ECLI:NL:PHR:2021:739

• Datum uitspraak: 6 augustus 2021
• Publicatiedatum: 6 augustus 2021
• Zaaknummer: 20/01905
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid bestuurders en aandeelhouder voor faillissement door onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen

De zaak betreft de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouder van gefailleerde vennootschappen die betrokken waren bij ernstige bodemverontreiniging en saneringskosten.

De Staat stelde de vennootschappen aansprakelijk voor saneringskosten, waarna rechtbank en hof hen veroordeelden tot betaling. De vennootschappen gingen failliet, waarna de curator bestuurders en aandeelhouder aansprakelijk stelde wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen.

De rechtbank oordeelde dat de formeel en feitelijk bestuurders, alsmede de aandeelhouder, aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Het hof bekrachtigde dit oordeel en verwierp de bezwaren tegen de bewijslastverdeling en motivering.

De Hoge Raad behandelt in cassatie de rechtsvragen over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW en aandeelhoudersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, waarbij het hof geen onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd en de motivering toereikend is. De bestuurders hadden onvoldoende maatregelen getroffen ondanks kennis van de verontreiniging en de financiële risico’s, en de aandeelhouder handelde onrechtmatig door dividenduitkeringen terwijl de vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt de cassatieklachten en bevestigt de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouder voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01905

Zitting 6 augustus 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Harlingen Holdings Industries B.V.

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

tegen

D.C. Poiesz q.q.

Deze zaak vindt zijn oorsprong in ernstige verontreiniging van bodemslib die zich na 1983 heeft voltrokken in een deel van de Harlinger Industriehaven. De Staat der Nederlanden heeft twee vennootschappen die aldaar ondernemingsactiviteiten ontplooiden in 1992 aansprakelijk gesteld voor de saneringskosten. Nadat bodemsanering heeft plaatsgevonden, heeft de Staat de vennootschappen in rechte betrokken. De rechtbank heeft de vennootschappen in 2005 hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van ruim € 1,2 miljoen aan saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten. Dat vonnis is in 2011 in hoger beroep, na een deskundigenrapport uit 2009 waarin de twee vennootschappen verantwoordelijk worden gehouden voor de verontreiniging, goeddeels bekrachtigd. Die veroordeling is onherroepelijk geworden.
De vennootschappen zijn in 2012 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator heeft verschillende partijen aansprakelijk gesteld voor de schade die door de schuldeisers - de Staat is veruit de grootste schuldeiser - is geleden. In de onderhavige zaak richt de curator zijn pijlen op een vader en diens zoon die in verschillende hoedanigheden bij de gefailleerde vennootschappen betrokken zijn geweest. De rechtbank houdt vader en zoon hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele boedeltekort van een van de gefailleerde vennootschappen; de zoon als bestuurder op de voet van art. 2:248 lid 1 BW en de vader als beleidsbepaler resp. commissaris op de voet van art. 2:248 lid 1 BW jo. art. 2:248 lid 7 BW resp. art. 2:259 BW jo. art. 2:248 lid 1 BW. De vennootschap die alle aandelen in de twee gefailleerde vennootschappen hield en waarvan de vader een van de bestuurders is, wordt op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk gehouden voor de schade die de schuldeisers als gevolg van haar onrechtmatig handelen hebben geleden. Dat vonnis is in hoger beroep eveneens goeddeels bekrachtigd.

In het onderhavige cassatieberoep wordt zowel ’s hofs oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW als ’s hofs oordeel over aandeelhoudersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW bestreden met verschillende rechts- en motiveringsklachten, die m.i. geen van alle doel treffen. In een verwante procedure heeft de curator de accountant op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk gesteld voor de schade die de schuldeisers van een van de gefailleerde vennootschappen hebben geleden. Die vorderingen van de curator zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen. In het cassatieberoep van de curator in de zaak tegen de accountant, dat bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 20/01901, concludeer ik vandaag eveneens (ook strekkende tot verwerping). Verder concludeer ik vandaag (ook strekkende tot verwerping) in de met die hoofdzaak samenhangende vrijwaringszaak die door de accountant is aangespannen en die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 20/02968.

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 t/m 3.22 van het arrest van 24 maart 2020 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. ^[1]

1.1

Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna:
Welsec ) en Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. (hierna:
Welgelegen ) zijn 100%-dochtervennootschappen van Harlingen Holding Industries B.V. (hierna:
HHI ). ^[2] Het bestuur van HHI wordt gevormd door [eiser 3] (hierna:
[eiser 3] ) en [betrokkene 1]. [eiser 3] was tot 1 januari 2001 enig statutair bestuurder van Welsec, daarna werd hij opgevolgd door zijn zoon [eiser 2] (hierna:
[eiser 2] ). [eiser 3] bleef als commissaris aan Welsec verbonden. Op 1 maart 2008 is, naast [eiser 2], [betrokkene 2] als directeur van Welsec benoemd.

1.2

De door Welsec en Welgelegen gedreven ondernemingen waren gevestigd in de industriehaven van Harlingen (hierna: de
Industriehaven ). Zij hielden zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhouds-, straal-, conserverings- en reparatiewerkzaamheden aan schepen.

1.3

De door Welgelegen geëxploiteerde onderneming is eind 1992 overgegaan op Frisian Shipyard Welgelegen B.V. (hierna:
FSW ).

1.4

In september 1983 is het bodemslib in de Industriehaven bemonsterd om de ‘nulsituatie’ in de haven vast te stellen. Dat is de situatie vóór de introductie van de scheepswerfactiviteiten. De analyseresultaten wezen uit dat het slib als “vrij schoon” moest worden aangemerkt. In 1992/1993 is het bodemslib in de Industriehaven opnieuw onderzocht. Toen bleek dat het slib in het achterste deel van de Industriehaven ernstig verontreinigd was met zware metalen en PAK’s.

1.5

In een brief van 16 december 1992 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de
Staat ) Welsec en Welgelegen aansprakelijk gesteld voor de kosten van sanering van de Industriehaven. Namens de Staat is de aansprakelijkstelling herhaald en is de verjaring van de vordering tot vergoeding van de kosten van sanering gestuit.

1.6

FSW, die ook door de Staat aansprakelijk was gesteld voor de kosten van de sanering van de Industriehaven, heeft in 2001 met de Staat een schikking getroffen voor een bedrag van fl. 150.000,--.

1.7

In een brief van 4 oktober 2002 heeft de Staat de aansprakelijkstellingen van Welsec en Welgelegen herhaald. Op dat moment werden de saneringskosten, afhankelijk van de te kiezen saneringsvariant, geschat op € 2.602.000,-- respectievelijk € 3.047.000,-- (exclusief btw). De helft van die kosten zou door de gemeente Harlingen worden gedragen.

1.8

In de periode van oktober 2002 tot maart 2003 is de bodemsanering uitgevoerd.

1.9

Op 18 februari 2003 heeft de Staat Welsec en Welgelegen gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden. In die procedure heeft zij gevorderd Welsec en Welgelegen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.597.289,86 ter zake van saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten (hierna ook: de
verontreinigingsprocedure ).

1.1

Deloitte Accountants B.V. (hierna:
Deloitte ) heeft in opdracht van HHI en Welsec de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2000 t/m 2009 gecontroleerd.

1.11

In de jaarrekeningen van Welsec over 2000 en 2001 wordt geen melding gemaakt van de claim van de Staat. In de jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 staat in de paragraaf “niet uit de balans blijkende verplichtingen” de tekst:

“Door derden is een claim ingediend ter zake de sanering van de zwaaikom in de Industriehaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend.”

1.12

In de jaren 2000, 2001 en 2002 is het bedrijfsresultaat van Welsec toegevoegd aan de “overige reserves”. In 2003 is het gehele saldo van de “overige reserves” ad € 1.569.151,-- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend uitgekeerd. Daarmee werd het eigen vermogen teruggebracht naar € 18.152,--. Ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, is het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI uitgekeerd.

1.13

In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank Welsec en Welgelegen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Welsec en Welgelegen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

1.14

In een tussenarrest van 21 november 2007 heeft het toenmalige gerechtshof Leeuwarden in de hoger beroepsprocedure geoordeeld dat het een onderzoek door deskundigen noodzakelijk achtte naar de bronnen van de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven en de bijdrage van de activiteiten van Welgelegen en Welsec aan de verontreiniging. Volgens het gerechtshof diende er weliswaar op voorhand van uit te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt, maar was nog onduidelijk in welke mate Welgelegen en Welsec verontreinigende activiteiten hadden verricht en in welke mate andere bronnen een rol konden hebben gespeeld bij de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven. Op 7 mei 2008 heeft het gerechtshof dat deskundigenonderzoek bevolen.

1.15

In de procedure bij het gerechtshof is op 2 februari 2009 het voorlopige deskundigenrapport uitgebracht en op 14 juli 2009 het definitieve deskundigenrapport. In dit deskundigenrapport worden Welsec en Welgelegen verantwoordelijk gehouden voor de vervuiling in de Industriehaven.

