ECLI:NL:PHR:2022:24

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02883

Zitting11 januari 2022

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 28 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag voor 1. meer subsidiair “medeplegen van voorbereidingshandelingen om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 5. “een reisdocument voorhanden hebben, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is” en “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument” en 7. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven. Verder heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en ten aanzien van een aantal andere in beslaggenomen voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen of de teruggave daarvan aan de verdachte dan wel rechthebbende gelast, een en ander als omschreven in het arrest.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Blijkens de daarvan opgemaakte akte partiële intrekking cassatie is het beroep – voor zover van belang voor de beoordeling van de hieronder besproken middelen – niet gericht tegen de vrijspraak van het aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en evenmin tegen de vrijspraak van de aan de verdachte onder 7 tenlastegelegde transacties L, N2, N3, U1, U2 en X. De intrekking van het cassatieberoep kan echter niet worden aanvaard voor zover deze betrekking heeft op het onder 7 tenlastegelegde feit, omdat de onderdelen van het onder 7 tenlastegelegde feit die in de akte worden uitgesloten van het beroep in cassatie, niet onderdelen van een samengestelde tenlastelegging betreffen waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,
NJ2018/59 m.nt. Mevis.^[1]

1.3.

Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel ziet op de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten. In het middel wordt geklaagd dat (a) het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of bij de beoordeling daarvan heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken en/of (b) (in verband daarmee) dat, niettegenstaande het feit dat de verdediging ten aanzien van getuige [getuige 1] geen effectief gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht als gewaarborgd in art. 6 lid 3 onder d EVRM, het hof bij de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 1] , waardoor de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed en/of (c) het hof het door de verdediging gedane verzoek tot oproeping als getuige a décharge [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 3 bewezenverklaard dat:

“1. Meer subsidiair

hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van
287kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer)
287kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of

- geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of

- (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne.

3. hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010 te Nederland en/of Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika, heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [getuige 4] en P [getuige 3] en [getuige 2] , welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van:

- vervoeren en verkopen van middelen van lijst I en/of II van de Opiumwet en

- voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en

- witwassen als bedoeld in artikel 420bis jo 420quater van het Wetboek van Strafrecht

welke deelneming bestond uit:

het (mede)plegen van die misdrijven en/of
het verschaffen van inlichtingen, middelen, gelden en/of documenten en/of het geven van aanwijzingen en/of opdrachten met betrekking tot de voorbereiding en/of uitvoering van die misdrijven en/of
het onderhouden van contacten en/of het houden van besprekingen en/of het geven en/of het ontvangen van opdrachten, inlichtingen, middelen, geld en/of documenten met/aan/van transporteurs, afnemers, tussenpersonen en/of verleners van hand- en spandiensten en/of anderen van en/of met betrekking tot die misdrijven en/of
het regelen van bestemmings- en/of verblijfadressen”

2.3.

Deze bewezenverklaringen steunen op de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar welke inhoud ik verwijs.

2.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde feit:

“
De rol van de verdachte bij het cocaïnetransport en wetenschap van de cocaïne in container [containernummer]

Op 17 november 2010 zijn vanaf het schip de " [naam] " in de haven van Durban, Zuid- Afrika, vier containers uitgeladen. Deze containers waren verscheept vanuit Paramaribo, Suriname en bestemd voor het bedrijf [A] , gevestigd te Pemba, Mozambique (BM 1 en 17) .

Blijkens de op 7 september 2010 afgegeven vrachtbrieven betrof de lading zakken rijst en was de eindbestemming van de containers Beira, Mozambique (BM 17) .

Na controle door de Zuid-Afrikaanse politie bleek dat in de container met nummer [containernummer] tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6). Een klein deel van de aangetroffen cocaïne is met het oog op een gecontroleerde aflevering terug gestopt tussen de rijstzakken in de container (BM 1). Op 19 november 2010 zijn de vier containers vanuit Durban per trein aangekomen in City Deep storage facility in Johannesburg.

Op 9 december 2010 werden de containers daarvandaan per vrachtwagen overgebracht naar een loods in Isando (adres: [a-straat 1] , Sebenza, Johannesburg ). Op het moment dat de container met nummer [containernummer] daar werd uitgeladen, heeft de politie ingegrepen. Onder de aanwezige personen bevonden zich [getuige 2] en [getuige 3] (BM 2).

Bij e-mailbericht van 20 oktober 2010 van de [betrokkene 2] van [B] , is ten aanzien van de hiervoor genoemde containers geprobeerd de op de Bill of Lading genoemde eindbestemming (Beira) te wijzigen (BM 14 en 15)

Op 1 juli 2010 heeft de verdachte in Durban een ontmoeting gehad met [getuige 2] (ook wel: [getuige 2] ) en op 2 juli 2010 met [getuige 3] (ook wel: [getuige 3] ) (BM 13).

Vanaf 27 september 2010 vindt er berichtenverkeer plaats tussen de verdachte en [getuige 4] enerzijds en de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer anderzijds. Blijkens deze berichten is er verwarring ontstaan of een bepaald e-mailbericht tweemaal is verzonden of dat er tweemaal een soortgelijk e-mailbericht is verzonden waarbij het eerste e-mailbericht op 2 tubs en het tweede e-mailbericht op 4 tubs betrekking had. Ook de medeverdachte [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] , hierna: [betrokkene 3] ) wordt in deze berichten genoemd (BM 8).

Op 29 september 2010 meldt [getuige 4] de verdachte telefonisch dat hij een dilemma heeft: De laatste plek waar men naartoe moet gaan, is een plaats die "P" heet, maar als 'laatste ding is "B" opgeschreven, waardoor [getuige 4] mannetje de boeking voor het vervolg niet kan doen. In dit verband meldt het door [getuige 4] gebruikte nummer per sms aan de verdachte dat het enige dat zij moeten zeggen is, dat de klant niet wil dat zij over de weg komt, omdat er gestolen wordt (BM 7).

Hetzelfde argument keert terug in het hierboven al genoemde e-mailbericht van [betrokkene 2] van [B] van 20 oktober 2010, waarin [betrokkene 2] tracht de bestemming van de containers te wijzigen (BM 14).

In een ander telefoongesprek tussen de verdachte en [getuige 4] op 29 september 2010 zegt [getuige 4] dat elk willekeurig reisbureau het kan wijzigen. De verdachte antwoordt hierop dat het enige dat ze daarvoor nodig hebben, de tickets zijn en laten we even kijken als we de papieren hebben.

Uit gesprekken en sms'jes tussen de verdachte en [getuige 4] in de eerste week van oktober 2010 volgt dat de verdachte in verband met het voorgaande contact met [betrokkene 3] heeft gehad, dat [betrokkene 3] de tickets zal regelen en dat [getuige 4] stelt dat de verdachte de ticket niet zelf hoeft mee te nemen, maar dat [betrokkene 3] maar iemand moet sturen. In berichten van 2 en 3 oktober 2010 wordt gemeld dat de medeverdachte [betrokkene 3] het ticket heeft (BM 7). In een bericht van 4 oktober 2010 wordt vanuit Zuid-Afrika aan de verdachte gevraagd of de desbetreffende persoon alle gegevens kent of dat hij alleen maar komt om de documenten te brengen. De verdachte antwoordt hierop dat deze persoon alleen de documenten komt brengen (BM 8) en uit berichten van 5 oktober 2010 tussen de verdachte en [getuige 4] en tussen de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer volgt dat "de vent van [betrokkene 3] " bij "V." is (BM 7).

Vanuit Zuid-Afrika wordt vervolgens op 5 oktober 2010 in berichten gemeld dat de persoon die de documenten komt brengen naar een hotel moet en dat men de spullen heeft ontvangen (BM 8).

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), een kennis van [betrokkene 3] , is op 5 oktober 2010 in Zuid-Afrika aangekomen. Op 5 oktober 2010 heeft er een ontmoeting plaatsgevonden in het [C] , in de wijk Fourways te Johannesburg tussen genoemde [betrokkene 4] en [getuige 2] .

Op 7 oktober 2010 heeft [getuige 2] een ontmoeting gehad met [getuige 3] , tijdens welke ontmoeting er documenten werden uitgewisseld (BM 13). Tijdens de doorzoeking in de hotelkamer van [getuige 3] op 10 december 2010 zijn documenten aangetroffen betreffende het transport van de containers (BM 2 en 3).

Op basis van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat de eindbestemming van de containers gewijzigd diende te worden, dat daar "tickets" voor nodig waren, dat [betrokkene 3] over die tickets kon beschikken en dat [betrokkene 3] (met medeweten van de verdachte en [getuige 4] ) ervoor zorgde dat [betrokkene 4] die tickets naar Zuid-Afrika bracht. Nu kennelijk voor het wijzigen van de eindbestemming de originele Bill of Lading was vereist, is het hof van oordeel dat met "tickets" of "documenten" in dit geval de Bill of Lading werd bedoeld.

In een in de woning van de verdachte aangetroffen BlackBerry zijn (delen van) gecodeerde e-mailberichten aangetroffen van en naar [getuige 4] van 8 en 9 december 2010 (BM 11).

Op 8 december 2010 wordt melding gemaakt van mogelijke problemen en op 9 december 2010 schrijft [getuige 4] aan de verdachte dat men "onze gast" gisteren wilde stoppen, maar dat we het gisteren hebben afgehandeld alsmede dat [getuige 4] "$$$$$" heeft uitgegeven om tot rust te komen c.q. dat het probleempje van de vorige dag geregeld is door
een drinkte geven en dat hij moet afwachten en geïnformeerd zal worden.

Op 9 december 2010 om 20:24 uur mailt [getuige 4] aan de verdachte dat " [getuige 2] " en de jongens daar zijn en twee van de drie hebben leeggehaald, maar niets kunnen vinden. De verdachte antwoordt vervolgens dat hij [betrokkene 3] (lees: [betrokkene 3] ) zal bellen. [getuige 4] reageert hierop dat ze alle vier de gasten moeten meenemen, dat hij denkt dat ze een fout hebben gemaakt en dat " [getuige 2] " in actie is (BM 11, 20 en 21).

