat verzoek ook heeft toegelicht en – zo begrijp ik – niet alleen bij appelschriftuur en op de zitting van 18 december 2015.

3.33.

Uit het arrest van het hof blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat het verzoek tot het horen van [getuige 7] op de eerdere zitting in hoger beroep van 18 december 2015 is afgewezen, dat de verdediging bij appelschriftuur en op de zitting van 18 december 2015 heeft bepleit dat [getuige 7] zou kunnen verklaren in wiens opdracht hij handelde en of hij de verdachte kende. Het hof wijst vervolgens het verzoek (wederom) af.

3.34.

Uit die afwijzende beslissing van het hof is af te leiden dat het hof het (herhaalde) verzoek van de verdediging op de zitting van 2 juni 2021 wel degelijk heeft onderkend en het verzoek heeft beschouwd als een nadere uitwerking van het verzoek van 18 december 2015. Dat is niet onbegrijpelijk.

3.35.

Voorts wordt geklaagd dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige [getuige 7] onbegrijpelijk is, omdat uit de toelichting op dat verzoek zou blijken dat [getuige 7] ontlastend zou kunnen verklaren over de betrokkenheid van de verdachte bij (het wijzigen van de eindbestemming van) de cocaïnecontainer. Uit zijn verklaring zou naar voren kunnen komen of de in de bewijsoverwegingen van het hof toegekende betekenis aan de in de telefoongesprekken en smsjes genoemde ‘tickets’ houdbaar is. Gelet daarop zou het verzoek voldoende gemotiveerd en als relevant voor de beschuldiging zijn geweest en heeft het hof, door niet nader op de inhoud van het verzoek in te gaan, de relevantie daarvan ten onrechte niet nader onderzocht, noch zijn afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd. Daardoor zou sprake zijn van een
overall schending van het recht op een eerlijk proces.

3.36.

Het hof heeft het verzoek afgewezen door te overwegen dat het verzoek door “de verdediging niet onderbouwd (is) en overigens ook niet duidelijk geworden op welke wijze de verklaring van deze getuige van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van deze strafzaak of op welke wijze deze de positie van de verdachte zou versterken”. Daarmee parafraseert het hof onderdelen van het hiervoor genoemde Keskin-arrest. ^[17] In die overweging ligt besloten dat het hof heeft overwogen dat de verdediging ten aanzien van de opgegeven getuige onvoldoende heeft toegelicht waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Gelet daarop heeft het hof het hiervoor vooropgesteld juridisch kader niet miskend.

3.37.

Dan resteert de vraag of dat oordeel begrijpelijk is. Aan het verzoek tot het horen van [getuige 7] is op 18 december 2015 ten grondslag gelegd dat die [getuige 7] werkzaam was bij [B] en de bestemming van de containers zou hebben gewijzigd. De verdediging wilde hem vragen stellen over op wiens verzoek hij handelde en “of hij bv cliënt kent” dan wel bekend zou zijn met een persoon die in Nederland betrokken was bij de container. Op 2 juni 2021 heeft de verdediging aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] zou hebben verklaard dat [getuige 7] op 20 oktober met “copies of bill of lading” op het kantoor van [betrokkene 2] zou zijn verschenen. Dat zou niet te rijmen zijn met het gegeven dat (door de verdachte) “hemel en aarde wordt bewogen” om de originele documenten daar te krijgen. Daarmee zou er iets aan de hypothese van het OM dat de verdachte “daar iets mee van doen zou hebben” niet kloppen.

3.38.

De onderbouwing van het verzoek komt in de kern neer op het opwerpen van mogelijkheden over de handelingen die zouden hebben geleid tot het wijzigen van de bestemming van de containers. Daarmee houdt de onderbouwing niet veel meer in dat enkele gissingen en veronderstellingen over de mogelijke verklaring van [getuige 7] . Gelet daarop is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat alleen de email van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 14) en niet de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs is gebruikt.

3.39.

De deelklacht onder (b) faalt.

3.40.

Het eerste middel faalt.

4. Het tweede middel

4.1.

In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof bij de bewezenverklaring i) de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en/of ii) de bewijsvoering onvoldoende redengevend is voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde.

4.2.