1.16

Op 17 mei 2011 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente. ^[3]

1.17

Op 22 december 2011 is een schikkingsvoorstel gedaan aan de Staat van een bedrag van € 250.000,-- tegen finale kwijting.

1.18

Op 31 januari 2012 zijn Welgelegen en Welsec op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd mr. D.C Poiesz (hierna: de
curator ) als curator aangesteld.

1.19

Op 7 maart 2012 heeft de curator overeenstemming over overname van het actief van Welsec bereikt met Langhout Groep B.V. (hierna:
Langhout ). Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 5 april 2012 het actief van Welsec (exclusief debiteuren) overgedragen aan Langhout voor € 1.935.000,-- Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen per post:

- onroerende zaken € 1.500.000,--;

- inventaris/bodemzaken € 175.000,--;

- goodwill € 260.000,--.

1.2

In januari 2014 heeft de curator diverse beslagen gelegd onder HHI, [eiser 2] en [eiser 3] (hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud:
HHI c.s. ).

1.21

Op 27 maart 2018 heeft de verificatievergadering plaatsgehad in het faillissement van Welsec. De vordering van de Staat is geverifieerd als concurrente vordering voor een bedrag van € 1.875.219,11. Het totaal aan concurrente vorderingen bedraagt € 2.025.669,30.

2. Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

De curator vordert in zijn inleidende dagvaarding van 28 januari 2014 dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

- I. voor recht zal verklaren dat HHI uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Welsec geleden schade;

- II. HHI zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- III.
primair

A. voor recht zal verklaren dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Welsec;

B. [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair

A. voor recht zal verklaren dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade geleden door Welsec;

B. [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- IV. voor recht zal verklaren dat Deloitte uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Welsec;

- V. Deloitte zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- VI. HHI c.s. en Deloitte zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het gevorderde met ingang van de dag van de aan haar of hem uitgebrachte dagvaarding;

- VII. HHI c.s. en Deloitte hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, dit laatste voor een bedrag van € 2.828,84;

voor zover het betreft het gevorderde onder II, III primair onder B, III subsidiair onder B, V t/m VII met dien verstande dat indien de één betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd.
De curator heeft - zakelijk weergegeven en voor zover relevant in de onderhavige zaak - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. HHI heeft onrechtmatig gehandeld door in de jaren vanaf 2003 dividendbesluiten te nemen, terwijl zij ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat Welsec als gevolg van die besluiten niet meer aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers zou kunnen voldoen ingeval van toewijzing van de vordering van de Staat. [eiser 2] en [eiser 3] hebben zich als formeel resp. feitelijk bestuurder van Welsec schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur althans onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec. Zij hebben stelselmatig geen middelen gereserveerd/voorzieningen getroffen ten behoeve van de claim van de Staat en uitvoering gegeven aan de dividendbesluiten van HHI, terwijl zij wisten of konden weten dat de continuïteit van de onderneming hierdoor ernstig in gevaar zou worden gebracht. [eiser 3] kan volgens de curator daarnaast worden verweten dat hij zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, door na te laten concrete maatregelen te treffen in reactie op dit verzuim van het bestuur van Welsec. Dit handelen en nalaten van [eiser 2] en [eiser 3] is een belangrijke oorzaak van het faillissement van Welsec geweest.

2.2

HHI c.s. voert bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering althans afwijzing van deze vordering met veroordeling van de curator in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat.
HHI c.s. vordert in reconventie dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:

- I.
primair

de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen op zal heffen;

subsidiair

de curator zal bevelen de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de curator daar geheel of gedeeltelijk mee in gebreke blijft na betekening van het in deze te wijzen vonnis;

- II. de curator zal veroordelen in de kosten van het geding.

2.3

Deloitte heeft een incident opgeworpen. Zij vordert in haar incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens houdende conclusie van antwoord in de hoofdzaak dat het haar wordt toegestaan, gelet op haar rechtsverhouding met partijen, HHI c.s. in vrijwaring op te roepen, teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. Tevens vordert zij dat de curator in de kosten van het incident wordt veroordeeld. De curator en HHI c.s. refereren zich in het incident aan het oordeel van de rechtbank.

2.4

Bij vonnis in incident van 16 juli 2014 staat de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de
rechtbank ) toe dat HHI c.s. door Deloitte wordt gedagvaard, teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. ^[4]

2.5

Deloitte voert in de hoofdzaak verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering althans ontzegging van deze vordering aan hem als ongegrond en onbewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en (ii) voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, dat de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van de curator in de nakosten van € 131,-- dan wel indien betekening plaatsvindt, van € 199,--, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.6

De curator voert, bij conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie, in reconventie verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van HHI c.s. in haar vordering althans afwijzing van deze vordering met hoofdelijke veroordeling van HHI c.s. in de proceskosten. HHI c.s. heeft vervolgens een conclusie van dupliek tevens houdende repliek in reconventie ingediend. Deloitte heeft een conclusie van dupliek ingediend en de curator nog een conclusie van dupliek in reconventie.

2.7

Op 14 april 2016 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt. Zijdens de curator, HHI c.s. en Deloitte zijn pleitaantekeningen overgelegd. De curator en HHI c.s. hebben voor het pleidooi tevens aanvullende producties in het geding gebracht.

2.8

Bij vonnis van 19 juli 2017 ^[5] (hierna ook: het
vonnis ) wijst de rechtbank de vorderingen in conventie van de curator tegen HHI c.s. toe. De rechtbank: verklaart voor recht dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec en aansprakelijk is voor de schade die de schuldeisers van Welsec daardoor hebben geleden; veroordeelt HHI tot betaling van de hiervoor bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014, met dien verstande dat, indien [eiser 2] dan wel [eiser 3] een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van hun hoofdelijke verplichting tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, HHI tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd; verklaart voor recht dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Welsec; veroordeelt [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [eiser 2] en [eiser 3] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd; veroordeelt HHI c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van de curator, tot op datum vonnis vastgesteld op € 5.007,36; veroordeelt de curator in de proceskosten van Deloitte, tot op datum vonnis vastgesteld op € 2.868,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis; veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten van Deloitte, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat. Het vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.
De rechtbank wijst de vordering in reconventie af en veroordeelt HHI c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op datum vonnis vastgesteld op nihil.

In hoger beroep

2.9

HHI c.s. is bij dagvaarding van 29 september 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis.

2.1

HHI c.s. heeft Deloitte als derde partij in het geding ex art. 118 Rv opgeroepen. HHI c.s. wil op die wijze bereiken dat Deloitte in deze procedure procespartij wordt en HHI c.s. bij afwijzing van haar hoger beroep tegen de curator in hoger beroep kan opkomen tegen de afwijzing in het vonnis van de vorderingen van de curator op Deloitte.

2.11

HHI c.s. heeft een memorie van grieven ingediend, waarop de curator heeft gereageerd bij memorie van antwoord. Deloitte heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel ingediend, waarop HHI c.s. bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft gereageerd.

2.12

Bij arrest van 8 oktober 2019 ^[6] heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof ) een comparitie van partijen gelast.

2.13

De zitting heeft op 10 februari 2020 plaatsgevonden. Tegelijkertijd zijn ook de zaken bekend onder de zaaknummers 200.227.807/01 (de curator - Deloitte) en 200.252.264/01 (de vrijwaringsprocedure Deloitte - HHI c.s.) behandeld. HHI c.s. heeft tijdens de comparitie een akte houdende productie genomen. De advocaat van HHI c.s., mr. Sturms, en de advocaat van Deloitte, mr. Verhoeven, hebben pleitnotities overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2.14

Bij arrest van 24 maart 2020 ^[7] (hierna: het
arrest ) verklaart het hof HHI c.s. niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Deloitte in de procedure ex art. 118 Rv en veroordeelt het HHI c.s. in de proceskosten in hoger beroep en de nakosten. In de procedure tussen HHI c.s. en de curator bekrachtigt het hof het vonnis (behalve met betrekking tot de verschuldigdheid van de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014 over het boedeltekort) en veroordeelt het HHI c.s. in de proceskosten in hoger beroep. Het hof verklaart het arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
Aan deze beslissingen liggen, onder meer, de volgende overwegingen ten grondslag: (rov. 4.9-4.16 en 4.22-4.24 van het arrest)

“
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

4.9 Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [eiser 2], als formeel bestuurder en [eiser 3] als mede-beleidsbepaler zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Terecht is door HHI c.s. aangevoerd dat moet worden gewaakt voor ‘hindsight bias’ maar uit de volgende feiten en omstandigheden leidt het hof dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag af dat voorzienbaar was dat de crediteuren van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden.

In 2005 werd Welsec veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.292.215,61. Welsec ging in hoger beroep. De Staat legde het vonnis vooralsnog niet ten uitvoer. De bestuurders waren zich er van bewust (of moesten ervan op de hoogte zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok. In 2003 was nog een bedrag van ruim € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd. De Iiquiditeitspositie van Welsec was mede daardoor in 2005 dusdanig dat als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen. Dat veranderde in de jaren daarna niet.