Gelet op de inhoud van de hierboven genoemde telefoongesprekken, sms'jes en e-mailberichten, afgezet tegen:

1. de data waarop die gesprekken en berichten zijn gevoerd c.q. ontvangen en verzonden,

2. de ontmoetingen van de verdachte, [betrokkene 3] , [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] ,

3. de reis van [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika met documenten (volgens het hof: de Bill of Lading) en de ontmoeting daar tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] ,

4. de data waarop de containers in Durban en de doorgelaten containers later in City Deep en de loods in Isando arriveerden,

5. de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] bij het uitladen van de containers in de loods in Isando aanwezig waren,

6. de Bill of Lading waarop als eindbestemming Beira en als adres van de consignee Pemba staat vermeld,

7. het aantreffen van documenten betreffende het transport van de containers in de hotelkamer van [getuige 3] en

8. de e-mail van [B] over het wijzigen van de eindbestemming,

is het hof van oordeel dat voormelde, - verhullende - gesprekken en berichten betrekking hebben gehad op - kort gezegd - het vervoer van netto ongeveer 287 kilogram cocaïne van Suriname naar Zuid-Afrika en Mozambique. Aan het voorgaande doet niet af dat er ook berichtenverkeer heeft plaatsgevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport.

Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 subsidiair tenlastegelegde het volgende af.

Op basis van de bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24, genoemd in de bewijsmiddelenbijlage en in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte veelvuldig contact heeft gehad met [getuige 4] over de voorbereiding (onder andere over het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne), de voortgang en de levering van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. Ook heeft de verdachte ontmoetingen gehad met de medeverdachten [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika. Tevens heeft hij contact gehad met de medeverdachte [getuige 2] over diens ontmoeting met [betrokkene 4] . Deze ontmoeting tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] zag op de overdracht van documenten ten behoeve van het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne. Voorts heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de bij de verdachte en de medeverdachten aangetroffen BlackBerry's waarmee e-mails gecodeerd konden worden verzonden en ontvangen. Op deze BlackBerry's van de verdachte en de medeverdachten zijn berichten met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangetroffen. Verrichtingen en/of handelingen van significante aard ten aanzien van het transport, de levering of de opslag van de cocaïne heeft het hof echter niet kunnen vaststellen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte weliswaar een bijdrage heeft geleverd aan het transport, maar dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Er is geen sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van de verdachte aan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.

Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en zal de verdachte dan ook veroordelen voor het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.”

2.5.

De in het middel als (a) geformuleerde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of dat het hof bij de beoordeling “daarvan” heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken.

2.6.

De op 21 juli 2014 tijdig ingekomen appelmemorie houdt onder meer in dat de verdediging de hiervoor bedoelde personen als getuige wil horen. Daartoe wordt aangevoerd:

“6)
Teamleider Zuid-Afrika, [getuige 1], Detective Lieutenant Colonel bij de Zuid-Afrikaanse Politie (South African Police Services "SAPS"). Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg , gevestigd aan [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en feitelijk verblijf in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika. De verdediging wenst hem te horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor (de rol van) cliënt bij de aan hem tenlastegelegde feiten.

[...]

8) [getuige 2], geboren [geboortedatum] 1969, wonende te [b-straat 1] . [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en/of feitelijk verblijf in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is als verdachte in het Zuid-Afrikaanse onderzoek aangehouden en kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. De rechtbank overweegt dat cliënt contact heeft gehad in Zuid-Afrika met deze getuige. Hierover wenst de verdediging hem vragen te stellen.

9) [getuige 3], geboren [geboortedatum] , wonende te [c-straat 1] , [plaats] .

Toelichting:

Er is reeds eerder een poging gedaan in eerste aanleg om deze getuigen te (doen) horen. Op 24 mei 2012 hebben zij echter geen verklaring willen afleggen omdat zijzelf verdachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat zij verplicht zijn om te antwoorden indien de strafzaak in Zuid-Afrika definitief is geëindigd en de Nederlandse officier van justitie verklaart dat zij niet zullen worden vervolgd in Nederland. Thans wordt dat verzoek tot het horen van de medeverdachten hier aldus herhaald.

[…]

13) [getuige 4], geboren [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] , ook bekend onder de naam [getuige 4] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai met [getuige 4] . Voormelde getuige kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. Cliënt wenst voorts vragen te stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

14) [getuige 5], geboren [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai. Voormelde getuige kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. Cliënt wenst voorts vragen te stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

15) [getuige 6], geboren [geboortedatum] 1984 te [plaats] .

Toelichting:

2.7.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015 (een regiezitting) houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

De verzoeken tot het oproepen en, doen horen van:

- Observatieteamleider - [getuige 8] ;

- Teamleider Zuid Afrika - [getuige 1] ;

- [getuige 2] ;

- [getuige 3] ;

- [getuige 4] ;

- [getuige 5] ;

- [getuige 6] ;

- [getuige 9] ;

als getuigen zullen worden toegewezen.

Voornoemde getuigen zullen door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling in strafzaken bij dit hof worden gehoord.”

2.8.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 (wederom een regiezitting) blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft gepleit overeenkomstig zijn ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, welke onder meer het volgende inhouden:

“1. Op de vorige regiezitting d.d. 18 december 2015 heeft de verdediging om diverse getuigen verzocht en toegewezen gekregen. Er is sedert die datum weinig terechtgekomen van het daadwerkelijk horen van die getuigen.

2. Inmiddels zijn we bijna vijf jaar verder en kunnen we vaststellen dat van de 8 toegewezen getuigen enkel getuige [getuige 8] gedurende de afgelopen jaren in bijzijn van de verdediging is gehoord. Rest dus nog 7 door de verdediging te horen getuigen zoals die in het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2015 zijn toegewezen. […]

6. We kunnen vaststellen dat de betrokken instanties langs elkaar heen hebben gewerkt en dat ook de RHC – los van het sturen van een aantal rapellen – (te) weinig heeft gedaan om erop toe te zien dat de getuigen daadwerkelijk in bijzijn van de verdediging gehoord (zouden) worden.

[…]

Zuid-Afrika

9. Blijkens het pv van de RHC d.d. 17 april 2018 is gepoogd om de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] te (doen) horen via een rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika (Z-A). Dit zou dan moeten gebeuren zoals te doen gebruikelijk: hetzij via videoconferentie hetzij via de komst van de getuigen naar NL of via een rogatoire reis naar Z-A. Na diverse rapellen zou op 16 januari 2018 een laatste rappelbrief zijn verzonden vanuit het IRC aan de autoriteiten in Z-A. Hierop zou niets zijn vernomen.

10. Uit de stukken – en dan m.n. een affidavit van [getuige 1] – maak ik op en ik stel vast dat drie in dit onderzoek toegewezen getuigen in Zuid-Afrika gehoord konden en kunnen worden. [getuige 1] , [getuige 3] en [betrokkene 2] . [getuige 1] verklaart in de affidavit dat hij ook een verzoek daartoe reeds heeft ontvangen op – let wel – 26 juni 2017.
"Het verzoek werd aan mij doorgestuurd door het landelijk hoofdkantoor"aldus punt 22 van de affidavit zoals opgenomen in de weergave van het geding van 17 januari 2018.

[…]

16. Onduidelijk blijft (…) waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen zoals is beslist, via videoconferentie, door uitnodiging naar NL of via een rogatoire reis. We kunnen in ieder geval vaststellen dat geen van deze drie mogelijkheden van de grond is gekomen.

17. Bezwaarlijk kan toch worden volgehouden dat deze gang van zaken voldoende recht doet aan het belang van de verdediging om deze getuigen te kunnen ondervragen. De verdediging heeft geen vragen aan [getuige 1] kunnen stellen en dat wat op papier is gekomen, levert juist weer vragen op.

[…]

22. Het beeld dat bij de verdediging is ontstaan over het onderzoek in Zuid-Afrika en de verklaring van [getuige 1] wordt er niet beter op als we de opmerking van [getuige 1] lezen in de affidavit onder punt 20 inhoudende
vanwege de grote vertragingen tijdens de rechtshulpprocedure met de UAE en Canada en andere redenen werd de zaak in Zuid-Afrika ingetrokken. De casus werd afgesloten en bij Durban nationale politie Zuid-Afrika gearchiveerd.

23. Een vraag die dan opkomt is, als de zaak is ingetrokken, zijn de medeverdachten dus geen verdachten meer en maakt dit de weg vrij om ze als getuigen te horen. Wat voorts van (groot) belang kan zijn en relevant in het kader van de te voeren verdediging is de opmerking van [getuige 1] tussen neus en lippen door:
"en andere redenen".Een zaak waarin in een land een grote hoeveelheid verdovende middelen wordt aangetroffen wordt ingetrokken om andere redenen doch de vervolging van cliënt dat grotendeels is gebaseerd op dat onderzoek wordt wel doorgezet. Uiteraard is het van belang te weten wat die andere redenen dan zijn geweest en de reeds toegewezen getuige daarover te ondervragen.

24. Het maakt in ieder geval dat de verdediging bij voormelde stand van zaken belang had en heeft bij het horen van getuige [getuige 1] alsook van de toegewezen getuige [getuige 3] .

25. Ook omdat aan de getuigen [getuige 3] en [betrokkene 2] vragen zijn voorgelegd zoals volgt uit de weergave van de zitting in Zuid-Afrika
("p. 10: a set of questions was sent to them). De OvJ merkt immers op dat een aantal vragen naar hen zijn gestuurd. Welke vragen dat dan waren wordt niet duidelijk. Van belang is daarbij dat het hier gaat om toegewezen getuigen (in de zaak van cliënt: [getuige 3] ) die te traceren zijn en niet langer verdachten waren in het Zuid-Afrikaanse onderzoek en het dus maar de vraag is of zij zich konden beroepen op de bescherming van getuigen, zoals thans is gebeurd.

26. De opmerking van [getuige 1] over [getuige 2] lijkt kort door de bocht. Hij was onlangs vrijgelaten en kan niet worden opgespoord. Waarom dat niet zou kunnen vertelt het verhaal niet.

Dubai

27. Voor wat betreft het onderzoek in Dubai lijkt het er toch vooral op dat vanwege miscommunicatie tussen diverse afdelingen de zaak langer is blijven liggen dan nodig. Dat het voortvarend kan blijkt wel uit de gang van zaken na 1 maart 2018 zoals volgt uit het pv van bevindingen van de RHC.