Voor zover voor de bespreking van dit middel relevant is de verdachte onder 1 meer subsidiair ten laste gelegd dat:

“hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 te Amsterdam en/of Rotterdam en/of-Zwanenburg en/of Purmerend en/of elders in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel

10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 316 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit (en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 316 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I - besteld, vervoerd, opgeslagen, verpakt, bereid, bewerkt, verwerkt, afgeleverd, verstrekt, gekocht, verkocht, gefinancierd, ter beschikking gesteld en/of voorhanden gehad en/of doen/laten bestellen, vervoeren, opslaan, verpakken, bereiden, bewerken, verwerken, afleveren, verstrekken, kopen, verkopen, financieren, ter beschikking stellen

en/of voorhanden hebben en/of (…)”

4.3.

De bewezenverklaring van het hof en de nadere bewijsmotivering zijn onder de randnummers 2.2. en 2.3. van deze conclusie weergegeven.

4.4.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof de grondslag van de tenlastelegging zou hebben verlaten omdat in de tenlastelegging twee keer staat vermeld dat de verdachte opzettelijke voorbereidingshandelingen heeft verricht ten aanzien van “316 kilogram cocaïne” en dat het hof dit ongemotiveerd en zonder dat daaraan een vordering tot wijziging van de tenlastelegging van het OM ten grondslag lag in de bewezenverklaring op beide punten heeft gewijzigd naar “287 kilogram cocaïne”. De wijziging zou niet als verbetering van een “overduidelijke schrijffout” kunnen worden beschouwd, noch onder de categorie evident onjuiste vermeldingen kunnen vallen. Verwezen wordt naar een uitspraak van 30 september 2008 ^[18] en een uitspraak van 6 maart 2018 ^[19] . Bovendien zou, omdat onduidelijk is waar de door het hof genoemde hoeveelheid van 287 kilogram “vandaan komt”, onduidelijk zijn voor welke container de verdachte is veroordeeld, mede – zo begrijp ik – omdat er meerdere containers zijn die “zijn verscheept vanuit Dubai met bestemming Mozambique”.

4.5.

Uit de tenlastelegging blijkt dat de verdachte wordt verweten voorbereidingshandelingen te hebben getroffen ten aanzien van “316 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne”. Dat is door de opsteller van de tenlastelegging onder het eerste gedachtestreepje nader uitgewerkt met “(ongeveer) 316 kilogram cocaïne”. Anders dan de steller van het middel meent heeft het hof door “287 kilogram cocaïne” en “(ongeveer) 287 kilogram cocaïne” bewezen te verklaren de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten. De tekst van de tenlastelegging biedt immers de ruimte een andere hoeveelheid dan de genoemde 316 kilogram bewezen te verklaren, doordat daarin de zinsneden “in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne” en “(ongeveer)” zijn genoemd. ^[20] Van een (al dan niet) toegelaten verbetering van een misslag of schrijffout is daarmee ook geen sprake. ^[21] De klacht dat onduidelijk is voor welke container de verdachte is veroordeeld, mist bovendien feitelijke grondslag, nu noch de tenlastelegging, noch de bewezenverklaring melding maakt van containers.

4.6.

Voorts wordt geklaagd dat de bewezenverklaarde hoeveelheid cocaïne niet uit de bewijsvoering kan volgen.

4.7.

Uit de (nadere) bewijsmotivering van het hof blijkt dat het hof heeft overwogen dat in de container met het nummer [containernummer] in totaal vijftien dozen met daarin witte blokken met cocaïne zijn aangetroffen en dat in die container “tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6).” Uit de aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende bewijsmiddelen blijkt dat veertien van de dozen direct voor onderzoek naar het laboratorium zijn gezonden en dat één doos is gebruikt voor een gecontroleerde doorlating (bewijsmiddel 1 en 2). In het laboratorium zijn de ontvangen veertien pakketten van het verpakkingsmateriaal ontdaan. Vastgesteld is dat de inhoud een totale massa had van “266.305 kg” en dat het cocaïne betrof (bewijsmiddel 5). Het (eerst) doorgelaten pakket is apart aan het laboratorium gestuurd. Daarvan wordt vastgesteld dat de substantie, nadat deze is ontdaan van verpakkingsmateriaal, een massa had van “20.189 kg” en dat de substantie cocaïne betrof (bewijsmiddel 6). Een optelsom van de weergegeven gewichten bedraagt 286,494 ^[22] kilogram, oftewel (afgerond) 287 kilogram. Gelet op het voorgaande kan het door het hof bewezenverklaarde (netto)gewicht genoegzaam uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De klacht faalt.

4.8.

Het tweede middel faalt.