In 2007 volgt in de verontreinigingszaak het tussenarrest waarin het hof overweegt ‘dat ook mogelijke verontreinigingsbronnen genoemd worden en dat niet kan worden uitgesloten dat, zoals Welgelegen c.s. betogen, een deel van die verontreiniging door die bronnen is veroorzaakt. Het staat dan niet vast dat Welgelegen c.s. een zodanige verontreiniging zou hebben veroorzaakt dat daardoor de gehele schade van de Staat kan zijn ontstaan’ (rov 19). Dat leidt tot een deskundigenbenoeming door het hof. Op 2 februari 2009 wordt een voorlopig deskundigenrapport uitgebracht, op 14 juli 2009 gevolgd door een definitief deskundigenrapport. Daarin wordt Welsec aangewezen als de veroorzaker van de vervuiling. Vanaf dat moment hadden de bestuurders van Welsec er ernstig rekening mee moeten houden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was en hadden zij maatregelen moeten treffen. Hieraan kan op geen enkele manier afdoen dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen. Het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het hof benoemde deskundigen. Het lag voor de hand dat de uitkomsten door het hof zouden worden gevolgd. De bestuurders deden echter in het geheel niets om de gevolgen daarvan te kunnen opvangen.

4.10 Het kan de bestuurders daarom worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat. Indien zij dat hadden gedaan, dan zou HHI over die jaren geen dividendbesluiten hebben kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok. Daarnaast geldt dat de bestuurders uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten die in die jaren toch werden genomen, zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [eiser 3] tevens bestuurder was van HHI); zij hadden hun medewerking aan die dividendbesluiten moeten onthouden, omdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de claim van de Staat te voldoen. Dit klemt temeer als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen.

Jaarrekening

Dividend

Datum vaststelling + dividendbesluit

Publicatie

Datum dividenduitkering

2005

€ 185.617

25-1-2007

30-1-2007

19-6-2008

2006

€ 88.014

24-11-2007

7-12-2007

19-6-2008

2007

€ 303.431

11-12-2008

21-1-2009

16-12-2008

2008

€ 679.164

9-11-2009

17-11-2009

21-12-2009

2009

€ 601.946

2-7-2010

13-07-2010

22-12-2010

4.11 In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd.

4.12 Het hof volgt de bestuurders niet in hun verweer dat zij er gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat zij met de Staat zouden kunnen schikken voor een fractie van het in eerste aanleg toegewezen bedrag, nu FSW de claim voor een bedrag van fl 150.000,- (€ 67.000,-) had afgekocht (
grief 3 ). Dat de Staat steeds bereid is geweest om over een schikking te praten, staat niet ter discussie, maar dat zij voor een dergelijk bedrag met Welsec had willen schikken, is op geen enkele wijze door HHI c.s. onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat zich op enig moment in die zin heeft uitgelaten. Dat lag ook niet in de rede, op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

Anders dan ten tijde van de schikking met FSW, waren inmiddels de daadwerkelijke kosten van de sanering bekend. Daarnaast was in 2005 door de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen. Het feit dat de Staat het vonnis van de rechtbank gedurende het hoger beroep niet ten uitvoer had gelegd, was, zoals door de curator onweersproken is gesteld, het gevolg van het feit dat de Staat de uitkomst daarvan uit zorgvuldigheidsoverwegingen wilde afwachten. De reden was niet dat de Staat geen aanspraak wilde maken op het toegewezen bedrag. In 2007 werd een tussenvonnis gewezen. Anders dan HHI c.s. stellen te hebben gedaan, kan daarin niet worden gelezen dat Welsec niet of slechts voor een klein gedeelte van de schade aansprakelijk kon zijn. Nadat de deskundigen waren benoemd, kwam in 2009 een voor de Staat gunstig deskundigenrapport gereed. De Staat had inmiddels veel (proces)kosten gemaakt, waaronder de deskundigenkosten. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom de Staat de claim zou hebben willen schikken voor slechts € 250.000,-. In het verlengde daarvan is evenmin een deugdelijke onderbouwing gegeven van het verweer dat de Staat wel zou willen schikken als het in hoger beroep tot een veroordeling zou komen, of dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen voor een bedrag van rond € 200.000,-. Het bewijsaanbod (mvg randnummer 5.9) zal worden gepasseerd, nu niet ter discussie staat dat de Staat geen faillissement wilde forceren.

Aansprakelijkheid [eiser 3] als commissaris

4.13 Het hof stelt voorop dat de algemene taak van een commissaris bestaat uit toezicht en advisering (artikel 2:140 BW). Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen geldt dat op grond van artikel 2:259 BW het bepaalde in artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. [eiser 3] wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec (zie hiervoor ook rov. 4.7). Hij heeft echter nagelaten concrete maatregelen te treffen in reactie op het verzuim van het bestuur van Welsec. Van hem had verwacht mogen worden dat hij als commissaris zou ingrijpen. Hij was naar eigen zeggen als geen ander op de hoogte van de procedure en de gebeurtenissen die daaraan vooraf waren gegaan. Daarmee wist hij van het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec blootstelde. Door ingrijpen na te laten waar dat noodzakelijk was, is hij schromelijk tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak als commissaris. [eiser 3] kan worden verweten dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en dat hij daardoor zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Tussenconclusie

4.14 Zowel het niet treffen van een voorziening nadat het definitieve deskundigenrapport in 2009 was afgegeven als het uitvoering geven aan de dividendbesluiten over de jaren 2008 en 2009 maakt onder de gegeven omstandigheden dat [eiser 2] als formeel bestuurder en [eiser 3], als feitelijk bestuurder en ook als commissaris zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.

Belangrijke oorzaak faillissement

4.15 HHI c.s. hebben aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 3] en [eiser 2] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.

HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat eerst met het eindarrest in 2011 in de verontreinigingszaak een continuïteitsgevaar ontstond, maar dat vanaf dat moment ook geen dividendbesluiten meer zijn genomen. Daarnaast mocht ervan uit worden gegaan dat de Staat een regeling wilde treffen. Was het niet voor het bedrag van het eindvoorstel van € 250.000,-, dan wel een bedrag waarbij de continuïteit gewaarborgd werd. Het feit dat de Staat niet (tijdig) reageerde op het schikkingsvoorstel, ondanks haar toezegging, terwijl de jaarstukken moesten worden vastgesteld, maakte volgens HHI c.s. dat het faillissement onvermijdelijk was.

4.16 Het hof volgt HHI c.s. niet in dit betoog. Niet in geschil is dat de Staat steeds bereid was om te praten over een regeling. Zoals hiervoor in rov. 4.11 is uiteengezet, lag het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag. Door de houding van de bestuurders - die ondanks het feit dat alle signalen op rood stonden op een goede afloop van de procedure bleven vertrouwen en pas vanaf juni 2011, toen een negatief cassatieadvies was afgegeven, een eindvoorstel van € 250.000,- deden - zijn zij door de tijd ingehaald: het antwoord van de Staat kon niet meer afgewacht worden en de bestuurders en de commissaris voelden zich genoodzaakt het faillissement aan te vragen. Door deze halsstarrige houding hebben zij zich ook de kans ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen, bijvoorbeeld door het verwerven van krediet, het gebruiken van bestaande kredietruimte of het verkopen van bedrijfsonderdelen. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Onrechtmatig handelen HHI

(…)

4.22 In 2009 lag er een definitief deskundigenrapport in hoger beroep, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging. Nadien bleef HHI het volledige resultaat van Welsec aan zichzelf uitkeren (besluiten van 9 november 2009 en 2 juli 2010). Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen. Het hof is van oordeel dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren.

Causaal verband

4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s.

4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen.”

[cursivering en onderstreping in origineel, A-G]

In cassatie

2.15

Bij procesinleiding van 24 juni 2020 (en derhalve tijdig) heeft HHI c.s. bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof. ^[8] De curator is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. HHI c.s. heeft schriftelijke toelichting gegeven.

3. De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel is opgebouwd uit vijf onderdelen (“klachten”), genummerd I t/m V. Alle onderdelen, zijn uitgewerkt in twee subonderdelen, een rechtsklacht (geletterd a) en een motiveringsklacht (geletterd b), met uitzondering van onderdeel III dat alleen een motiveringsklacht bevat. De onderdelen I t/m III zijn gericht tegen oordelen van het hof die betrekking hebben op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. De onderdelen IV en V zijn gericht tegen oordelen van het hof die zien op aandeelhoudersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Onderdeel I

3.2

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.15-4.16 van het arrest, in samenhang gelezen met rov. 4.9-4.14. ^[9]

3.3

Subonderdeel I.a klaagt dat het hof in rov. 4.15-4.16 van het arrest ten onrechte ervan is uitgegaan dat HHI c.s. aannemelijk dient te maken dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur
geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Het subonderdeel stelt voorop, kort gezegd, dat in deze zaak de curator zijn vorderingen - voor zover hier van belang - baseert op art. 2:248 lid 1 BW (de bewijsvermoedens uit art. 2:248 lid 2 BW zijn niet van toepassing), in welk verband de stelplicht en bewijslast op de curator rusten. Volgens het subonderdeel pakt het hof in rov. 4.15-4.16 direct door naar het verweer van HHI c.s. omtrent de vraag of het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is (geweest) van het faillissement en besteedt het hof geen kenbare aandacht aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of hij daarmee zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt. Voor zover het hof meent dat er een bewijsvermoeden zoals in art. 2:248 lid 2 BW geldt en dat daarom enkel beoordeeld hoeft te worden of HHI c.s. dat bewijsvermoeden heeft ontzenuwd, is dat oordeel onjuist omdat het de bewijslastverdeling van art. 2:248 lid 1 BW miskent.