28. Op twee momenten – 1 maart 2018 en 5 april 2018 – wordt benoemd dat het goed zou zijn te informeren naar de status van de getuigen en het onderzoek van de politie van Dubai. Op 13 maart 2018 wordt benadrukt dat de formulering van het RHV van groot belang is o.m. vanwege de strenge drugswetgeving i.c.m. de doodstraf. Dan gebeurt er iets opvallends, want ondanks dat er op 13 juni 2018 geen (officiële) reactie van de LO was ontvangen door het IRC, was het antwoord kennelijk wel zodanig dat het AIRS van mening was dat het RHV uitgestuurd kon worden. Vervolgens wordt genoteerd dat een aangepaste versie naar het IRC is verzonden op 30 juli 2018 die deze op 20 augustus 2019 (2018?) naar AIRS heeft verzonden. Dit brengt ons bij de vraag: hoezo kon het nu wel 'ineens' verstuurd worden, terwijl over die versie eerder uitdrukkelijk werd vermeld: het huidige RHV bevat het tegenovergestelde namelijk de mededeling dat de drugsfeiten mogelijk in de VAE zijn gepleegd. Met alle risico's van dien voor cliënt.

29. Het is een open einde. Aan AIRS zou zijn doorgegeven dat kopieën van paspoorten niet in het dossier zaten. Wat AIRS hiermee heeft gedaan is onbekend. Ervaringen uit het verleden (weliswaar IRC maar toch) bieden geen garantie voor de toekomst.

30. Op mijn emailbericht aan de griffier van de RHC d.d. 5 februari jl. ontving ik geen reactie. Helaas, want het standpunt van de RHC dat onaannemelijk is dat de getuigen in Dubai gehoord konden worden, werd voorafgegaan door de mededeling dat de autoriteiten in Dubai om een kopie van de paspoorten van de getuigen hebben gevraagd. Dergelijke kopieën zouden zich niet in het dossier bevinden, aldus het pv. Uit dat pv maak ik niet op of die constatering met Dubai is gedeeld (en zij dus nog in afwachting zijn van een antwoord). Overigens is mij niet duidelijk geworden waarom die kopieën zijn opgevraagd door Dubai en in hoeverre dit relevant is om die getuigen te kunnen horen. Wel is duidelijk dat het Nederlandse onderzoeksteam en de autoriteiten in Dubai informatie uit de onderliggende onderzoeken hebben uitgewisseld (zie het rechtshulpverzoek aan Dubai d.d. 9 maart 2011 en het verhoor van teamleider Van Til bij de RC). Ik acht het aannemelijk dat daar ook kopieën van paspoorten van de getuigen tussen zaten of gegevens van die paspoorten. Dit baseer ik op het
Verslag Operatie Shark(het onderzoek in Dubai; zie de bijlage) dat in het dossier Darling is gevoegd. In dat verslag staan de volledige namen van [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 4] met hun nationaliteit en hun paspoortnummers.

Ik heb deze informatie nog met de RHC gedeeld doch geen reactie meer gehad.

31. Naar mening van de verdediging is niet al datgene gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buiteland te (doen) horen. De onderbouwing van de RHC om deze getuigen (verder) niet te horen is onvoldoende om te kunnen oordelen dat hiermee voldoende recht is gedaan aan het belang van de verdediging om de getuigen te horen ex artikel 6 EVRM. Zoals is overwogen in HR 4 juli 2017, ECU:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440:

[…]

32. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van deze verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

33. Als ik kijk naar de verklaring zoals die volgt uit de vertaling van Verslag Operatie Shark van getuige [getuige 4] :

Toen hij is gevraagd over de cocaïne zending die in beslag genomen in Zuid-Afrika heeft hij bevestigd dat de zending is beheerd door een Nederlandse meneer genaamd (ANDI), via zijn relatie met drugshandelaren in Suriname, aangegeven dat hij bezit 15% van de drugs en hij heeft betaald door Hawaï in Nederland geleverd door een van zijn adjudanten naar een onbekende persoon heeft door een geheime code en dat (5000) US $ per kilo, en verklaarde dat de rest van het bedrag dat 85% is voor de genoemde (ANDI) en gedeeld door twee broers, de vierde ( [betrokkene 5] ) en zijn broer werden gearresteerd in Nederland en is vernoemd ( [betrokkene 3] ) met 25%, en zei dat de prijs van de hoeveelheid na de komst in Zuid-Afrika wordt geschat op (20) duizend dollar, en de kosten van clearing de zending in Zuid-Afrika over de (400) duizend dollar werd betaald aan een van de personen in de onderneming tot goedkeuring, en na aftrek van alle Deze kosten woord de waarde van de winst per kilogram ongeveer 13 duizend dollar. Er werd enkele foto's van de drie aangehouden personen in Zuid-Afrika gepresenteerd en de genoemde ( [getuige 3] ) moest de zending lossen, opslag en verkopen in ruil voor het ontvangen van (2000) dollar, inclusief de kosten die de goedkeuring, en de genoemden ( [betrokkene 2] ) en ( [getuige 2] ) zijn door [getuige 3] in dienst genomen voor de uitvoering van de ontlading. Er woord hem gevraagd over personen die gearresteerd in Nederland gemeld dat een bepaalde ( [verdachte] ) en alias (mijn zoon) zei dat niets te maken met de zending cocaïne die in beslag genomen en dat zijn rol is beperkt tot in het proces van levering en ontvangst van het geld in Nederland te helpen in ruil voor (1 %) van het totale bedrag verschilt in sommige gevallen, is dit percentage afhankelijk van het bedrag. Hij zei dat de genoemde ( [betrokkene 3] ) bezit een hoeveelheid van de cocaïne die in beslag genomen, zoals hierboven beschreven, maar betreft ( [betrokkene 6] ) hé heeft ontkend om hem te kennen. Toen is hé gevraagd over de Black Berry, hé zei dat werd gekocht in Canada door een vriend van hem en die woord gebruikte allen voor e-mails door bepaalde gecodeerde websites en toen hij wist over de arrestatie van zijn vrienden in NL hij heeft de black Berry vernietigde en weggegooide in Kuala Lumpur en voegde eraan toe dat alles met betrekking tot het witwassen en de overmakingen in verband met verdachte handelingen opgenomen in de boeken in zijn bezit in zijn huis.

34. Hem wordt gevraagd naar de vermeende rol van cliënt en bevestigd wordt dat cliënt niets met de lading cocaïne van doen heeft. Er wordt wel gedetailleerd over de rol van anderen verklaard, doch cliënt heeft daar geen rol in gehad. Als ik dat lees, is het van belang om deze getuige daarover te kunnen ondervragen. Over deze verklaring die toch op het punt van de container coke als ontlastend voor cliënt heeft te gelden.

35. Het belang om de toegewezen getuigen te kunnen ondervragen is gelegen in het recht van cliënt op een eerlijk proces. De getuigen kunnen ontlastend verklaren over de vermeend rol van cliënt met betrekking tot de container coke (een rol die er namelijk niet was noch is geweest) en gelden aldus als getuigen wiens verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van het verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de door de rechter uit hoofde van art. 348-350 Sv te nemen beslissingen.

36. Er resten wat mij betreft dan ook twee opties: ofwel er dient nogmaals gepoogd te worden de reeds toegewezen getuigen te horen alvorens deze zaak inhoudelijk behandeld kan gaan worden ofwel de getuigen worden afgewezen, met dien verstande dat deze afwijzing onvoldoende recht doet aan het belang op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM, omdat de verdediging ten aanzien van de toegewezen getuigen geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid heeft gehad, terwijl er naar mening van de verdediging geen goede redenen zijn voor het zijn uitgebleven van die ondervragingsgelegenheid. Waarom is [getuige 1] wel gehoord maar niet gehoord in bijzijn van de verdediging? Zijn verklaringen zijn overgenomen door de rechtbank onder BM 5 en 6. Indirect is hij ook betrokken geweest bij BM 8, 9 en 10.

37. Voeg daarbij dat de suggestie uit BM 11 is als zou aan cliënt zijn gevraagd informatie door te geven. Van belang daarbij is dat in het overzicht van BM op pp. 11/12 door een NN-iemand met een Brits accent (met nummer +971 dus vanuit de VAE/Dubai) aan een nummer dat het OM aan cliënt koppelt doorgeeft met een dilemma te zitten eind september 2010 met een coffee-kerel aan de ene kant en zijn mannetje (die van NN) die de boeking voor het vervolg niet kan doen. Iemand met de bijnaam Fat man zou tegen NN aan zitten te jammeren. NN kan echter geen verbinding met hem krijgen, het lukt niet, en dan wordt gevraagd hem te bellen en iets aan hem uit te leggen. En verder op p. 14: NN zegt dat het hem spijt dat hij het hem laat afhandelen.

38. Als ik de hypothese volg van het OM en iemand, [getuige 4] , voert dit gesprek met cliënt dan lijkt het er eerder op dat cliënt enkel als doorgeefluik fungeert omdat een ander met een dilemma zit en iemand probeert te bereiken, hetgeen kennelijk niet lukt en hij daarom via een omweg vraagt: wellicht kun jij mij helpen. Dan lijkt het mij relevant om die persoon hierover te ondervragen, indachtig het standpunt van mijn cliënt dat hij geen rol of betrokkenheid heeft gehad bij die container.

39. Bij voormelde stand van zaken verzoekt de verdediging u de zaak wederom naar de RHC te verwijzen teneinde de eerder toegewezen getuigen te (doen) horen.”

2.9.

Het proces-verbaal van de regiezitting in hoger beroep van 11 juni 2020 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

Ik beschik niet over recente adressen van de getuigen die niet zijn gehoord.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

De getuigen [getuige 4] en [getuige 2] spreek ik zelden tot nooit. Af en toe hoor ik via via iets over ze. Ik weet niet hoe ik aan hun adressen zou moeten komen. Ik weet dat ze de laatste vijf jaar in een proces in Dubai zaten. [getuige 4] zie en spreek ik niet, ook niet over de telefoon. Ik heb ook geen telefoonnummer van hem. Ik weet dat [getuige 2] in België in detentie zat, maar ik weet niet of dat nu nog zo is. Ik heb dat jaren geleden gehoord en ik heb geen recente informatie.

De voorzitter deelt mede dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris blijkt dat [getuige 4] op enig moment wel is getraceerd en dat [getuige 2] niet is getraceerd.

De advocaat-generaal voert in reactie op de toelichting van de raadsman het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren.