5. Het derde middel

5.1.

In het derde middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd (genoegzaam) de bijzondere redenen op te geven voor de afwijking van het bezwaarlijk anders dan uitdrukkelijk standpunt aan te merken verweer dat van een bijdrage van verzoeker aan voorbereidingshandelingen van zodanig gewicht dat van medeplegen kan worden gesproken geen sprake is en/of dat van opzet bij verzoeker (om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 of 5 voor te bereiden of te bevorderen) niet kan blijken en/of doordat de bewijsvoering niet redengevend is voor het door het gerechtshof bewezen verklaarde medeplegen en/of opzet.

5.2.

De bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair is opgenomen onder randnummer 2.2 van deze conclusie. ’s Hofs (nadere) bewijsmotivering is weergegeven onder randnummer 2.3.

5.3.

Ter terechtzitting op 2 juni 2021 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehechte pleitnota. Voor zover van belang is daar aangevoerd:

“20. Wat uw hof uiteindelijk ook gaat beslissen, de discussie zal mede moeten gaan over de vraag of en zo ja welke rol mijn cliënt dan zou hebben gehad op basis van dit dossier m.b.t. die container.

De rechtbank is daarin m.i. te makkelijk gekomen tot de rol van medepleger. De rechtbank heeft

immers bewezenverklaard dat de rol van cliënt er als medepleger onder andere uit zou hebben

bestaan dat hij o.a.

- de coke zou hebben opgeslagen, voorhanden hebben gehad, vervoerd;

- geld, documenten, opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan voorhanden zou

hebben gehad, hebben verstrekt of laten opmaken;

- een proefzending zou hebben georganiseerd;

- contacten en ontmoetingen zou hebben gehad, afspraken zou hebben gemaakt met transporteurs, verleners van hand- en spandiensten;

- personen van informatie hebben voorzien en documenten,

- vergoeding van gemaakte reis-/verblijfskosten.

Cliënt ontkent dat hij enig (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de vermeende betrokkenheid

bij de container coke. Er was geen enkel motief of belang aan zijn kant.

21. Cliënt heeft verklaard dat hij in de hasjhandel zat, maar ontkent uitdrukkelijk dat hij zich met de container cocaïne heeft beziggehouden. Dat hij in de hasjhandel zat vindt op diverse plaatsen in

het dossier bevestiging (zie o.a. p. 13 van ordner 26 ter zake de aangetroffen softdrugs administratie). Het bewijs van mogelijke betrokkenheid wordt vooral gevormd door onderschepte communicatie. Uit vaste jurisprudentie volgt inmiddels dat indien de verdachte ontkent en de gesprekken of berichten niet voor één uitleg vatbaar zijn, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de gesprekken over bepaalde strafbare gedragingen gaan (zie o.a. ECLI:NL:RBROT:2017:1852). Behoedzaamheid is op zijn plaats bij het interpreteren van die gegevens. Ook als we weten dat er naast de ene zending containers waaronder de container coke nog een zending is die in dezelfde periode aankomt, met dezelfde eindbestemming, is niet gezegd dat bepaalde berichten enkel en alleen over een container coke zullen gaan, laat staan dat cliënt enig (voorwaardelijk) opzet daartoe zou hebben gehad, terwijl als uw hof aanneemt dat mijn cliënt mogelijk iets van een ondersteunende rol heeft gehad - waarmee nog niet is gezegd dat die rol dan zwaar genoeg is om te kwalificeren als die van medepleger - dan zou die enkele ondersteuning net zo goed kunnen zien op die twee containers waarmee niets aan de hand is en dat raakt een eventuele bewezenverklaring van dat feit, maar ook op bijvoorbeeld de handel in 'bent' oftewel hasj. Er was voor cliënt dan ook geen reden om te moeten vermoeden dat het over een container coke zou gaan, terwijl vele contacten juist 'bent'-gerelateerd waren.

22. Terughoudendheid bij het beoordelen van het bewijs is niet alleen ingegeven vanwege het feit dat we het hier vrijwel alleen met berichten/gesprekken moeten doen, maar ook omdat van al die berichten/gesprekken slechts een deel in het dossier is terechtgekomen. Het OM heeft er een handje van om juist die berichten eruit te halen die zij van belang acht om tot een veroordeling te komen. Het beeld dat daardoor mogelijk kan ontstaan is dat van: [verdachte] stuurt kennelijk een reeks berichten die vermoedelijk op containers zien. Wat we echter niet in die pv's zien zien, doch wat niet vergeten mag worden, zijn al die tientallen andere berichten die in diezelfde periode worden verstuurd en die in geen velden of wegen aan een container coke zijn te koppelen. Het zijn berichten die hoofdzakelijk zien op de handel in hasj. Die gaan over hoeveelheden die worden ontvangen, die worden verkocht, vandaag, morgen, volgende week.