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Deze zaak heeft (onder meer) betrekking op art. 2:248 lid 1 BW. Deze bepaling luidt: “In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”. Schending van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en/of de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW is in deze zaak niet aan de orde, zodat de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW in deze zaak niet van toepassing zijn. ^[10] Wat betreft de in art. 2:248 lid 1 BW vervatte elementen (i) of het bestuur zijn taak (in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, zie art. 2:248 lid 6 BW) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) of aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ligt de bal bij de curator; ingevolge art. 150 Rv rusten op hem de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. ^[11] Aan het door art. 2:248 lid 1 BW vereiste causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van de vennootschap, waarop dit (sub)onderdeel is toegespitst, wordt in de rechtspraak en literatuur relatief weinig aandacht besteed. ^[12] Aan de wettekst van art. 2:248 lid 1 BW kan de curator enige steun ontlenen voor het nemen van de causaliteitshorde, daar volstaat dat hij
aannemelijk maakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
een belangrijke oorzaak is van het faillissement. ^[13] Weliswaar is voor genoemd verband onvoldoende dat een handeling die zulk kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen, ^[14] niet vereist is echter dat aannemelijk wordt gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling dé, althans de belangrijkste, oorzaak van het faillissement is. ^[15] In de wetsgeschiedenis van art. 2:248 lid 1 BW valt hierover onder meer het volgende te lezen: ^[16]

“Het wetsvoorstel heeft de positie van de bestuurders hier enigszins willen verlichten door de keuze van de term «belangrijke oorzaak». Die term zegt precies wat is bedoeld, niet meer en niet minder. Vergelijkt men haar met de oude tekst, dan is duidelijk dat «belangrijk» méér inhoudt dan gedeeltelijk, in die zin dat het gedrag van het bestuur in het samenstel van oorzaken bij wijze van spreken een opvallende plaats moet innemen. Onvoldoende is, wanneer dat gedrag weliswaar enigermate heeft bijgedragen tot de deconfiture, maar toch in vergelijking met de andere oorzaken een geringe rol heeft gespeeld. Aan der andere kant kan «belangrijk» niet op één lijn worden gesteld met «in overwegende mate». Zou bedoeld zijn aan te geven dat - zoals de aan het woord zijnde leden in een exact percentage uitdrukken [dit slaat terug op de volgende passage: “De aan het woord zijnde leden willen voorts weten of het woord «belangrijk» («belangrijke oorzaak van het faillissement») zo moet worden verstaan dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur tegenover de som van de overige oorzaken overwegend moet zijn (meer dan 50%) of slechts dat zij van betekenis moet zijn voor het ontstaan van het faillissement. Ik wijs er op dat in de huidige tekst van de wet staat, dat het faillissement («de toestand der vennootschap») geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld enz.”, A-G] - het gedrag van het bestuur een overwegende oorzaak is van het faillissement, dan had de tekst zulks ook moeten uitdrukken. Er is evenwel niet geopteerd voor de term «in overwegende mate» maar voor de minder ver gaande term «belangrijk». Daaruit vloeit naar mijn mening noodzakelijkerwijs voort, dat ook gedrag dat niet in overwegende mate het faillissement heeft veroorzaakt, maar toch wel aanwijsbaar van betekenis is geweest voor het ontstaan van die toestand, als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd.” ^[17]

Er kunnen derhalve voor de toepassing van art. 2:248 BW verschillende belangrijke oorzaken van het faillissement bestaan. ^[18] De curator kan ook een samenstel van (kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleverende) handelingen en/of nalatigheden aanvoeren als een belangrijke oorzaak van het faillissement. ^[19] Een door de curator gedaan beroep op genoemd verband is vatbaar voor betwisting door de aangesproken persoon of personen. ^[20] De zware sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort brengt met zich dat niet (te) licht over de causaliteitshorde in art. 2:248 lid 1 BW heen gesprongen mag worden. ^[21] Dat er niettemin voor de rechter enige ruimte bestaat bij het aannemen van het hier vereiste causale verband, zoals het voorgaande ook laat zien, is m.i. in het systeem van art. 2:248 BW logisch verklaarbaar, onder meer in het licht van: het feit dat bij de invoering van art. 2:248 BW (in het kader van de Derde Misbruikwet) is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een N.V. of B.V. tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht; ^[22] de hoge drempel voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, nu daarvan slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben; ^[23] de bewijsvermoedens die op grond van art. 2:248 lid 2 BW gelden indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW; ^[24] de disculpatiemogelijkheid voor een individuele bestuurder op grond van art. 2:248 lid 3 BW; ^[25] en de mogelijkheid voor de rechter tot collectieve of individuele matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW. ^[26] Ik geef nu, voor zover relevant, weer wat de curator, in eerste aanleg en in hoger beroep, heeft gesteld over de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, hoe HHI c.s. zich daartegen heeft verweerd en hoe rechtbank en hof hierover hebben geoordeeld.
In zijn inleidende dagvaarding heeft de curator gesteld dat aan beide elementen van art. 2:248 lid 1 BW wordt voldaan:

“48. Naar het oordeel van de curator is in casu sprake van
kennelijk onbehoorlijke taakvervulling [uitgewerkt onder 49-52 van de dagvaarding, A-G] en voorts zal aannemelijk worden gemaakt, dat dit een
belangrijke oorzaak van het faillissement [uitgewerkt onder 53-55 van de dagvaarding, A-G] is geweest.”
[onderstreping in origineel, A-G]

Over element (ii) van art. 2:248 lid 1 BW, dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, heeft de curator in zijn inleidende dagvaarding onder meer het volgende aangevoerd:

“53. Als productie 15 wordt hierbij overgelegd de eigen aangifte faillietverklaring met bijlagen, van Welsec. Op de zesde bladzijde van dit stuk wordt door de aanvrager aangegeven dat de oorzaak van de faillissementsaanvraag is gelegen in een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden, dat in mei 2011 is gewezen en waarbij de vennootschap hoofdelijk veroordeeld is tot betaling van een bedrag van circa € 1.900.000,-- aan de Staat in verband met een bodemverontreinigingskwestie. Voorts wordt gesteld dat getracht is om met de Staat tot een financieel vergelijk te komen maar dat dat niet gelukt is. En verder wordt aangegeven, dat de vennootschap geen andere mogelijkheid zag dan het eigen faillissement aan te vragen.
54. Bij deze redenering wordt geen acht geslagen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden. Het is immers zo, dat het niet treffen van voorzieningen ten behoeve van de claim van de Staat, de genomen dividendbesluiten en het daaraan uitvoering geven belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van Welsec. Van belang is, dat de bedrijfsresultaten van Welsec vanaf de periode 2000 positief waren en voldoende middelen verschaften om de claim van de Staat uiteindelijk te voldoen. Voorts is relevant, dat Welsec vanaf 2002 een goed beeld had van de kosten van de sanering van de Industriehaven te Harlingen. Welsec had er derhalve rekening mee kunnen (en moeten) houden, dat zij aansprakelijk zou worden gehouden. Over de hoogte van de schadevergoeding bestond wellicht onduidelijkheid, echter vanaf 2005 was ten aanzien hiervan reeds een richtinggevend vonnis bij Welsec bekend.”

In de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie zijdens HHI c.s. komt onder 90-94 de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3] aan de orde, waarbij onder meer het volgende wordt aangevoerd:

“94. Tenslotte kan niet geoordeeld worden dat de dividenduitkeringen de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat is de definitieve toewijzing van de vorderingen van de Staat.”