De raadsman is van mening dat de belangen van de verdachte zijn geschaad door het niet horen van de getuigen. Die belangen zijn er, dat is geen punt van discussie. Uw hof heeft het horen van de getuigen bevolen, de raadsheer-commissaris heeft dat ook geprobeerd. Er zijn rechtshulpverzoeken gestuurd naar de betreffende landen. Aan die verzoeken is ook gevolg gegeven. Deze verzoeken hebben echter niet het door de verdediging gewenste gevolg gehad. Het Openbaar Ministerie had ook graag gezien dat de getuigen wel waren gehoord. Maar ik ben van mening dat de raadsheer-commissaris er alles aan heeft gedaan om het te doen slagen. Als nog een keer geprobeerd moet worden om de getuigen te doen horen acht ik het niet aannemelijk dat dat binnen een aanvaardbare termijn zal gebeuren. Er is geen recente informatie beschikbaar over adressen en de samenwerking met Dubai is overigens moeizaam. De verschillende belangen moeten worden afgewogen en ik ben van mening dat de zaak moet worden afgedaan. De behandeling van de zaak in hoger beroep duurt al vijf jaar. De verzoeken om de getuigen opnieuw te doen horen moeten dan ook worden afgewezen. Eventuele consequenties hiervan zullen op de inhoudelijke behandeling aan de orde moeten komen.

[…]

De raadsman voert in reactie hierop het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren:

[getuige 1] kan getraceerd worden en kan in bijzijn van de verdediging worden gehoord. De andere getuigen kunnen ook worden getraceerd. Ik blijf van mening dat er onvoldoende is geprobeerd om de getuigen te doen horen. Op deze manier blijft er een open einde bestaan.

[…]

Het hof is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de opnieuw verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De pogingen die daartoe door de raadsheer-commissaris zijn ondernomen acht het hof voldoende. Dat het niet is gelukt is frustrerend voor de verdediging. Maar door de verdediging zijn thans ook geen aanknopingspunten aangereikt om de getuigen te kunnen traceren. Het verzoek om de getuigen opnieuw te doen horen wordt dan ook afgewezen.”

2.10.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2021 blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft gepleit overeenkomstig zijn ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, welke onder meer het volgende inhouden:

“3. En wat is er de afgelopen jaren gebeurd in zijn strafzaak? Helaas moeten wij concluderen dat er vrijwel niets van die toegewezen onderzoekshandelingen terecht is gekomen. Enkel [getuige 8] is bij de RHC gehoord, terwijl belangrijkere getuigen, medeverdachten, [getuige 1] niet zijn gehoord. Op de vorige zitting d.d. 11 juni 2020 heb ik reeds herhaald dat en waarom de eerder toegewezen getuigen gehoord moeten worden. De AG gaf toen aan:
"Eventuele consequenties hiervan zullen op de inhoudelijke behandeling aan de orde moeten komen."De AG heeft gister niets over eventuele consequenties gezegd. De verdediging persisteert echter ook vandaag bij het horen van die getuigen. Met uw goedvinden volsta ik thans voor wat betreft die getuigen door te verwijzen naar mijn appelschriftuur en hetgeen ik op de regiezitting in 2015 naar voren heb gebracht, hetgeen als hier herhaald en ingelast beschouwd dient te worden.^[2]

[…]

8. De verdediging wordt door het niet kunnen horen van die getuigen aanzienlijk in de verdediging beperkt. Dat is onbevredigend maar wordt dat nog meer als we kunnen vaststellen dat het OM alle registers heeft kunnen opentrekken en heeft opengetrokken samen met de Zuid-Afrikaanse autoriteiten en de autoriteiten in Dubai om dit onderzoek vorm te geven. Ik mag wel zeggen dat er een gigantisch onderzoek op poten is gezet. Onderzoeksbevindingen zijn gedeeld, op grote schaal zijn bevoegdheden gebruikt en ingezet, verbalisanten zijn bij elkaar op bezoek gegaan, kortom: kosten noch moeite zijn gespaard.

9. Tegen die achtergrond is het opmerkelijk te moeten constateren dat het OM vrij weinig zin had in al die verzoeken van de verdediging ter zake de getuigen. De rechtbank idem dito. Het enkele gegeven dat de verdediging met veel moeite uiteindelijk slechts aan één getuige inhoudelijke vragen heeft kunnen stellen, in een zaak van om en nabij de 50 ordners, waarin de opsporende autoriteiten zo ongeveer de hele wereld zijn overgevlogen en van alle kanten zijn voorzien van informatie, is wat mij betreft illustratief om aan te tonen hoe scheef de verhoudingen lagen en liggen (alsof er sprake zou zijn van zogenaamde equality of arms indachtig ook art. 6 EVRM). Ik heb nimmer een dossier meegemaakt waarin het OM/politie zo uitvoerig en op het eerste gezicht onuitputtelijk onderzoek heeft (mogen) verricht(en) en de verdediging zo het nakijken had, zo van: dit is het dossier, dit is onze visie en daar zult u het mee moeten doen.

10. En als wij dan in hoger beroep in zoverre ons gelijk krijgen dat er inderdaad toch echt wel een belang is om getuigen te horen, zegt het OM: het komt zo goed als voor jullie eigen rekening en risico dat de zaak zo lang loopt. Daar stel ik tegenover: als het OM en de rechtbank iets meer oog hadden gehad voor art. 6 EVRM had deze zaak wellicht sneller zittingsrijp kunnen zijn. Uw hof heeft in hoger beroep – maar liefst 5 jaar na de aanhouding van cliënt – een groot deel van de getuigen alsnog toegewezen doch daarvan is dus, zoals gezegd, vrijwel niets terechtgekomen. De aanpak van de RHC, mogelijk ingegeven door de diverse afdelingen die langs elkaar heen werkten, is naar mening van de verdediging alles behalve voortvarend geweest. Ja, er zijn brieven naar Dubai gestuurd waarvan werd gesteld dat de inhoud van bepaalde verzoeken wellicht aangepast moest worden richting Dubai vanwege de strenge drugswetgeving en het bestaan van de doodstraf. Dit zag op de mededeling dat de drugsfeiten mogelijk in de VAE (Emiraten) zijn gepleegd. Cliënt schrok hiervan want door dat verzoek in die vorm naar Dubai te versturen, wordt er in dat geval feitelijk met zijn leven gespeeld en levert dat een flagrante schending op van de rechtsbescherming die ook cliënt toekomt. Die onzekerheid is ook niet weggenomen. Het verzoek is verzonden, er is een reactie gekomen vanuit Dubai ter zake het verzoek om paspoortgegevens en uiteindelijk is het verzoek om daar getuigen te horen een stille dood gestorven. Bezwaarlijk kan voor de getuigen in Dubai worden gesteld dat al het redelijke is gedaan om die getuigen te horen, gelet op de bevindingen van de RHC en mijn email n.a.v. die bevindingen waar dan geen reactie op is gekomen.

11. Gelet op het zwaarwegende belang in zowel ontlastende als in belastende zin is het voor de verdediging, voor cliënt onbegrijpelijk dat die getuigen niet zijn gehoord in aanwezigheid van de verdediging.

[…]

17. Bovendien valt op dat de overige getuigen in Z-A niet gehoord konden worden omdat zij zich op hun zwijgrecht zouden beroepen, doch [getuige 1] verklaart dat de zaken in Z-A gesloten zijn en er geen vervolging plaatsheeft. Het is moeilijk aan cliënt uit te leggen dat in Zuid-Afrika de zaak (kennelijk) is ingetrokken en het instellen van vervolging vooralsnog geen optie is (zie verklaring [getuige 1] d.d. 16 januari 2018). Dan is het toch minstgenomen van belang na te gaan of dit gevolgen heeft voor de mogelijkheid om deze getuigen te horen, nu deze te traceren zijn? Er is aldus onvoldoende zicht op wat zich in Z-A heeft voorgedaan, er bestaan vragen, niemand wordt daar vervolgd maar het zwaartepunt van de bewijsvoering in de zaak tegen cliënt ligt wel in dat Zuid-Afrikaanse onderzoek?

18. Wij kunnen evenmin de ogen sluiten voor wat in Dubai is gebeurd. Bijv. de verklaring die in het onderzoek Shark is afgelegd door medeverdachte [getuige 4] waaruit kan worden opgemaakt dat hij redelijk gedetailleerd verklaart over de rol van anderen, hetgeen ook overeen lijkt te komen met onderzoeksbevindingen, doch waarin tevens wordt bevestigd dat cliënt geen rol heeft bij die container coke. Voorts verklaart hij over 16 ton hasjiesj die hij de laatste jaren naar Mozambique/Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland heeft laten smokkelen via ene [betrokkene 7] . Het is een verklaring die mogelijk met behulp van foltering tot stand is gekomen. Dat is het gevaar op het moment dat Nederland een onderzoek draait met een land waar men het niet zo nauw neemt met de mensenrechten. Of deze verklaring daarmee ook niet klopt kan ik niet zeggen, maar het gemak waarmee het OM stelt: ach, we gebruiken het niet voor het bewijs dus hoeven dat verder niet te onderzoeken, doet geenszins recht aan het belang van cliënt om iets tegenover die vermeende verdenking te kunnen plaatsen. Want stel dat die verklaring klopt: het is dan een verklaring van een medeverdachte die vanuit zijn hoedanigheid ook daarover kan verklaren en dan is dat ontlastend voor de vermeende rol van cliënt. Daar kunnen wij onze ogen dan niet voor sluiten.”

2.11.

Het hof heeft met betrekking tot het horen van de getuigen in het eindarrest overwogen, voor zover van belang:

“In de onderhavige procedure is tijdens de regiezitting van 18 december 2015 door het hof beslist dat een achttal getuigen diende te worden gehoord. Dit betrof de volgende getuigen:

- Observatieteamleider - [getuige 8] (hierna: [getuige 8] );

- Teamleider Zuid-Afrika, [getuige 1] (hierna: [getuige 1] );.

- [getuige 2] (hierna: [getuige 2] );

- [getuige 3] (hierna: [getuige 3] );.

- [getuige 4] (hierna: [getuige 4] );

- [getuige 5] (hierna: [getuige 5] );

- [getuige 6] (hierna: [getuige 6] );

- [getuige 9] (hierna: [getuige 9] ).

De getuige [getuige 8] is op 30 augustus 2016 in het bijzijn van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris. De getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] bevonden zich in Zuid-Afrika. In eerste aanleg is door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika gemaakt voor het horen van onder andere de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en hierbij beriepen de getuigen zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht. In hoger beroep zijn de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] niet in het bijzijn van de verdediging gehoord. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van het uitgestuurde rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van 17 april 2018 opgemaakt.