Als we kijken naar de vermeende transacties van feit 7 (nog los van de vraag of dit nu over geld dan wel over hasj gaat) dan is dat wat mij betreft duidelijk dat dat de rode lijn is in het handelen van cliënt. Niet die paar berichten die mogelijk over een container gaan, maar al die berichten die zien op de handel in hasj.

23. Ik wijs bijvoorbeeld op p. 323 van ordner 30 via taplijn TT08 op 26 september 2010: "He will have the docs for the 100 on wed day he told [betrokkene 3] a week a in and he said no pro." Dit heft niets met een container cocaïne te maken, terwijl "documenten" in dit onderzoek vrijwel direct aan een bill of lading worden gekoppeld, want dat past in de hypothese van het OM. Die term wordt dus echter ook onder andere omstandigheden in een andere context gebruikt. De docs hier zouden kunnen zien op bijvoorbeeld geld. Bovendien volgt hieruit dat als er over [betrokkene 3] wordt gesproken, dit niet dwingend betekent dat het ook over de container cocaïne gaat. Ik haal dit aan om duidelijk te maken dat terughoudendheid bij het beoordelen van berichten op zijn plaats is.

24. Ter zake feit 1 betoog ik dat enerzijds niet kan worden bewezen dat er (voorbereidings)handelingen zijn verricht door cliënt met het oog op of met het opzet om een container coke in Nederland in te voeren. Daarvan is niets gebleken en om die reden verzoek ik u cliënt van dat onderdeel vrij te spreken. Evenmin zie ik welke intellectuele dan wel materiële bijdrage cliënt zou hebben geleverd, van voldoende gewicht om hem als medepleger te kunnen kwalificeren. Nergens blijkt uit dat cliënt geld ter beschikking heeft gesteld, of een proefzending heeft georganiseerd. Hij heeft geen documenten geregeld, geen opslaglocatie gehuurd, geen gesprekken of ontmoetingen gehad met het oog op die container. Voor zover hij informatie heeft doorgegeven geldt dat dit onvoldoende is om tot medeplegen te kunnen komen.

25. Nergens maak ik uit op dat cliënt opzettelijk betrokken zou zijn geweest bij het afleveren, verstrekken of vervoeren van de cocaïne, dat hij daarbij behulpzaam zou zijn geweest met het oog op voltooiing van het delict, of met het oog daarop middelen of inlichtingen zou hebben verschaft. Hij is er niet financieel bij betrokken geweest. Heeft geen documenten naar Zuid-Afrika gebracht, of overgegeven, geen vervoermiddelen of opslagruimte geregeld, geen proefzendingen georganiseerd, geen contact gehad met producenten, leveranciers, transporteurs, afnemers, verleners van hand- en spandiensten met het oog op voltooiing van het delict. De communicatiemiddelen zijn niet van cliënt afkomstig terwijl die evenmin waren aangeschaft in verband met die container. Cliënt heeft geen opdracht gegeven en - hoewel ik dit een wat vaag begrip vind- hij heeft geen hand- en spandiensten verricht (wat daaronder dan ook mag worden verstaan).

(…)

35. Vastgesteld kan dus worden dat cliënt, voor zover hij aan iets te koppelen is, zelf geen informatie heeft verzonden of zelfstandig tot zijn beschikking had en handelt daar ook niet naar getuige de inhoud van de berichten. Voor zover er al gedragingen kunnen worden vastgesteld, hebben die feitelijk gezien niet bijgedragen aan voltooiing van enig feit (zie nt. onder ECLI:NL:HR2017:1302).

(…)

44. (…)

Als ik uitga van een rol van medepleger ter zake die container coke dan is het laatste wat de medeplegers zouden doen elkaar excuses maken als zij iets vragen. Kennelijk is het iets waar hij de ander mee lastigvalt en voelt hij de noodzaak om zijn excuses aan te bieden voor dat lastigvallen.

Dat is wat mij betreft een sterke contra-indicatie voor de hypothese van het OM als zou mijn cliënt hier als medepleger bij betrokken zijn.