In de conclusie van dupliek tevens houdende repliek in reconventie zijdens HHI c.s. wordt onder 97-110 opnieuw ingegaan op de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3]:

“100. Uit de stellingen van de curator leiden HHI af dat de curator zijn primaire vordering enkel baseert op aansprakelijkheid ex art. 2:248
lid 1 BW. (…)
101. Mitsdien dient de curator te bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
(…)
106. [eiser 2] heeft niet kennelijk onbehoorlijk bestuurd en als dit al anders zou worden geoordeeld, dan is dit ook geen belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. Dat zijn in de visie van de curator één of meerdere dividenduitkeringen geweest, die weliswaar zijn uitgevoerd door de onderneming maar niet voortspruiten uit bestuurlijke handelingen van [eiser 2] en evenmin kan gezegd worden dat als hij dat al tegen had kunnen houden deze nimmer zouden hebben plaatsgehad omdat hij dan ontslagen had kunnen worden.
(…)
110. Het vorenstaande geldt m.m. ook voor [eiser 3] in privé als commissaris. Ook indien hij gekwalificeerd zou moeten worden als feitelijk bestuurder. Dit laatste wordt betwist (…).”
[onderstreping in origineel, A-G]

In de pleitaantekeningen van 14 april 2016 zijdens HHI c.s. wordt nog het volgende aan dit betoog toegevoegd:

“40. (…) De curator kan op grond van art. 2:248 BW slechts de drie jaar voorafgaand aan het faillissement aan bestuurder en commissaris tegenwerpen. Hij verwijt dat in die periode € 1.281.110,-- in de vorm van dividend het vermogen van Welsec heeft verlaten (dagvaarding onder nr. 50). Ook daarmee kon de vordering van de Staat, inclusief rente en kosten niet betaald worden, want die bedroeg medio 2011 ca € 1.900.000,-- (dagvaarding onder nr. 52). Ook zonder dit was het probleem geen andere geweest: de Staat had moeten instemmen met een regeling of het faillissement moest aangevraagd worden in het belang van de groep. Vast staat dat de Staat niet reageerde. Niet deze dividenduitkeringen maar het niet reageren door de Staat is de oorzaak van het faillissement.”

In de pleitaantekeningen van 14 april 2016 zijdens de curator wordt onder meer nog het volgende naar voren gebracht:

“3. De directie van HHI heeft er destijds kennelijk voor gekozen om de strijd met de Staat der Nederlanden aan te gaan. De directie blijkt daarbij zeer halsstarrig te zijn opgetreden. Een en ander kan blijken uit het feit dat een regeling in der minne nooit is bereikt. Dit, terwijl FSW het, met ogenschijnlijk gemak, wél lukte.
4. In plaats van het treffen van een regeling of gewoon het doen van betaling van de schade is de vordering van de Staat tot bijna € 2.000.000,-- opgelopen en dan is er echt een probleem.
5. Naast de feitelijk blote ontkenning, dat de vervuiling het gevolg zou zijn geweest van de activiteiten van Welgelegen/Welsec, legt het bestuur van de HHI op het moment dat de som van € 2.000.000,-- wordt benaderd, het accent op de beweerdelijk krappe vermogenspositie van de totale onderneming. Uit de dezerzijds overgelegde stukken blijkt zulks echter in het geheel niet. De opmerking dat het een eis van de bank zou zijn dat de winstuitkeringen van Welsec naar moeder HHI zouden moeten toevloeien kan als onzin worden bestempeld. Het hele concern kende één financieringsmodel, de zogenaamde paraplufinanciering, dus maakt het niet uit, althans ten aanzien van de bankpositie, in welke entiteit zich het eigen kapitaal bevond.
6. De veronderstelling dezerzijds, dat een en ander planmatig is geschied, ook wat betreft de faillissementsaanvraag, blijft onverkort bestaan. Er is in meerderen jaren, zowel door Welsec als door HHI, geld verdiend en aan aandeelhouders uitgekeerd. Deze middelen hadden moeten worden aangewend om de vordering van de Staat der Nederlanden te betalen en niet anders.”

De rechtbank oordeelt vervolgens in haar vonnis als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.16-4.25) is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] (als bestuurder op grond van art. 2:248 lid 1 BW) en [eiser 3] (als feitelijk beleidsbepaler op grond van art. 2:248 lid 7 BW en als commissaris op grond van art. 2:259 BW jo. art. 2:248 lid 1 BW) in de gegeven omstandigheden, waarbij de rechtbank onder meer betrekt dat over 2008 en 2009 geen voorziening is getroffen in de jaarrekening van Welsec voor de vordering van de Staat op Welsec en dat uitvoering is gegeven aan de dividendbesluiten in de referteperiode waardoor de betrokken uitkeringen zijn gedaan aan Welsecs enig aandeelhouder HHI. Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] een belangrijke oorzaak van het faillissement is: (rov. 4.31-4.35)

“4.31 HHI c.s. heeft voorts betwist dat de aan [eiser 2] en [eiser 3] verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bestuurders en de [eiser 3] verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als commissaris belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van Welsec. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voldoende aannemelijk geworden dat dit wél het geval is. Hiertoe is redengevend dat [eiser 2] en [eiser 3], zoals hiervoor is overwogen, door dit handelen en nalaten Welsec aan een onaanvaardbaar groot financieel risico hebben blootgesteld en dat Welsec zich, toen dit risico zich verwezenlijkte, volgens de eigen stellingen van HHI c.s. genoodzaakt zag haar faillissement aan te vragen.
4.32 HHI c.s. hebben verder ten verwere aangevoerd dat als [eiser 2] geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, HHI hem had kunnen ontslaan en een ander als statutair bestuurder had kunnen benoemen die de besluiten wél had uitgevoerd. Volgens HHI c.s., althans zo begrijpt de rechtbank het standpunt van HHI c.s., is er daarom geen causaal verband tussen het handelen van [eiser 2] en het faillissement. Dit verweer faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het causaal verband is gegeven, nu aannemelijk is dat Welsec mede als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [eiser 2] failliet is gegaan. In dit verband is niet relevant of, indien [eiser 2] zich niet schuldig had gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, anderen zich in zijn plaats hadden schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en daardoor het faillissement zouden hebben veroorzaakt. Dit doorbreekt het causale verband tussen het handelen van [eiser 2] en het faillissement niet, nu dit een louter hypothetische oorzaak van het faillissement betreft terwijl het onbehoorlijk bestuur van [eiser 2] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en (mede) heeft geleid tot het faillissement en daarom als belangrijke oorzaak van het faillissement dient te worden aangemerkt. Bovendien is dit verweer speculatief, nu HHI c.s. geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor de aanname dat, als [eiser 2] geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, hij zou zijn ontslagen en een ander in zijn plaats alsnog uitvoering zou hebben gegeven aan de dividendbesluiten.
4.33 De rechtbank volgt HHI c.s. evenmin in haar verweer dat het faillissement niet het gevolg is van de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] maar van het niet tijdig reageren van de Staat op het schikkingsvoorstel. Als [eiser 2] en [eiser 3] hun taken niet kennelijk onbehoorlijk hadden vervuld, zou Welsec voldoende financiële reserves hebben gehad om de vordering van de Staat na toewijzing in hoger beroep te kunnen voldoen en zou het voortbestaan van Welsec niet afhankelijk zijn geweest van de vraag of de Staat (tijdig) zou willen schikken. Het onbehoorlijk bestuur en het gebrek aan toezicht, nemen daarom in het samenstel van oorzaken van het faillissement een belangrijke plaats in.
4.34 Voor zover HHI c.s. ten verwere heeft aangevoerd dat de curator een zodanige boedelopbrengst had kunnen realiseren dat er geen boedeltekort en derhalve geen schade zou zijn geweest, verwerpt de rechtbank dit verweer op de navolgende gronden.
4.35 Dit verwijt aan het adres van de curator houdt geen verband met de vraag of er andere oorzaken (dan kennelijk onbehoorlijk taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3]) waren die tot het faillissement hebben geleid. Nu voor de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3] voor het boedeltekort enkel is vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en de omvang van de boedeltekort geen causaal verband behoeft te bestaan, gaat dit verweer voor [eiser 2] en. [eiser 3] niet op. (…).”

Verder wijs ik nog op rov. 4.41, waarin de rechtbank concludeert dat, kort gezegd, zowel de gedragingen van HHI als het handelen en nalaten van [eiser 2] en [eiser 3] afzonderlijk noodzakelijk zijn voor het ontstaan van het faillissement en er derhalve sprake is van een situatie van samenlopende oorzaken van het faillissement.
Met haar grief 8 bestrijdt HHI c.s. in hoger beroep onder meer dat het handelen van [eiser 2] en [eiser 3] een belangrijke oorzaak voor het faillissement vormt. Dat verweer wordt in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. als volgt toegelicht:

“
T.a.v. [eiser 2] en [eiser 3]: (Geen belangrijke oorzaak faillissement): 10.10 Voor zover onbehoorlijk bestuur respectievelijk onbehoorlijk commissariaat onverhoopt mocht worden aangenomen, dus neen, is vervolgens aan de orde de vraag of dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Aangezien de bewijs vermoedens niet van toepassing zijn rust de volle bewijslast op de curator.
10.11 Zoals de rechtbank overweegt strekken art. 2:248 en 259 BW zich uit over de laatste 3 jaar voor faillissement. Het faillissement is van 31 januari 2012. In de laatste 3 jaar zijn dividenduitkeringen gedaan van € 679.164 en € 601.946. Indien de gewraakte dividendbesluiten in de te beoordelen periode niet waren genomen had - anders dan de rechtbank overweegt - de vordering van de Staat niet grotendeels betaald kunnen worden. Er zou maar liefst een ‘gat’ zijn van € 610.346,71 op 22 juni 2011, toen de Staat bij betekening aangaf dat er € 1.891.456,71 moest worden betaald (r.o. 2.23). Zeker waar de rechtbank aangeeft ervan het niet aannemelijk te vinden, dat de Staat genegen zou zijn met fors minder dan de veroordeling genoegen te nemen kan niet gezegd worden dat dan geen faillissement zou zijn gevolgd en derhalve het causale verband vast staat.
10.12 Op het moment dat bestuur en commissaris in de referteperiode geen medewerking hadden verleend aan het uitkeren van dit dividend in 2009 en 2010 was de situatie geen andere geweest. Er zouden ook dan onvoldoende financiële middelen zijn om de vordering van de Staat te voldoen alsook tevens nog steeds de omstandigheid zijn, dat de Staat niet haar toezegging nakwam dat als puntje bij plaatje zou komen er geschikt kon worden en zij tijdig zou laten weten welk bedrag zij een acceptabel schikkingsbedrag vond. De Staat heeft dat namelijk gewoon niet gedaan in januari 2012 ondanks herhaald telefonisch en schriftelijk rappel.
10.13 Hiervoor geldt m.m. eveneens hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van HHI onder randnummers 9.6 en 9.7. De oorzaak van het faillissement is dan ook niet anders dan dat de Staat - hoe je het wendt of keert - zich in nevelen is blijven hullen ondanks haar toezegging eind 2011 dat er geschikt zou gaan worden en ook dat zij een bedrag zou aangeven. Het handelen van de bestuurders/ commissaris zoals door de curator gesteld en zoals door de rechtbank overwogen is derhalve niet de oorzaak van het faillissement en heeft daar ook niet in belangrijke mate aan bijgedragen.
10.14 Ook in de situatie, dat er geen dividendbesluiten waren genomen en er geen dividend was uitgekeerd had het bestuur de keuze moeten maken die zij daadwerkelijk heeft gemaakt, namelijk het aanvragen van het faillissement van Welsec. De curator heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het handelen van de bestuurders een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan wel is dit afdoende weerlegd ^[27] .”
[cursivering in origineel, voetnoot (noot 58 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In de memorie van antwoord zijdens de curator wordt hiertegen het volgende ingebracht:

“129. Niet geheel duidelijk is wat HHI wenst uit te drukken in alinea 10.11, behalve dat binnen de referteperiode van art. 2:248 BW een beperkt bedrag aan dividenduitkeringen zou zijn gedaan, althans zouden deze bedragen de volledige vordering van de Staat niet kunnen dekken. Naar het oordeel van curator gaat het er echter om dat in de genoemde referteperiode het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het (bewust) systematisch afromen van winsten heeft geleid tot de eigen aanvraag van het faillissement.
130. Ondanks de talloze herhalingen, dat de Staat een schikking zou hebben toegezegd, stelt curator met een redelijke mate van zekerheid dat HHI van de zijde van de Staat niet mocht rekenen op enige empathie. Dat de betrokken overheden tot deze houding kwamen zal in belangrijke mate het gevolg zijn van de toonzetting en kennelijke minachting van [eiser 3]. Als productie 5 werd hierbij een beperkte selectie van correspondentie overgelegd. Hier volgt een “bloemlezing”:
- de achterliggende gedachte is om Welsec kapot te maken;

- er is sprake van pietluttigheden (dit betreft Rijkswaterstaat);

- opgelegde maatregelen getuigen van weinig of geen realiteitszin;

- met de ontwerpbeschikking hinderwet is volstrekt onacceptabel;

- het zeer bedroevende verloop van de vergunningsverlening noopt ons het dok weer op de oude (lees verboden) locatie terug te brengen;

- de Officier van Justitie - kennelijk had een vervolging plaatsgevonden - wordt geschreven dat het een sterk overtrokken affaire zou betreffen;

- Rijkswaterstaat heeft ons gemeend een dwangsom van fl.10.000,-- op te moeten leggen;

- we hebben niettegenstaande de verbodsbrieven, het volste recht om in en nabij de dokken als vanouds onze activiteiten mogen uitoefenen;

- wij verzetten ons tegen uitvoering van deze (gemeentelijke) plannen;

- van ons geval zakt volkomen de broek af;

- hetgeen ze schrijven van de gemeente is opgenomen is dermate absurd;

- is de relatief geringe concentratie van koper en nikkel in het baggerslib nu werkelijk een gevaar voor de volksgezondheid;

- de ontwerp WVO-vergunning is een gewrocht;

- Rijkswaterstaat wordt beticht van ongebreidelde bemoeizucht;

- er wordt ruim fl. 3.000.000,-- geclaimd van Rijkswaterstaat;

- ook de gemeente Harlingen wordt volledig aansprakelijk gehouden voor beweerdelijk geleden schade;

- dwangsommen van fl. 5.000,-- ieder, wegens niet naleving van de vergunningsvoorschriften, worden doorgestuurd aan toeleveranciers.

- er is sprake van een verbeten heksenjacht;

- de Officier van Justitie zou de werf als gifgroen hebben betiteld;

- de Officier van Justitie wordt verweten dat deze ziekelijk verblind zou zijn;

- het alles is een complet farce.
Het bovengenoemde kenmerkt de houding van [eiser 3] ten opzichte van diverse overheden. Dat zodanige partijen geen, althans onvoldoende belangstelling hebben om te komen tot een schikking beschouwt de curator als volstrekt voor de hand liggend.
131. In 10.14 wordt dit onderdeel afgesloten met de mededeling dat bij reservering van de middelen, zoals zij had behoren te doen, het tot een faillissement van Welsec zou zijn gekomen. Nogmaals wordt bij wijze van voorbeeld verwezen naar de hierbij overgelegde productie 6, waaruit een winst van € 2 miljoen van de moedermaatschappij in één jaar tijd. Voldoende derhalve.
132. Overigens stelt curator zich, nogmaals, de vraag wat er uiteindelijk met de winsten van de moedermaatschappij is geschied. Hierover wordt met geen woord door HHI gerept. De winstbestemmingsbesluiten van moedermaatschappij HHI zijn niet direct voor curator traceerbaar. Curator houdt er echter wel degelijk rekening mee dat al dan niet belangrijke bedragen aan de aandeelhouders van HHI zijn uitgekeerd. Niet denkbaar is dat bij een eigen vermogen van ruim € 8.000.000,- vanaf 2005 nimmer enige uitkering zou zijn gedaan.”

Tegen deze achtergrond moet ’s hofs oordeel in rov. 4.15-4.16 van het arrest, in samenhang met rov. 4.9-4.14, worden bezien (zie onder 2.14 hiervoor).
In rov. 4.9-4.14 oordeelt het hof, kort gezegd, dat [eiser 2] en [eiser 3] hun taak als bestuurder resp. beleidsbepaler en commissaris kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. In de “tussenconclusie” in rov. 4.14 vat het hof de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3] samen onder de noemers van het niet treffen van een voorziening nadat het definitieve deskundigenrapport in 2009 was afgegeven en het uitvoering geven aan de dividendbesluiten over de jaren 2008 en 2009: zowel het eerste als het laatste maakt, onder de gegeven omstandigheden, waarop het hof uitgebreid ingaat in rov. 4.9-4.13, dat zij zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Die tussenconclusie (in rov. 4.14) moet dus wel worden gelezen in de context van de daaraan voorafgaande rov. 4.9-4.13, waaruit, zakelijk weergegeven, naar voren komt dat volgens het hof:

- nadat in het hoger beroep tegen het vonnis uit 2005 (waarbij Welsec werd veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.292.215,61) het (voorlopig) deskundigenrapport was uitgebracht in 2009, waarin Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de vervuiling, er door de bestuurders van Welsec ([eiser 2] als formeel bestuurder, [eiser 3] als beleidsbepaler) ernstig rekening mee moest worden gehouden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer was te voorkomen en maatregelen getroffen hadden moeten worden (waaraan op geen enkele manier kan afdoen dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen), ^[28] maar zij vervolgens “in het geheel niets” deden om de gevolgen daarvan te kunnen opvangen (omdat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen), ^[29] (rov. 4.9)

- in het bijzonder daaruit blijkend dat de bestuurders van Welsec, kort gezegd en te bezien dus ook in het licht van het feit dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen, over 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen in de jaarrekening van Welsec voor de vordering van de Staat ^[30] (wat hen kan worden verweten) noch hun medewerking hebben onthouden aan de dividendbesluiten die over die jaren toch werden genomen ^[31] (wat zij wel hadden moeten doen, in plaats van deze besluiten uit te voeren), ^[32] waarbij kenbaar de betrokken cumulatieve bedragen van die dividenduitkeringen eind 2009 en eind 2010 van een zodanige omvang waren dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom voldaan kon worden als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec, en waardoor kenbaar bij Welsec de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (zij aan een risico werd blootgesteld dat tot haar faillissement kon leiden), ^[33] (rov. 4.10-4.11)