Uit dit proces-verbaal volgt dat op 17 januari 2018 een zitting bij de rechtbank te Johannesburg, Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden. Aangehecht aan het proces-verbaal is een transcriptie van hetgeen tijdens deze zitting is gezegd. Tijdens deze zitting waren aanwezig de getuige [getuige 1] , de getuige [getuige 3] en diens advocaat. Op deze zitting is een verklaring van de getuige [getuige 1] , opgesteld op 16 januari 2018, voorgelezen door de officier van justitie. Deze verklaring is aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te Johannesburg. Uit de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt dat de getuige [getuige 2] onlangs was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was. Voorts is op deze zitting door de advocaat van de getuige [getuige 3] betoogd dat aan hem een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken. Door de officier van justitie is ter zitting bevestigd dat aan de getuige een zwijgrecht toekwam en vervolgens heeft de rechtbank besloten dat gelet op deze omstandigheid en de aankondiging dat de getuige inhoudelijk geen verklaring zou afleggen, de zaak als gesloten te beschouwen. De getuige [getuige 3] heeft aldus geen verklaring afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Hierop heeft de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten beschouwd en terug gezonden aan de Nederlandse autoriteiten.

De getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] bevonden zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE). Ten aanzien van deze drie getuigen en de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek is door de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevinden van 12 december 2019 opgemaakt. Hierin wordt vermeld dat het rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC). Nadat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (hierna: AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, heeft het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek ontvangen. Ondanks diverse herinneringen vanuit de raadsheer-commissaris aan het IRC heeft de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek vervolgens tot eind januari 2018 stilgelegen. Vervolgens is het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC aangeboden en is dit uiteindelijk na inhoudelijke opmerkingen vanuit de AIRS op 20 augustus 2018 ingezonden aan het IRC. Op 20 februari 2019 liet het IRC weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Vervolgens ontving de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen. Hierop is door de raadsheer-commissaris gemeld aan het AIRS dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden.

[…]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij pleidooi bepleit dat zij ten aanzien van voornoemde getuigen met uitzondering van [getuige 8] , geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad hen te ondervragen. Namens de verdachte is ter terechtzitting gepersisteerd bij het horen van deze getuigen.

[…]

Ten aanzien van de resterende getuigen wier verhoor eerder was toegewezen, overweegt het hof als volgt.^[3]De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan de VAE een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaruit volgt dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord. Eerder had ook de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes getracht dezelfde getuigen te horen. Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuigen nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] thans af. Het is niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord.

Ditzelfde geldt voor de getuigen die zich in Zuid-Afrika bevinden ( [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ). Het rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen is op 20 september 2016 verzonden door de raadsheer-commissaris. Ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, heeft de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen. Nog daargelaten dat de getuige [getuige 2] niet traceerbaar is en de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, acht het hof het niet aannemelijk dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord. Ook dit herhaalde verzoek tot het horen van deze getuigen wordt aldus afgewezen.”

2.12.

Ik stel het volgende juridische kader voorop.

De rechter kan op grond van het via art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke art. 288 lid 1 onder a Sv afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. In de Nederlandse context kan worden gedacht aan getuigen zonder bekende woon- of verblijfplaats of een getuige die met onbekende bestemming het land heeft verlaten.^[4]Het niet verschijnen van de getuige moet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaan voordat de rechter het verzoek kan afwijzen.^[5]In de literatuur wordt opgemerkt dat er concrete aanknopingspunten dienen te zijn op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.^[6]De rechter dient in zijn afweging te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling tot dat moment, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissingen. Tot slot dient deze beslissing te worden gemotiveerd.^[7]

Het enkele feit dat een getuige zich in het buitenland bevindt, rechtvaardigt de afwijzing van een getuigenverzoek niet. Ook in die situatie moet de overheid zich actief inspannen om de verdachte in staat te stellen de getuige te ondervragen.^[8]Van belang kan zijn of Nederland met het betreffende land een rechtshulpverdrag heeft gesloten.^[9]

2.13.

Terug naar de onderhavige zaak. Het bij appelschriftuur van 21 juli 2014 gedane, op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen te horen, behelst in eerste instantie een verzoek/opgave als bedoeld in art. 410 lid 3 jo art. 263 lid 2 Sv en is uiteindelijk een verzoek als bedoeld in art. 415 lid 1 Sv jo art. 287 lid 3 onder a Sv. Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015 toegewezen maar uiteindelijk alsnog – ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 alsmede in het bestreden arrest – afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen verschijnen in de zin van art. 288 lid 1 onder a Sv. Daarmee heeft het hof gezien art. 418 lid 1 Sv op zichzelf de juiste maatstaf aangelegd.

2.14.

De klacht in het cassatiemiddel onder a over het oordeel van het hof dat zes eerder toegewezen getuigen niet binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord, wordt in de schriftuur uitgewerkt in drie deelklachten.

2.15.

In de toelichting op het middel wordt
met betrekking tot de in Zuid-Afrika gesitueerde getuigen ( [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] )in het bijzonder betoogd dat uit de overwegingen in het tussenarrest (de steller van het middel doelt kennelijk op de in het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 juni 2020 opgenomen beslissing van het hof, PF) en de overwegingen in het eindarrest van 28 juni 2021 slechts kan volgen dat, ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde “dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen”. Niet kan blijken wat de reden is geweest waarom aan dat verzoek niet tegemoet werd gekomen en/of dat als een geldige reden zou kunnen worden beschouwd en/of de RHC op enig moment heeft nagevraagd waarom aan de uitvoering van de opdracht van het gerechtshof geen gevolg kon worden gegeven. Na ontvangst van de uitvoeringsstukken is kennelijk ook geen nieuwe poging ondernomen. Behalve ten aanzien van de getuige [getuige 2] is niet vastgesteld dat de getuigen onbereikbaar zouden zijn of niet (meer) gevonden zouden kunnen worden. Het feit dat de getuige [getuige 3] heeft aangekondigd zich op zijn zwijgrecht te zullen beroepen, vormt geen valide reden om aan te nemen dat hij na oproeping niet zal verschijnen. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de getuige [getuige 1] . Hij is, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, een overheidsfunctionaris. Daarmee kan hij worden verondersteld traceerbaar te zijn en zal niet licht kunnen worden geconcludeerd dat hij, na daartoe door een rechter te zijn opgeroepen, niet zal verschijnen. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen de conclusie dat onaannemelijk is dat de getuigen (binnen afzienbare termijn) alsnog gehoord kunnen worden dan ook niet dragen en meer in het bijzonder niet, gelet op wat in dat verband door de verdediging op de zitting van 11 juni 2020 met betrekking tot deze getuigenverhoren en de door de RHC aangedragen redenen is aangevoerd. Daar is betoogd dat met name uit een affidavit van getuige [getuige 1] kan worden afgeleid dat de drie getuigen konden en kunnen worden gehoord en dat het uit Nederland afkomstige verzoek ook was ontvangen door [getuige 1] doordat het aan hem was doorgestuurd. Gelet op het verhandelde ter zitting in Zuid-Afrika op 17 januari 2018, waarvan een proces-verbaal is gestuurd, is bovendien geen duidelijkheid gegeven waarom aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten geen gevolg is gegeven (pleitnota p. 4). De verdediging wijst er daarnaast op dat wat er in die affidavit door [getuige 1] wordt geschreven met betrekking tot het onderzoek in de onderhavige zaak, nieuwe vragen oproept.

2.16.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 en 2 juni 2021 is over
de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2]kort gezegd het volgende aangevoerd. [getuige 1] is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika, hij is “detective lieutenant colonel” bij de Zuid-Afrikaanse Politie. Op 17 januari 2018 heeft een zitting plaatsgehad in Zuid-Afrika waarbij [getuige 1] en [getuige 3] vragen zijn voorgelegd. Uit het aldaar opgestelde affidavit van [getuige 1] blijkt dat hij een verzoek om hem te horen, dat aan hem werd doorgestuurd door het landelijk hoofdkantoor, reeds had ontvangen op 26 juni 2017. Daaruit volgt dat [getuige 1] en [getuige 3] wel traceerbaar waren. Onduidelijk blijft waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen zoals is beslist (via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis.) De getuigen konden in Zuid-Afrika niet gehoord worden omdat zij zich op hun zwijgrecht zouden beroepen, maar [getuige 1] verklaart dat de zaken in Zuid-Afrika gesloten zijn en er geen vervolging plaatsheeft. Het is moeilijk aan de verdachte uit te leggen dat in Zuid-Afrika de zaak (kennelijk) is ingetrokken en dat het instellen van vervolging vooralsnog geen optie is. Dan is het van belang om na te gaan of dit gevolgen heeft voor de mogelijkheid om deze getuigen te horen, nu deze immers te traceren zijn. De opmerking van [getuige 1] in het affidavit over [getuige 2] “ [getuige 2] was onlangs vrijgelaten en kan niet worden opgespoord” lijkt kort door de bocht; waarom dat niet zou kunnen vertelt het verhaal niet. Er is aldus onvoldoende zicht op wat zich in Zuid-Afrika heeft voorgedaan, er bestaan vragen, niemand wordt daar vervolgd maar het zwaartepunt van de bewijsvoering in de zaak tegen de verdachte ligt wel in dat Zuid-Afrikaanse onderzoek. De verdediging concludeert dat niet al datgene is gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buitenland te (doen) horen.

2.17.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de ‘opnieuw’ verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De pogingen die daartoe door de raadsheer-commissaris zijn ondernomen acht het hof voldoende. Dat het niet is gelukt acht het hof weliswaar frustrerend voor de verdediging, maar het hof constateert ook dat door de verdediging geen aanknopingspunten zijn aangereikt om de getuigen te kunnen traceren. Het verzoek om de getuigen ‘opnieuw’ te doen horen wijst het hof dan ook af. Het hof heeft in het arrest over
de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2]overwogen

- dat in eerste aanleg door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika is gemaakt voor het horen van onder andere de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en de getuigen hebben zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht beroepen;

- dat in hoger beroep op 18 december 2015 door het hof is bepaald dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] dienen te worden gehoord en dat de zaak daartoe wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris;

- dat de raadsheer-commissaris het rechtshulpverzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] op 20 september heeft 2016 verzonden;

- dat de raadsheer-commissaris ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen;

- dat uit het door de raadsheer-commissaris opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2018 blijkt dat op 17 januari 2018 bij de rechtbank in Johannesburg een zitting heeft plaatsgevonden.