In lijn met de jurisprudentie op dat punt:

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in éen afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.

Zie ook: in de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen - medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat

medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

(…)

45. Dat de aard van hun contact hasj-gerelateerd is (en dat cliënt vanuit die hoedanigheid mensen

kent) volgt ook op diverse momenten in het berichtenverkeer. Zie o.m.:

- P. 504 ordner 12 dd 25 november 2011: you think some bent be done tomr

- P. 505 ordner 12 dd 26 november: anything today with bentyou think

- P. 506: doing 50 at5hope to do the 250 also

- P. 509 26 november 2010: 250 you don't think today it's /ate.

- P. 515: they wantto buy300

- P.515: there's a guy that chivas wants to give a sample ofthe bendto.

- P. 516 29 november: will do later 150

- P. 516: 29 nov: will theypayyou forthe 300

- P. 517 29 nov: didyou do the 150

- P. 518: 150 done

- P. 519: mate any tuck for 120

- P. 520: that's allyou got 120

- P. 521: 30 november: 120 done

46. Ik betoog dat hieruit niet alleen duidelijk wordt dat er vele berichten in die periode zijn die niet zien op een container cocaïne en dus dat als er berichten zijn die mogelijk wel gerelateerd kunnen worden aan een hoeveelheid of container niet per se dwingend betekenen dat deze berichten enkel kunnen zien op die container coke. Bovendien kan uit deze berichten worden opgemaakt dat als er getallen worden genoemd, dit niet dwingend betekent dat het over geld zou gaan maar juist net zo goed over hasj omdat dat samenhing. De hasj moest immers worden afgerekend.

(…)

51. Wat dan opvalt is dat als cliënt een rol van medepleger zou hebben in dit geheel en als we ervan uit gaan dat hij kort daarna naar Z-A zou vliegen, dat het dan voor de hand ligt dat hij, cliënt, die zgn. tickets mee zou nemen. Dat zou dan wellicht in belastende, ondersteunende zin kunnen hebben bijgedragen. Dubai zegt daar echter over dat hij weet dat 001 er naar toe gaat, maar jij (001) hoeft die ticket niet met je mee te nemen en: hij gaat nu iemand sturen. En dan: laat hem maar iemand sturen en laat hen de verdomde onkosten maar betalen. Dit is wel van belang omdat cliënt hiermee buiten het geheel wordt geplaatst. Hij hoeft niets te doen: het is zijn pakkie an niet. Voor zover er door de rechtbank is bewezen dat cliënt kosten of onkosten zou hebben vergoed: hieruit blijkt juist dat cliënt daar niets mee van doen heeft en niets hoeft te betalen. Ik kan dit niet anders uitleggen dan dat cliënt geen relevante rol heeft bij die container.

52. De excuses, het sorry dat ik je lastigval, het dilemma waar een ander mee zit, onkosten die zij maar moeten betalen: dit zijn allemaal sterke indicaties voor mijn betoog dat cliënt geen medepleger is. De rechtbank heeft bewezenverklaard als zou cliënt de reis- en verblijfkosten voor zijn rekening hebben genomen en dat daarin mede het medeplegen zat, maar hieruit volgt dat die kosten juist niet voor zijn rekening zijn gekomen noch zijn vergoed.

53. Dan maak ik een sprong in tijd. Wat mij betreft is de inhoud van die gesprekken al voldoende om te stellen dat cliënt geen medepleger is. Er gebeurt dan een hele tijd niets wat aan cliënt c.q. de container gekoppeld kan worden, wel vindt er dus nog wel degelijk contact plaats doch niet belastend voor de container. En dat is wel opvallend omdat er door anderen nog regelmatig of vaak zelfs berichten over en weer worden gestuurd, waar cliënt geen rol in speelt. Met name in aanloop naar die 10e december mag dat verwacht worden. Het zijn m.n. [getuige 4] en [betrokkene 3] die contact hebben, althans contacten waarvan de koppeling met de containers wordt gemaakt.

(…)

59. Uit dit berichtenverkeer zou in de hypothese van het OM aan de ene kant [getuige 4] en aan de andere kant [betrokkene 3] en [betrokkene 9] betrokken zijn. Als cliënt de medepleger in dit geheel was dan ligt en het niet voor de hand dat hij richting 10 december vrijwel niet over de tap komt en voor zover

wel: dat hij dan als een soort van postbode fungeert.