- en de commissaris van Welsec ([eiser 3]) heeft nagelaten concrete maatregelen te treffen in reactie op “het verzuim van het bestuur van Welsec” waar dat wel noodzakelijk was (en van hem verwacht had mogen worden dat hij als commissaris zou ingrijpen), nu hij, naar eigen zeggen, als geen ander op de hoogte was van de procedure en de gebeurtenissen die daaraan vooraf waren gegaan, ^[34] waarmee hij wist van het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec blootstelde, (rov. 4.13)

- waarbij ook opmerking verdient ’s hofs verwerping van het verweer van de bestuurders dat zij, kort gezegd, gerechtvaardigd ervan mochten uitgaan dat met de Staat kon worden geschikt voor een laag bedrag zoals bedoeld in rov. 4.12, in welk verband het hof diverse feiten en omstandigheden betrekt waaruit volgt dat niet valt in te zien waarom de Staat haar vordering zou hebben willen schikken voor slechts € 250.000,--, daarbij aantekenend dat in het verlengde daarvan evenmin een deugdelijke onderbouwing is gegeven aan het verweer dat de Staat wel zou willen schikken als het in hoger beroep tot een veroordeling zou komen of dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen voor een bedrag van rond de € 200.000,--. ^[35] (rov. 4.12)

Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3] wordt ook bekrachtigd door het hof (zie ook rov. 4.2, rov. 4.38 en het dictum).
Wat het hof overweegt in rov. 4.15-4.16 geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door miskenning van de bewijslastverdeling bij art. 2:248 lid 1 BW zoals bedoeld in het subonderdeel. Uit rov. 4.15-4.16 blijkt niet dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de stelplicht en bewijslast ter zake op HHI c.s. rusten en dat het hof ervan uitgaat dat HHI c.s. aannemelijk zou moeten maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, noch dat (enig bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW hier van toepassing is. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, gelet ook op het partijdebat als hiervoor uiteengezet, is dat waar HHI c.s. heeft betwist dat - zoals aangevoerd door de curator - de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] een belangrijke oorzaak van het faillissement is (zie rov. 4.15, alsmede het partijdebat als hiervoor uiteengezet), het hof HHI c.s. niet in dit betoog volgt (rov. 4.16). Dat het hof - terecht - in rov. 4.9-4.16 ervan uitgaat dat art. 2:248 lid 1 BW hier voorligt en dat de stelplicht en bewijslast ter zake (dus wat betreft zowel element (i) als element (ii)) op de curator rusten, strookt ook met rov. 4.9, eerste zin, waarin het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, welke vooropstelling door het hof in rov. 4.9 in het subonderdeel trouwens ook wordt onderkend. Kortom, het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.5

Subonderdeel I.b klaagt dat ’s hofs oordeel dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, dan wel dat het hof is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen.
Als het hof in rov. 4.15-4.16 van het arrest niet van de in subonderdeel I.a bestreden onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, had het hof dienen te motiveren op grond waarvan het van mening was dat de curator zijn stelling, dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aannemelijk heeft gemaakt. Het hof heeft dat oordeel volgens het subonderdeel niet gemotiveerd, hetgeen het oordeel onbegrijpelijk maakt. Volgens het subonderdeel kan uit het arrest niet worden opgemaakt op grond van welke stellingen van de curator het hof aannemelijk heeft geacht dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn geweest.
Het subonderdeel voegt daaraan toe dat het hof in rov. 4.16 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof overweegt in rov. 4.16 dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur daarmee een belangrijke oorzaak is van het faillissement, waarmee het hof verwijst naar de halsstarrige houding van het bestuur, die eruit bestond dat het bestuur ten onrechte veel te lang positief is gebleven over de uitkomst van het hoger beroep, waardoor het zich de kans heeft ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen, bijvoorbeeld door het verwerven van krediet, het gebruiken van bestaande kredietruimte of het verkopen van bedrijfsonderdelen. Volgens het subonderdeel heeft de curator deze verwijten niet - voor HHI c.c. kenbaar - ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (daaruit bestond en) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. ^[36] Het subonderdeel voert verder nog aan dat voor zover ’s hofs oordeel wel grond vindt in het partijdebat, het onbegrijpelijk is, omdat de motivering niet de conclusie kan dragen dat de door het hof geoordeelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (zie in rov. 4.9) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens het subonderdeel wijzen de door het hof gegeven argumenten (uit de motivering in rov. 4.16 blijkt dat het hof meent dat een faillissement wellicht afgewend had kunnen worden als er meer tijd was geweest om de aanwezige activa te gelde te maken (buiten een faillissementssituatie) dan wel was onderzocht of Welsec anderszins krediet had kunnen aantrekken) niet erop dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (maar zou het oordeel van het hof wel te verklaren zijn als het hof de weerlegging van de argumenten van HHI c.s. heeft beoordeeld in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW, in welk geval subonderdeel I.a slaagt).

3.6

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Zoals blijkt uit het partijdebat dat is weergegeven onder 3.4 hiervoor, heeft de curator gesteld dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Welsec. In de inleidende dagvaarding, onder 54 stelt de curator bijvoorbeeld met zoveel woorden: “Het is immers zo, dat het niet treffen van voorzieningen ten behoeve van de claim van de Staat, de genomen dividendbesluiten en het daaraan uitvoering geven belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van Welsec” en dat “Welsec er derhalve rekening mee [had] kunnen (en moeten) houden, dat zij aansprakelijk zou worden gehouden.” De rechtbank heeft deze stelling van de curator ook onderkend, zoals blijkt uit rov. 3.2 van het vonnis (zie ook onder 2.1 hiervoor):

“De curator heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. (…) [eiser 3] en [eiser 2] hebben zich als formeel respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur althans onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec. Zij hebben namelijk stelselmatig geen middelen gereserveerd/voorzieningen getroffen ten behoeve van de claim van de Staat en uitvoering gegeven aan de dividendbesluiten van HHI, terwijl zij wisten of konden weten dat de continuïteit van de onderneming hierdoor ernstig in gevaar zou worden gebracht. (…) Dit handelen en nalaten van [eiser 2] en [eiser 3] is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van Welsec.”

De rechtbank heeft de curator gevolgd in zijn stelling dat [eiser 2] en [eiser 3] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld én dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Welsec (zie ook onder 2.8 en 3.4 hiervoor).
Mede gelet op het partijdebat als weergegeven onder 3.4 hiervoor en het vonnis, is ’s hofs oordeel dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is niet onbegrijpelijk (want ongemotiveerd) zoals bedoeld in het subonderdeel. Daarbij dient dus bedacht te worden dat het hof in rov. 4.15-4.16 van het arrest eenvoudigweg respondeert op het daar voorliggende verweer van HHI c.s. in het kader van haar grieven in hoger beroep tegen het vonnis, specifiek het in dat vonnis reeds aangenomen causale verband in de zin van art. 2:248 lid 1 BW tussen de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement waarop de curator zich had beroepen, waarbij het hof dus niet uit het oog verliest dat bij dit thema de stelplicht en bewijslast op de curator rusten en dat de door het hof te beoordelen stellingen ter zake van HHI c.s. in de sleutel staan van betwisting (zie ook onder 3.4 hiervoor). Ik breng in dat verband ook ’s hofs vooropstelling in rov. 4.2 in herinnering:

“In het vonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen HHI c.s. toegewezen. De vorderingen van HHI c.s. in reconventie zijn afgewezen. HHI c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De veertien grieven van HHI c.s. in het hoger beroep strekken ertoe dat het hof de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen, waarbij in de tekst zoveel mogelijk een verwijzing naar de desbetreffende grief wordt opgenomen.”