- dat op deze zitting de getuige [getuige 1] en de getuige [getuige 3] met diens advocaat aanwezig waren;

- dat op deze zitting een schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] , opgesteld op 16 januari 2018, is voorgelezen door de officier van justitie;

- dat uit deze schriftelijke verklaring blijkt dat de getuige [getuige 2] kort daarvoor was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was;

- dat op de zitting door de advocaat van de getuige [getuige 3] is betoogd dat aan [getuige 3] een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken en dat dit door de officier van justitie op die zitting is bevestigd;

- dat de rechtbank gelet op dit alles de zaak als gesloten heeft aangemerkt;

- dat ook de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten heeft beschouwd en heeft teruggezonden aan de Nederlandse autoriteiten.

Het hof wijst het herhaalde verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] af. Het hof oordeelt dat nog daargelaten dat de getuige [getuige 2] niet traceerbaar is en de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, het hof het niet aannemelijk acht
dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord.

2.18.

Ten aanzien van de getuige [getuige 2] is het oordeel van het hof mijns inziens toereikend gemotiveerd, omdat [getuige 1] heeft verklaard dat [getuige 2] na zijn vrijlating niet traceerbaar was. Dat ligt anders ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] .

Uit de aanvulling op het bestreden arrest blijkt dat het hof als bewijsmiddel 1 en 2 heeft gebezigd een geschrift, opgemaakt door [getuige 1] , zijnde “a Detective Lieutenant Colonel in the South African Police Services (SAPS) and attached to the Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg”. Het hof heeft derhalve vastgesteld dat de getuige [getuige 1] een politieagent is in Zuid-Afrika. De steller van het middel merkt terecht op dat [getuige 1] daarmee kan worden verondersteld traceerbaar te zijn en dat het onaannemelijk is dat [getuige 1] , na daartoe door een rechter te zijn opgeroepen, niet zal verschijnen. Bovendien heeft het hof vastgesteld dat [getuige 1] op 16 januari 2018 een schriftelijke verklaring heeft opgesteld en een dag daarna is verschenen op een zitting in de rechtbank in Zuid-Afrika. Gelet daarop is het oordeel van het hof
“dat het niet aannemelijk [is] dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord”onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. De enkele vaststelling dat de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde “dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen” is daartoe ontoereikend. Bovendien is het hof niet ingegaan op het betoog van de verdediging dat [getuige 1] reeds op 26 juni 2017 een verzoek om hem te horen had ontvangen van het landelijk hoofdkantoor en dat onduidelijk is waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis.

Wat betreft de getuige [getuige 3] heeft het hof overwogen dat de getuige [getuige 3] noch op 24 mei 2012 noch op 17 januari 2018 een verklaring heeft afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Het hof heeft geconcludeerd dat
“nog daargelaten dat […] de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, […] het hof het niet aannemelijk [acht] dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord”.Dit oordeel is, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, reeds ontoereikend gemotiveerd nu de omstandigheid dat de getuige [getuige 3] heeft aangekondigd zich op zijn verschoningsrecht te zullen beroepen, geen valide reden is om aan te nemen dat hij na oproeping niet zal verschijnen. Bovendien heeft het hof niet gemotiveerd waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis en heeft het hof geen concrete aanknopingspunten vermeld op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuigen niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen.

2.19.

Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.

2.20.

In de toelichting op het middel wordt
met betrekking tot de in Dubai gesitueerde getuigen ( [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] )betoogd dat het er op lijkt dat vooral vanwege miscommunicatie tussen diverse afdelingen de zaak langer is blijven liggen dan nodig en dat het na het verzoek van de autoriteiten uit Dubai om een kopie van de paspoorten van de getuigen te verschaffen, van Nederlandse zijde stil is gebleven. Omdat de reden daarvoor onduidelijk is en de raadsman gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom ervan kan worden uitgegaan dat er zich kopieën van paspoorten van getuigen in het dossier bevinden en hij die informatie zonder dat daarop is gereageerd ook heeft gedeeld met de raadsheer-commissaris, is bij dit rechtshulpverzoek sprake van een ‘open einde’. Misschien, aldus de raadsman, zitten de autoriteiten in Dubai nog steeds op die kopieën van die paspoorten te wachten. Ook hier geldt dat de door het hof genoemde omstandigheden de conclusie dat niet aannemelijk is dat de getuigen (binnen afzienbare termijn) alsnog kunnen worden gehoord, niet kunnen dragen, meer in het bijzonder niet gelet op wat in dat verband door de verdediging met betrekking tot deze getuigenverhoren en de door de raadsheer-commissaris aangedragen redenen is aangevoerd: de autoriteiten in Dubai hebben immers niet aangegeven dat de getuigen waarom is verzocht niet kunnen worden gevonden en ook geen melding gemaakt van andere omstandigheden die aan een succesvol (rogatoir) verhoor in aanwezigheid van de verdediging in de weg staan.

2.21.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 en 2 juni 2021 is over
de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6]bovendien nog aangevoerd dat het Nederlandse onderzoeksteam en de autoriteiten in Dubai informatie uit de onderliggende onderzoeken hebben uitgewisseld. Het is op grond van het Verslag Operatie Shark (het onderzoek in Dubai) aannemelijk dat daarbij ook kopieën van paspoorten van de getuigen zaten of gegevens van die paspoorten. In dat verslag staan namelijk de volledige namen van [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 4] met hun nationaliteit en hun paspoortnummers. De verdediging concludeert dat niet al datgene is gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buitenland te (doen) horen. De betrokken instanties hebben langs elkaar heen gewerkt en ook de raadsheer-commissaris heeft (te) weinig gedaan om erop toe te zien dat de getuigen daadwerkelijk in het bijzijn van de verdediging gehoord (zouden) worden.

2.22.

- dat de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes heeft getracht de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] te horen;

- dat in hoger beroep op 18 december 2015 door het hof is bepaald dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] dienen te worden gehoord en dat de zaak daartoe wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris;

- dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) bevonden;

- dat het rechtshulpverzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (het IRC);

- dat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid en dat het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek heeft ontvangen;

- dat ondanks diverse herinneringen van de raadsheer-commissaris aan het IRC de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek tot eind januari 2018 heeft stilgelegen;

- dat het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC is aangeboden en dat dit na inhoudelijke opmerkingen van de AIRS op 20 augustus 2018 is ingezonden aan het IRC;

- dat op 20 februari 2019 het IRC de raadsheer-commissaris heeft laten weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek;

- dat de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE heeft ontvangen waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen;

- dat door de raadsheer-commissaris aan het AIRS is gemeld dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond;

- dat vervolgens niets meer is vernomen van de autoriteiten in de VAE

- dat de raadsheer-commissaris op 12 december 2019 een proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt en het dossier ter appointering heeft aangeboden. Zij acht het onaannemelijk dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord.

Het hof wijst het ‘herhaalde’ verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] af omdat niet is gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door de raadsheer-commissaris kunnen worden gehoord. Het hof acht het
“niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord”.

2.23.

Dat oordeel van het hof is niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

Ten aanzien van de getuige [getuige 4] heeft het hof overwogen dat het IRC op 20 februari 2019 heeft laten weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE de getuige [getuige 4] hebben weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Het hof heeft voorts overwogen dat ten aanzien van (onder meer) [getuige 4] vervolgens niets meer is vernomen van de autoriteiten in de VAE en dat de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering heeft aangeboden. Aangezien de autoriteiten in de VAE de getuige [getuige 4] hebben weten te traceren is het kennelijke oordeel van het hof dat de raadsheer-commissaris heeft kunnen oordelen dat het onaannemelijk is dat de getuige [getuige 4] door haar kan worden gehoord, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Daarmee is tevens het oordeel van het hof dat het
“niet aannemelijk [is] dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord”ontoereikend gemotiveerd.

Ten aanzien van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] heeft het hof vastgesteld dat de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE heeft ontvangen waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van [getuige 5] en [getuige 6] . Hierop is door de raadsheer-commissaris aan het AIRS gemeld dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden en geoordeeld dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord. Dat oordeel, waarin het hof meegaat, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is betoogd dat en waarom ervan kan worden uitgegaan dat zich wel degelijk kopieën van paspoorten van getuigen in het dossier bevinden, dat niet kan worden uitgesloten dat de autoriteiten in Dubai nog steeds op die kopieën van de paspoorten zaten te wachten en dat hij die informatie zonder dat daarop is gereageerd ook heeft gedeeld met de raadsheer-commissaris. De steller van het middel merkt daarbij terecht op dat de autoriteiten in Dubai niet hebben aangegeven dat de getuigen waarom is verzocht niet kunnen worden gevonden en dat zij evenmin melding hebben gemaakt van andere omstandigheden die aan een succesvol (rogatoir) verhoor in aanwezigheid van de verdediging in de weg staan. Bovendien heeft het hof geen concrete aanknopingspunten vermeld op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuigen niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Daarmee is ook het oordeel van het hof – voor zover dat ziet op het horen van [getuige 5] en [getuige 6] – dat het
“niet aannemelijk [is] dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord”ontoereikend gemotiveerd.

2.24.

Het middel is derhalve ook in zoverre terecht voorgesteld

2.25.

Wat betreft alle zes getuigen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat van enige door het hof in dit verband noodzakelijke belangenafweging niet kan blijken. De verdediging heeft in zijn op 2 juni 2021 overgelegde pleitnota nog eens het belang benadrukt van het horen van de getuigen, en meer in het bijzonder van [getuige 1] (wiens verklaringen tot bewijs zijn gebruikt) en [getuige 4] (van wie een verklaring is geciteerd waarin hij aangeeft dat de verdachte met het tenlastegelegde niets te maken heeft). Uit de wetsgeschiedenis komt volgens de steller van het middel naar voren dat de woorden “binnen een aanvaardbare termijn” veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissing. De overwegingen van het hof houden niets over een belangenafweging in en meer in het bijzonder ontbreekt in de beslissing van het hof een overweging over de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring terwijl evenmin blijkt dat het hof bij zijn oordeel het belang van een succesvolle verdediging en/of art. 6 lid 3 onder d heeft betrokken. Mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte met een zware straf werd bedreigd (de A-G vorderde in hoger beroep een gevangenisstraf van 90 maanden), de voorlopige hechtenis van de verdachte was geschorst en van een gelijktijdige behandeling van de zaak met medeverdachten niet kan blijken, kan, gelet op wat de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, de (enkele) vaststelling van het hof dat de raadsheer-commissaris de uitvoeringsstukken retour heeft ontvangen en/of dat een eerdere oproeping in eerste aanleg vruchteloos was gebleken, zijn beslissing niet dragen. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen binnen een afzienbare tijd kunnen worden gehoord, is dan ook (telkens) zonder nadere motivering en/of belangafweging, die ontbre(e)k(t)(en), en in het licht van hetgeen de verdediging in dat verband op de zittingen van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 heeft aangevoerd, onbegrijpelijk.