60. Tegen die geschetste achtergrond is dan de vraag relevant welke intellectuele of materiële bijdrage(n) van voldoende gewicht zijn in dit onderzoek aanwezig om cliënt als medepleger te kunnen kwalificeren? Als er al een rol voor mijn cliënt zou zijn weggelegd dan is relevant te vermelden dat cliënt mensen kent vanuit de hasjhandel. Dat hij contact heeft met mensen die mogelijk in verband kunnen worden gebracht met een container cocaïne betekent niet dat dat dus ook voor cliënt geldt terwijl de berichten niet enkel kunnen wijzen op betrokkenheid bij die container.

61. De contacten en ontmoetingen die cliënt heeft gehad kunnen niet dwingend in de sleutel van de container coke worden geplaatst, niet omdat over die ontmoetingen onvoldoende bekend is, maar ook omdat mijn cliënt contacten had vanwege zijn betrokkenheid bij hasjhandel. Dat hij wellicht op de hoogte is van e.e.a. maakt hem evenmin een medepleger.

62. Het is iedere keer [getuige 4] die op zoek is naar [betrokkene 9] of [betrokkene 3] . Zie ook p. 33: gesprek d.d. 29 september 2010: beldiegozer en zeg dat we hetticketzo spoedig mogelijk moeten hebben.

63. Mijn hypothese is aldus dat anderen met containers bezig zijn. Nergens blijkt uit dat dit containers met coke moeten zijn, zo eind september (zie ook p. 60 ordner 35A: kennelijk waren er twee containers onderweg zonder verdovende middelen die aankwamen in zelfde periode: 22 okt 2010).

64. Het woord Tub komt op een aantal plekken terug en wordt gekoppeld aan de containers waar men mee bezig is. Dubai beklaagt zich en benadrukt meermalen over hoeveel geld hij, Dubai, er al in heeft gestoken. Blijkens p. 1031 van ordner 32 wordt er op 3 december 2010 om 10.11 uur een bericht met de BB gestuurd vanaf […] (Dubai) naar […] (vermoedelijk cliënt):

"Findout how much that will cost fora fulltub for unde. "

Daarop reageert […] om 10.13: "Don't understand the last one".

En: "Sorry that was [getuige 2] ."

Cliënt had geen (inhoudelijke) bemoeienis met een container. Geen (financieel) belang dus ik

verzoek u hem het voordeel van de eventuele twijfel te geven.

65. Er wordt ergens door [getuige 4] gevraagd of […] eens op internet kan kijken naar informatie.

De strekking van de berichten die dan volgen (p. 34 ordner 30) is dan vooral: ik heb eens naar die p-plaats gekeken maar die plaats is erg klein en daar kan niks heen. Let wel: dat is op het moment dat de containers al op weg zijn, terwijl deze handeling er geenszins heeft bijgedragen aan de voltooiing van het delict. Het ligt niet voor de hand dat als iemand daadwerkelijk een rol heeft bij het verschepen, vervoeren, invoeren en voorhanden krijgen van een container eerst nadat alles al op een schip is geladen en dat schip al onderweg is, eens gaat kijken wat nu precies de bedoeling is om er vervolgens achter te komen dat wat de ander wil helemaal niet kan. […] geeft ook het advies: vraag V maar om te bellen met zijn lokale agent. P. 35: zeg tegen [betrokkene 3] dat hij hen onder druk zet voor het ticket of het gaat wellicht mis.

66. Cliënt heeft geen rol - laat staan van voldoende gewicht - gehad in de uitvoering. Hij heeft geen

geld in de container gestopt noch enig geld mee verdiend. Evenmin blijkt dat cliënt bij de voorbereiding betrokken zou zijn geweest. Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten dat cliënt als medepleger betrokken was bij de ten laste gelegde feitelijke handelingen. Aldus concludeer ik dat voor zover er al enige rol aan cliënt kan worden toebedeeld dit geenszins de rol van medepleger is. Het enkel op enig moment doorgeven van een boodschap of iemand laten

bellen is onvoldoende om van een intellectuele of materiële bijdrage van voldoende gewicht te

kunnen spreken. Het is bij die stand van zaken dat ik u vraag om cliënt vrij te spreken.