2.26.

Namens de verdediging is in de appelschriftuur ten aanzien van
het belang van het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6]kort gezegd het volgende aangevoerd.
[getuige 1]is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika. De verdediging wil hem horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor de verdachte.
[getuige 2] en [getuige 3]zijn als verdachte in het Zuid-Afrikaanse onderzoek aangehouden en kunnen ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van de verdachte, terwijl de rechtbank overweegt dat de verdachte contact heeft gehad met [getuige 2] en [getuige 3] . [getuige 3] en [getuige 2] hebben eerder geen verklaring willen afleggen omdat zijzelf verdachten waren. Ze zijn echter verplicht om te antwoorden indien de strafzaak in Zuid-Afrika definitief is geëindigd en de Nederlandse officier van justitie verklaart dat zij niet zullen worden vervolgd in Nederland. De verdachte wordt in verband gebracht met de tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai met [getuige 4]
. [getuige 4] , maar ook [getuige 5] en [getuige 6]kunnen ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van de verdachte. De verdachte wil verder vragen stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

2.27.

Namens de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 ten aanzien van
het belang van het horen van de getuigenonder meer het volgende aangevoerd.

Wat betreft de
getuige [getuige 1]: De verdediging heeft geen vragen aan [getuige 1] kunnen stellen en dat wat op papier is gekomen, levert juist weer vragen aan hem op. [getuige 1] is de onderzoeksleider van het onderzoek dat in Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden en was op de plaats delict en kan ook vanuit die hoedanigheid verklaren. De rechtbank heeft tot het bewijs gebezigd zijn verklaring dat hij allerlei informatie had ontvangen. Hoe hij die informatie heeft ontvangen is onduidelijk evenals wat die informatie precies inhield en wat de bron was van die informatie. De hypothese van het openbaar ministerie over de bestemming van de containers komt ook hierin naar voren, maar het blijft in nevelen gehuld. De verdediging heeft tevens vragen aan [getuige 1] over de periode waarin de containers een aantal weken stilstonden in de depot van City Deap. Er zou toezicht zijn geweest maar of dit constant is geweest en hoe dit is geëffectueerd, is onduidelijk. Ook heeft de verdediging vragen aan [getuige 1] over de route die de container zou moeten afleggen. [getuige 1] zou tevens kunnen verklaren over de informatie die de verschillende onderzoeksteams hebben uitgewisseld. Volgens de affidavit van [getuige 1] was hij betrokken bij de inbeslagname van 318 kg cocaïne in de haven van Durban, terwijl het even later zou gaan om 316 kg cocaïne. In de
record of proceedingsbij die vraag wordt genoteerd dat het 360 kg cocaïne zou betreffen. Omdat we in dit onderzoek vrijwel geheel afhankelijk zijn van de informatie die via [getuige 1] vanuit Zuid-Afrika is ontvangen, is het van belang om hier kritisch naar te kijken en dit zou al reden genoeg zijn om een getuige hierover te ondervragen, omdat het de betrouwbaarheid van zijn verklaring maar ook van het onderzoek in Zuid-Afrika raakt. [getuige 1] verklaart voorts over een oriënterend onderzoek, terwijl de verdediging wil weten wat dat onderzoek precies inhield, waar dat op was gericht en wat de resultaten van dat onderzoek waren. Ook wil de verdediging vragen stellen over de onderzoeken in 2010 naar hasj-transporten en de informatie die [getuige 1] daaromtrent zou hebben ontvangen over diverse buitenlanders die zich met het vervoer van "narcotics" bezig zouden houden vanuit of via Zuid-Afrika, nu de verdachte heeft verklaard dat hij (enkel) in de hasj zat. De verdediging wil [getuige 1] verder vragen stellen over vastgestelde contacten in Zuid-Afrika. De verklaring van de verdachte dat hij zich (enkel) met hasj bezig hield, plaatst zijn aanwezigheid en contacten met mensen in Zuid-Afrika in een ander daglicht. De zaak van de container met cocaïne is in Zuid-Afrika ingetrokken. De zaak is ingetrokken om ‘andere redenen’ (aldus [getuige 1] in zijn affidavit) maar de vervolging van de verdachte, die grotendeels is gebaseerd op dat onderzoek, wordt wel doorgezet. Uiteraard is het van belang te weten wat die andere redenen dan zijn geweest en de reeds toegewezen getuige [getuige 1] daarover te ondervragen.

Wat betreft de
overige getuigen:De getuigen kunnen ontlastend verklaren over de vermeende rol van de verdachte met betrekking tot de container cocaïne en gelden aldus als getuigen wiens verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van het verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de door de rechter uit hoofde van art. 348-350 Sv te nemen beslissingen. De getuige [getuige 4] heeft blijkens zijn verklaring in Verslag Operatie Shark verklaard over 16 ton hasjiesj die hij de laatste jaren naar Mozambique/Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland heeft laten smokkelen via ene [betrokkene 7] . Op de vraag naar de rol van de verdachte heeft [getuige 4] geantwoord dat de verdachte niets met de lading cocaïne van doen heeft, terwijl hij wel gedetailleerd heeft verklaard over de rol van anderen, hetgeen ook overeen lijkt te komen met onderzoeksbevindingen. De onderbouwing van de raadsheer-commissaris om deze getuigen (verder) niet te horen is onvoldoende om te kunnen oordelen dat hiermee voldoende recht is gedaan aan het belang van de verdediging om de getuigen te horen ex artikel 6 EVRM.

2.28.

Zoals hiervoor onder 2.12 reeds is vooropgesteld, kan de appelrechter afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, waarbij de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling tot dat moment, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissingen.

2.29.

Het hof heeft zowel ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 als in het bestreden arrest enkel overwogen dat en waarom het niet aannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Het hof heeft daarbij geen enkele overweging gewijd aan de hiervoor onder 2.28 bedoelde factoren, terwijl de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd waarom het voor de door de rechter te nemen beslissingen van belang is om de zes getuigen (met name [getuige 1] en [getuige 4] ) te horen. Gelet daarop is het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord (in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen) en zijn oordeel dat het verzoek tot het horen van de getuigen daarom wordt afgewezen, ontoereikend gemotiveerd.^[10]

2.30.

Het middel klaagt ook daarover terecht.

3.Tussenconclusie

Vanwege het slagen van het eerste cassatiemiddel onder (a) concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof. Gelet daarop is bespreking van het eerste middel voor het overige en de middelen twee en drie niet nodig. Mocht de Hoge Raad anders oordelen wat betreft het eerste cassatiemiddel onder (a), dan ben ik graag bereid alsnog aanvullend te concluderen.

4.Het vierde middel

4.1.

In het middel wordt geklaagd dat het hof de grondslag van het onder 7 bewezenverklaarde (bedoeld zal zijn ‘tenlastegelegde’, PF) gewoontewitwassen heeft verlaten nu het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bewezenverklaarde ‘omzetten’, doordat het daaronder heeft begrepen het overhandigen door de verdachte van het uit de verkoop van hasj verkregen geld aan iemand van ‘de groothandel’.

4.2.

Aan de verdachte is onder 7 tenlastegelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010, te Amsterdam en/of Rotterdam en/of Zwanenburg en/of Purmerend, en/of

(elders) in Nederland en/of in de Verenigde Arabische Emiraten en/of in Zuid-Afrika en/of in het Verenigd Koninkrijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans zich schuldig heeft gemaakt aan (schuld)witwassen, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, (telkens) (krachtens die gewoonte) meermalen, althans eenmaal een voorwerp, te weten een geldbedrag, ingebracht en/of omgezet en/of opdracht gegeven tot uitbetaling en/of uitbetaald

(door) meermalen (telkens) (contante) geldbedragen betaalbaar te stellen en/of te ontvangen en/of in contanten over te dragen, door

[…]

althans heeft hij, verdachte en/of zijn (mede)dader(s) voornoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden gehad, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) ten aanzien van die/dat geldbedrag(en), wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit geldbedragen wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

althans heeft hij, verdachte en/of zijn (mede)dader(s) (telkens) van voornoemd(e) geldbedrag(en) (telkens) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, althans heeft hij verdachte en/of zijn (mede)dader(s) verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van dat geldbedrag was/waren terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”

4.3.