67. Evenmin kan worden vastgesteld dat cliënt zou hebben geweten dat cocaïne in de container zou zitten. Nergens wordt dat met zoveel woorden aangegeven, nergens wordt dat in versluierd

taalgebruik benoemd. Tegen de achtergrond van de forse hasjhandel waarmee [getuige 4] zich vermoedelijk bezighield, het gegeven dat het onderzoek in Z-A zich mede richtte op de handel in hasj, kan geen voorwaardelijk opzet worden aangenomen op betrokkenheid bij die container cocaïne. Ook om die reden dient vrijspraak te volgen.” ^[23]

5.4.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze selectie en waardering behoeft – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De invoering van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft de vrijheid van de feitenrechter in dit opzicht niet aangetast. Wel zal de rechter op grond van deze bepaling zijn beslissing(en) in een aantal gevallen nader moeten motiveren, onder meer indien door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal. ^[24] De omvang van de motiveringsplicht die door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het leven wordt geroepen is in het algemeen niet goed in algemene regels uit te drukken. In dit verband komt onder meer betekenis toe aan de aard van het onderwerp waarop het standpunt betrekking heeft en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Wil een ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient dat duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. De motiveringsplicht gaat in elk geval niet zo ver dat bij de niet aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. ^[25]

5.5.

Uit de cassatieschriftuur blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat de in hoger beroep voorgedragen ‘verweren’ uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zouden inhouden, waarop het hof zou hebben verzuimd te responderen. In de eerste plaats wordt in het bijzonder geklaagd dat het hof aan het medeplegen van het bewezen verklaarde feit 1 meer subsidiair geen nadere overweging zou hebben gewijd. Daarmee zou het hof hebben verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte van het medeplegen van de verweten voorbereidingshandelingen dient te worden vrijgesproken. Bovendien zouden de redenen voor afwijking niet zijn terug te vinden, noch besloten liggen in de bewijsmiddelen en betreft het geen ondergeschikt punt in de bewijsvoering.

5.6.

Uit de (nadere) bewijsmotivering blijkt dat het hof hetgeen namens de verdachte over het medeplegen van feit 1 is aangevoerd (kennelijk) als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft opgevat. Het hof heeft vervolgens in zijn bewijsmotivering onder het kopje “Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten lastegelegde” uiteengezet aan de hand van de door hem bezigde bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24 welke rol de verdachte heeft gehad bij het transport van de cocaïne. Het hof zet daarbij het juridisch kader over medeplegen uiteen en overweegt onder meer dat de verdachte veelvuldig contact had met medeverdachte [getuige 4] over de bestemming van de cocaïne, de voortgang en de levering van de cocaïne, dat de verdachte ontmoetingen met medeverdachte [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika heeft gehad en contact met [getuige 2] over diens ontmoeting met medeverdachte [betrokkene 4] en dat die ontmoeting zag op de overdracht van documenten aangaande de wijziging van de eindbestemming van de cocaïne. Ook heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de Blackberry’s waarmee gecodeerd e-mails konden worden verstuurd en ontvangen en dat op de Blackberry van verdachte berichten over “het onder 1 subsidiair ten laste gelegde” zijn aangetroffen. Het hof komt onder dat kopje tot de conclusie dat het het onder 1 subsidiair ten laste gelegde niet bewezen acht, omdat het – samengevat – de bijdrage van verdachte onvoldoende acht voor een bewezenverklaring van medeplegen van feit 1 subsidiair.

Het hof zet vervolgens onder het kopje “Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde” uiteen dat “uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne”. Kennelijk en niet onbegrijpelijk ziet deze overweging op het onder feit 1 meer subsidiair ten laste gelegde. Het hof verwijst in die overweging naar hetgeen het over de rol van de verdachte onder het kopje over het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft uiteengezet. Anders dan dat de steller van het middel meent heeft het hof daarmee de niet-aanvaarding van het standpunt dat er geen sprake is van medeplegen door de verdachte, ook voor wat betreft het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde, toereikend gemotiveerd verworpen. Daarbij kan nog worden betrokken dat uit de pleitnota onder randnummer 20 blijkt dat het ingenomen standpunt zich expliciet richt tegen het door de rechtbank onder 1 subsidiair bewezenverklaarde. De klacht faalt.