Het hof heeft bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010, te Amsterdam en/of Rotterdam en/of Zwanenburg en/of Purmerend, en/of (elders) in Nederland en/of in Verenigde Arabische Emiraten en/of in Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededaders, telkens krachtens die gewoonte meermalen een geldbedrag omgezet

door telkens contante geldbedragen in contanten over te dragen, door

(transactie A) op 05 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 178.000,-, over te dragen en
(transactie B) op 06 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en
(transactie C) op 08 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en
(transactie D) op 08 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 119.500,-, over te dragen en
(transactie E) op 14 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 150.000,-, over te dragen en
(transactie F) op 15 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 25.000,-, over te dragen en
(transactie G) op 15 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en
(transactie H) op 16 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en
(transactie I) op 21 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en
(transactie J) op 25 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 190.000,-, over te dragen en
(transactie K) op 25 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en
(transactie M) op 30 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en
(transactie O) op 28 september 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en
(transactie P) op 02 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 84.000,-, over te dragen en
(transactie Q) op 04 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 150.000,-, over te dragen en
(transactie R) op 06 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 130.000,-, over te dragen en
(transactie S) op 09 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en
(transactie T) op 11 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en
(transactie U) op 15 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 17.000,-, over te dragen en
(transactie U3) op 20 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en
(transactie V) op 29 januari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en
(transactie W) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 191.900,-, over te dragen en
(transactie Y) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en
(transactie Z) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en
(transactie AA) op 04 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en
(transactie AB) op 06 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en
(transactie AB) op 06 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en
(transactie AC) op 10 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en
(transactie AD) op 11 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 57.000,-, over te dragen en
(transactie AD) op 11 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 25.000,-, over te dragen en
(transactie AE) op 12 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 35.000,-, over te dragen en
(transactie AF) op 15 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 70.000,-, over te dragen en
(transactie AF) op 15 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en
(transactie AH) op 10 maart 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 10.000,-, over te dragen en
(transactie AH) op 11 maart 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 110.000,-, over te dragen en
terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders ten aanzien van die geldbedragen wisten dat die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf,”

4.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging met betrekking tot het onder 7 tenlastegelegde feit:

“Ten aanzien van de onder 7 ten laste gelegde feiten heeft de verdediging – zakelijk weergegeven – bepleit dat omzetten en overdragen van door eigen misdrijf verkregen geld niet onder alle omstandigheden automatisch kan worden beschouwd als het witwassen van dat geld. Het standpunt van de verdediging komt erop neer dat niet alleen in de gevallen waarin sprake is van 'verwerven' en 'voorhanden hebben' van crimineel geld, maar ook in het onderhavige geval waarin 'omzetten door cashgeld over te dragen' ten laste is gelegd, uit de motivering van de uitspraak moet kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld. In deze zaak is sprake van een bijzonder geval waarin de verdachte hasj heeft gekocht in consignatie en dit moest afrekenen door het geld aan iemand van de 'groothandel' te geven. Deze situatie verschilt niet wezenlijk van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee het door dat misdrijf verkregen voorwerp verwerft of voor handen heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Er is in dit geval geen sprake van het daadwerkelijk verbergen of verhullen, aldus de raadsman van de verdachte.

Het hof overweegt het volgende.

Het verweer wordt tweeledig opgevat. Allereerst betreft dit het bewijs van betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde transacties. Het hof verwerpt dit verweer, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen. Ook voor zover de verdediging aan zijn betoog de conclusie heeft willen verbinden dat in dit specifieke geval het opzet op witwassen ontbreekt dan wel dat sprake is van een kwalificatie-uitsluitingsgrond, omdat de wijze van omzetten geen witwassen zou opleveren, wordt dit verweer verworpen.

De verdachte heeft op de zitting in hoger beroep – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

U vraagt naar de transacties die onder 7 ten laste zijn gelegd. Ik kan het u in het algemeen uitleggen. Als ik naar de Albert Heijn ga, dan zegt de Albert Heijn naar welke kassa ik moet. Als kassa 1 open is dan moet ik daar afrekenen. Ik verkoop hasj, ik krijg geld en dan ben ik klaar. (...) Ik weet (...) dat ik naar 'die kassa' moet om af te rekenen. Ik krijg een telefoonnummer en het nummer van een 5 euro biljet. Dit biljet is de kwitantie en het telefoonnummer is waar ik het geld heen breng. (...) U verwacht toch niet dat ik met mijn creditcard betaal of met een bankrekening? U vraagt naar de broker. Ik weet niet wie of wat de broker is, ik geef hem alleen mijn geld zodat ik de hasj kan afrekenen. U vraagt mij of ik iets gevraagd heb aan degene die het geld van de hasj in ontvangst nam. Ik heb nooit gevraagd aan zo'n broker hoe het bankieren werkt.

Uit deze verklaring – in samenhang met de andere bewijsmiddelen – blijkt dat de verdachte – tezamen met een ander of anderen – betrokken was bij een groot aantal transacties waarbij grote sommen cashgeld – de omzet van de handel in drugs – werden overgedragen aan een derde. De verdachte wist dat het geld afkomstig was van drugshandel. Uit de wijze waarop deze transacties plaatsvonden, leidt het hof af dat sprake was van zogeheten ondergronds (hawala) bankieren. Voor zover in het standpunt van de verdediging besloten ligt dat het opzet van de verdachte op het witwassen ontbreekt, overweegt het hof dat de verdachte onder meer heeft verklaard dat hij een telefoonnummer en een 'kwitantie' in de vorm van een vijfeurobiljet kreeg van de persoon aan wie hij het geld overdroeg en verder over de gang van zaken geen vragen stelde. Ook was hij zich ervan bewust dat hij voor de omzet van hasjhandel geen gewone bankrekening kon gebruiken. De verdachte heeft het geld niet op zijn eigen (bank)rekening gestort. De verdachte heeft door het geld (telkens) onder de door hem genoemde omstandigheden aan een derde over te dragen minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de criminele opbrengsten door zijn handelen – buiten het zicht van de overheid – veilig werden gesteld. Het hof acht daarom ook het opzet op (gewoonte)witwassen bewezen. Van een kwalificatie-uitsluitingsgrond is naar het oordeel van het hof in dit geval van 'omzetten', dat een verhullend karakter heeft, geen sprake (vergelijk: HR 7 oktober 2014, ECLI: NL : HR : 2014 : 2913).”

4.5.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 420ter Sr waarin het een gewoonte maken van het plegen van witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr is strafbaar gesteld. In art. 420bis lid 1 onder b Sr wordt onder ‘witwassen’ verstaan:
“hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf”.Tenlastegelegd en bewezenverklaard is
het omzettenvan contant geld door op meerdere momenten contante geldbedragen over te dragen. Het middel roept de vraag op wat onder ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis Sr moet worden verstaan.

4.6.

Uit de wetsgeschiedenis en wel in het bijzonder uit de memorie van toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven,^[11]kan worden afgeleid dat bij ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis Sr het voorwerp dat van misdrijf afkomstig is in een andere vorm wordt gegoten.^[12]Zo houdt de memorie van toelichting onder meer in:

“«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”^[13]

4.7.

Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat ‘omzetten’ wordt aangenomen wanneer contant geld door storting op een bankrekening wordt omgezet in giraal geld.^[14]Ook het met verduisterde (girale) gelden aanschaffen van bitcoins en andere cryptovaluta is ‘omzetten’.^[15]

In verband met het storten van uit eigen misdrijf verkregen contante gelden verdient nog vermelding HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913,
NJ2014/500 m.nt. Keijzer:

“2.5.2. In die gevallen waarin het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn kan worden aangemerkt als "omzetten" of "overdragen" in de betekenis van art. 420bis, eerste lid sub b, Sr, zal in de regel sprake zijn van een bijzonder geval als hiervoor onder 2.4. bedoeld, hetgeen meebrengt dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.”

4.8.

In de onderhavige zaak heeft het hof kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte meermalen een geldbedrag heeft omgezet door telkens contante geldbedragen in contanten over te dragen. Buiten kijf staat dat de term ‘omzetten’ hier is gebezigd in de betekenis van art. 420bis Sr. Daarvoor is vereist dat de bewezenverklaarde door verdachte overgedragen gelden bij de overdracht in een andere vorm worden gegoten. Dat is hier niet aan de orde. Hier verdwijnt het cashgeld dat de verdachte heeft verworven met de verkoop van hasj van de zak van de verdachte in de zak van een contactpersoon van de organisatie die de hasj in consignatie aan de verdachte ter beschikking heeft gesteld.

4.9.

Van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is geen sprake. Het eveneens in art. 420bis Sr strafbaar gestelde ‘overdragen’ is immers niet als alternatief naast het ‘omzetten’ in het kwalificatieve deel van de tenlastelegging opgenomen. Het hof moest het dus doen met de term ‘omzetten’. Voor een ruime uitleg van deze wettelijke term – en wel dusdanig dat daaronder ook het ‘overdragen’ wordt begrepen – zie ik geen mogelijkheid omdat in art. 420bis Sr het ‘overdragen’ naast het ‘omzetten’ afzonderlijk wordt genoemd.^[16]Dat in het feitelijke deel van de tenlastelegging en de bewezenverklaring consequent de termen “over te dragen” is gebezigd, biedt evenmin soelaas, omdat die terminologie daar louter in feitelijke zin moet worden begrepen. Die weg heeft het hof ook niet bewandeld. Integendeel. Uit de bewijsoverweging van het hof blijkt ondubbelzinnig dat het hof de bewezenverklaarde gedragingen als ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis lid 1 onder b Sr heeft willen aanmerken.

4.10.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het middel slaagt. Het hof heeft door een verkeerde uitleg te geven aan een wettelijke term de grondslag van de tenlastelegging verlaten.^[17]

4.11.

Ik voeg hier ten overvloede nog een opmerking aan toe. Ik heb mij de vraag gesteld wat het belang van de verdachte is bij vernietiging van het bestreden arrest. Het openbaar ministerie kan na terugwijzing met een vordering wijziging tenlastelegging het bestanddeel ‘overdragen’ immers eenvoudig aan de tenlastelegging toevoegen.^[18]De steller van het middel heeft daarop geanticipeerd. Onder een afsluitend kopje “Belang” schrijft hij:

“Uit de bewijsvoering van het gerechtshof komt naar voren dat verzoeker wordt verweten geld, dat hij heeft verkregen uit een door hem gepleegd misdrijf (de verkoop van hasj), voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen. Daaruit kan niet volgen dat hij een verhullingshandeling heeft gepleegd, maar bovendien heeft te gelden dat in een dergelijke situatie het feit niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Bij vernietiging en terug/verwijzing van deze zaak heeft verzoeker belang nu dit naar hij meent tot ontslag van alle rechtsvervolging dient te leiden.”

Gelet op het hiervoor onder randnr. 4.7. aangehaalde arrest van 7 januari 2014 acht ik dit een voldoende belang voor terugwijzing.

4.12.

Het middel is terecht voorgesteld.

5.Slotsom

5.1.

Nu de eerste klacht van het eerste middel slaagt, meen ik dat het eerste middel voor het overige, het tweede en het derde middel, die allen zien op beslissingen ten aanzien van de onder 1 respectievelijk de onder 3 tenlastegelegde feiten, geen bespreking behoeven. Mocht de Hoge Raad daar anders over denken, dan ben ik graag bereid tot het nemen van een aanvullende conclusie. Het vierde middel slaagt eveneens.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 3 en 7 tenlastegelegde – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG

ECLI:NL:PHR:2022:24

Medeplegen van voorbereidingshandelingen voor het opzettelijk vervoeren van cocaïne en deelname aan een criminele organisatie

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Tussenconclusie

4.Het vierde middel

5.Slotsom

Voetnoten