5.7.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof zou hebben verzuimd om op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande het opzettelijk plegen van voorbereidingshandelingen te reageren. De raadsman zou in hoger beroep hebben betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had de invoer van een container met cocaïne voor te bereiden of te bevorderen. In het bijzonder zou zijn betoogd dat de berichten betrekking hadden op de handel in hasj en niet op de container met cocaïne. Dat de verdachte in hasj handelde zou het hof ook hebben vastgesteld. De overweging dat “(a)an het voorgaande niet af doet dat er ook berichtenverkeer heeft plaats gevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport” zou voorts “onvoldoende (zijn) om te kunnen dienen als opgave van de bijzondere redenen die de afwijking van het gemotiveerde betoog van de verdediging” dat de verdachte – samengevat – zich slechts bezig hield met de handel in hasj en dat de onderschepte berichten daarop zagen.

5.8.

De onderdelen van de pleitnota, zoals hiervoor onder 5.3 geciteerd, houden in de hoofdzaak een betoog in dat zich richt op het medeplegen van de verdachte bij (de voorbereidingshandelingen van) het cocaïnetransport. Het hof heeft dat betoog kennelijk niet opgevat als (mede) gericht tegen een bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet. ^[26] Dat is niet onbegrijpelijk. Door te overwegen dat “(a)an het voorgaande niet af doet dat er ook berichtenverkeer heeft plaats gevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport” heeft het hof bovendien het betoog dat de verdachte zich enkel bezighield met hasjhandel, gemotiveerd verworpen. Daarin ligt immers besloten dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat dat berichtenverkeer alleen op de handel in hasj zag, maar ook op (de voorbereidingshandelingen voor) het cocaïnetransport. Het handelen in hasj sluit bovendien de handel in cocaïne geenszins uit. Dat de verdachte zich bezig hield met het cocaïnetransport wordt bovendien ondersteund door de bewijsvoering van het hof, waaruit onder meer blijkt dat het hof vaststelt dat de verdachte ontmoetingen heeft gehad met zijn medeverdachten voorafgaand aan het cocaïnetransport en dat tussen de verdachte en zijn medeverdachte veelvuldig (verhullende) berichten en telefoongesprekken zijn gevoerd over – onder andere – het wijzigen van de eindbestemming van het transport. Uit die bewijsvoering, in onderlinge samenhang bezien, kan het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de voorbereidingshandelingen voor het cocaïnetransport toereikend gemotiveerd volgen. Niet in te zien valt dat het hof gehouden was tot een nadere motivering. Ook deze deelklacht faalt.

5.9.

Het derde middel faalt.

6. Slotsom

6.1.

De klachten onder (b) en (c) van het eerste middel falen. Het tweede en derde middel falen eveneens en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 Wet RO ontleende formulering.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Het cassatieberoep is partieel ingetrokken. Zie daarover mijn conclusie in deze zaak ECLI:NL:PHR:2022:24 onder 1.2.

2. ECLI:NL:PHR:2022:24.

3. ECLI:NL:HR:2022:466,

4. In de cassatieschriftuur wordt in de toelichting op het derde middel ook de bewezenverklaring van feit 3 geciteerd. De in het middel geformuleerde klachten richten zich echter enkel tegen hetgeen onder 1 meer subsidiair bewezen is verklaard. Om die reden citeer ik hier niet de bewezenverklaring van feit 3 en blijft bij de bespreking van het derde middel feit 3 buiten beschouwing.

5. ECLI:NL:HR:2022:466,

6. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland).

7. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,

8. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418,

9. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,

10. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,

11. Vgl. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418,

12. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 1, 2, 18 en 28 juni 2021 houdt een discussie in welke [betrokkene 2] door de verdediging wordt bedoeld. Dat is niet relevant voor de beoordeling van de onderhavige klacht.

13. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16.

14. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 (post-Keskin).

15. ECLI:NL:HR:2022:498.

16. Vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931, ECLI:NL:HR:2021:1930,

17. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 onder 43.

18. ECLI:NL:HR:2008:BD3662,

19. ECLI:NL:HR:2018:308.

20. Vgl. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1732 HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2226.

21. Daardoor gaat de door de steller van het middel gemaakte vergelijking met HR 6 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:308 en HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3662,

22. Opgemerkt zij dat in de laboratoriumrapporten die door het hof voor het bewijs zijn gebezigd (kennelijk) met drie cijfers achter het decimaalteken is gewerkt en dat het decimaal

23. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2021 blijkt dat hierna aan punt 67 nog is toegevoegd “(d)e verdediging verzoekt enkel om [getuige 1] te horen indien het hof zijn verklaring voor het bewijs zal gebruiken.” Dat is voor de beoordeling van dit middel niet relevant.

24. Vgl. o.a. HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:780,

25. Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,

26. Van Dorst 2018, a.w., p. 195.