Dat het hof in rov. 4.15-4.16 (of elders) niet (ook) naar de genoemde stellingen van de curator verwijst, maakt dit een en ander niet anders; ook dan is duidelijk wat het hof daar doet, waarbij er dus geen noodzaak bestond voor het hof eerst althans ook in kaart te brengen op basis van welke stellingen van de curator de rechtbank in genoemd vonnis dat causale verband had aangenomen (bij welk oordeel het hof in essentie aansluit), dan wel te expliciteren wat de curator in hoger beroep had aangevoerd tegen voornoemd verweer van HHI c.s. in het kader van haar grieven in hoger beroep tegen genoemd vonnis. HHI c.s. gaat er blijkens haar memorie van grieven onder 10.13 (zie onder 3.4 hiervoor) overigens ook van uit dat de curator heeft gesteld dat het handelen althans nalaten van de (feitelijk) bestuurder/commissaris een belangrijke oorzaak van het faillissement is. En in de memorie van antwoord, onder 129 herhaalt de curator voorts nog eens zijn ook in eerste aanleg ingenomen standpunt (zie ook onder 3.4 hiervoor) dat, naar de kern genomen, “[h]et (bewust) systematisch afromen van winsten heeft geleid tot de eigen aanvraag van het faillissement”.
Evenmin doeltreffend is de motiveringsklacht die, kort gezegd, inhoudt dat de door het hof gegeven argumenten het oordeel niet zouden kunnen dragen dat de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. ’s Hofs oordeel in rov. 4.16 komt erop neer dat door de halsstarrige ^[37] houding van de bestuurders van Welsec, zoals die blijkens rov. 4.9-4.14 inherent is aan hun daarin door het hof vastgestelde, over meerdere boek- en kalenderjaren voorkomende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (waarop het hof in rov. 4.16 dus ook het oog heeft, ^[38] waarnaar het hof daar ook verwijst, ^[39] en waarmee tevens strookt dat, aldus het hof aldaar, de bestuurders “ondanks het feit dat alle signalen op rood stonden op een goede afloop van de procedure met de Staat bleven vertrouwen”, etc.), ^[40] van welke gedragslijn de bestuurders zich dus hadden moeten onthouden, voor Welsec na het eindarrest van het gerechtshof van 17 mei 2011 ^[41] (waarmee het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec kenbaar had blootgesteld zich verwezenlijkte) een ‘fait accompli’ is ontstaan: de situatie waarin het antwoord van de Staat op haar eindvoorstel niet meer kon worden afgewacht en “de bestuurders en de commissaris zich genoodzaakt [voelden] het faillissement aan te vragen”, waarmee de bestuurders (en de commissaris) dus, zoals het hof het uitdrukt, “door de tijd [zijn] ingehaald” en wat logischerwijs ook betekent, zoals het hof nog aantekent en kort gezegd, dat zij zich aldus ook de kans hebben ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen. Gelet daarop (“daarmee”) is de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement, zo concludeert het hof naar de kern genomen in rov. 4.16. Aldus bezien, ^[42] en daaraan gaat de klacht ten onrechte voorbij (uitgaande ook van een verkeerde lezing van het arrest), ^[43] kan ’s hofs geenszins onbegrijpelijke motivering in rov. 4.16 die conclusie wel degelijk dragen, nu het daarin overwogene, zo verstaan, dus wel degelijk erop wijst dat de in rov. 4.9-4.14 vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (ten minste) een belangrijke oorzaak van het faillissement van Welsec is geweest zoals bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW, welk oordeel dus staat in die sleutel en niet erop neerkomt, anders dan de klacht nog suggereert, dat het hof het in rov. 4.15 en 4.16, eerste zin bedoelde betoog van HHI c.s. beoordeelt in het kader van “het ontzenuwen van het bewijsvermoeden als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW”.
Daarmee is het hof ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zoals het subonderdeel nog aanvoert. ’s Hofs hiervoor uiteengezette oordeel in rov. 4.16, daarmee goed navolgbaar verwerpend het betoog van HHI c.s. zoals (in cassatie onbestreden) weergegeven in rov. 4.15, sluit dus aan op de benadering van de rechtbank in rov. 4.31 en 4.33 (in verbinding met rov. 3.2) van het vonnis, geciteerd onder 3.4 hiervoor en in dit 3.6, waarbij de rechtbank ook acht heeft geslagen op de stellingname ter zake van de curator in eerste aanleg (in welke instantie de curator (blijkens zijn pleitaantekeningen van 14 april 2016, onder 3) overigens ook al met zoveel woorden spreekt over “zeer halsstarrig” optreden van [eiser 2] en [eiser 3]), waarover ook onder 3.4 hiervoor en in dit 3.6, waarop diens stellingname ter zake in hoger beroep (waaronder zijn memorie van antwoord onder 129-130) voortbouwt, met inbegrip van zijn standpunt dat, naar de kern genomen, “[h]et (bewust) systematisch afromen van winsten heeft geleid tot de eigen aanvraag van het faillissement”, waarover ook onder 3.4 hiervoor en in dit 3.6. ^[44] Ik wijs verder nog op het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 10 februari 2020, waaruit mede blijkt dat de curator onder meer als volgt heeft gepleit (zie ook onder 2.13 hiervoor), daarbij, in het verlengde van het voorgaande, wijzend op “een keus van het bestuur, een bepaalde mate van koppigheid om niet te willen betalen”: ^[45]

“Er wordt veel gebruik gemaakt van herhalingen. Het is een keus van het bestuur, een bepaalde mate van koppigheid om niet te willen betalen. Het komt ook steeds aan de orde dat Welsec maar twee kotters heeft gestraald. Maar als dit zo is, kom dan zelf met een rapport waaruit dit blijkt. Er wordt gezegd dat er wel een rapportage is van Infram, maar Infram bekritiseert alleen de toegepaste onderzoeksmethode. Er is niet kwantitatief in beeld gebracht welk deel van de verontreiniging voor rekening van Welsec moest komen. Infram concludeert dat nader onderzoek nodig is. Ik heb het sterke vermoeden dat Infram heeft gezegd dat men het erbij moest laten dat de methode niet deugt, en niet zelf nog onderzoek moet doen.
Mijn volgende punt gaat over het tussenarrest in de verontreinigingszaak. Als je dit arrest kritisch bekijkt, is het op een positieve manier geïnterpreteerd door de vennootschappen. Het hof zegt dat niet in toereikende mate bewezen is dat de verontreiniging door Welsec is ontstaan. Dat is wat anders dan dat het niet voor rekening van Welsec moet komen, het is alleen niet bewezen. Het wordt geïnterpreteerd als een overwinning, maar het hof zegt dat onderzocht moet worden in welke mate de vervuiling door Welsec is geschied. (…).” ^[46]

[eiser 3] heeft zijn halsstarrige houding tijdens die comparitiezitting, blijkens datzelfde proces-verbaal, trouwens ook veelvuldig geïllustreerd, in antwoord op vragen van het hof: ^[47]

• “Het deskundigenbericht klopte niet. Ik heb toen zestig punten opgemaakt waarom dat rapport niet klopte. Ik kon me niet voorstellen dat dat rapport meegenomen zou worden door het hof.”
• “[A]ls ik overal rekening mee moet houden, dan heb ik geen leven meer.”

De halsstarrige houding van de bestuurders wordt door mr. Sturms, van de zijde van HHI c.s., onder meer als volgt verwoord: ^[48]

“De overtuiging is steeds geweest dat het vonnis zou worden rechtgebreid in hoger beroep. Het is cru dat Welsec aan de schade blijft hangen. Dat is de realiteit waar de heren zich in bevinden. Zij vinden nog steeds dat de uitkomst een andere had moeten zijn. Het deskundigenbericht is niet op een goede manier tot stand gekomen, zij zijn niet gehoord.”

“Stonden de seinen dusdanig op rood, dat zij [HHI c.s., A-G] hadden moeten afwijken van het bestendige beleid om Welsec’s resultaat aan de holding toe te kennen? Zelf hebben zij dat nooit zo ervaren. Op zich is het niet zo dat de claim van de Staat stelselmatig is genegeerd. Die claim is steeds gewogen en appellanten hebben altijd in de stellige overtuiging geleefd dat deze nooit definitief tot een verplichting zou leiden om meer dan een miljoen euro te moeten betalen”, alsook over “de subjectieve beleving van cliënten, dat het niet waar kon zijn dat Welsec uiteindelijk voor de volledige schade aansprakelijk gehouden zou worden laat staan dat dit tot betaling daarvan zou leiden.”

Kortom, ook wat het subonderdeel ter zake nog aanvoert, eveneens uitgaande van een te enge lezing van ’s hofs oordeel in rov. 4.16 over de daar bedoelde halsstarrige houding van de bestuurders “in het kader van het oorzakelijk verband dat het Hof onderzoekt” ^[49] (zie ook hiervoor), brengt niet mee dat het hof niet kon oordelen zoals het doet in rov. (4.15-)4.16, waarbij ik betrek dat ’s hofs (in beginsel aan hem voorbehouden) uitleg van de gedingstukken, gezien ook het voorgaande, niet als onbegrijpelijk valt aan te merken.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel II

3.7

Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.11 van het arrest. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
Subonderdeel II.a klaagt dat het hof in rov. 4.11 met de overweging dat het bewijsaanbod dat door HHI c.s. is gedaan (“m.v.g. randnummer 6.14”) wordt gepasseerd wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing, dus met rov. 4.11, slotzin, geen oordeel geeft over de vraag of het aanbod ter zake dienend is. Als het hof meent dat het bewijsaanbod niet kwalificeert als tegenbewijs en daardoor onvoldoende specifiek was om te kunnen slagen, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof onderkent dat hier sprake is van tegenbewijs, miskent het hof dat is voldaan aan de ondergrens voor het toelaten van tegenbewijs (te weten, in de woorden van het subonderdeel, dat “de feiten waar het tegenbewijs op ziet (…) voldoende gemotiveerd [moeten] zijn betwist”), ^[50] dan wel miskent het hof dat een dergelijk bewijsaanbod om tegenbewijs te leveren ‘slechts’ ter zake dienend hoeft te zijn (niet ook voldoende specifiek), aldus nog steeds het subonderdeel.
Subonderdeel II.b klaagt dat als ’s hofs oordeel in rov. 4.11 “dat HHI c.s. de stellingen van de Curator niet voldoende heeft betwist” (waarmee het subonderdeel, gelet ook op het kopje boven het subonderdeel, ook hier doelt op ’s hofs oordeel dat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing) niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert, nu het hof had dienen te motiveren waarom HHI c.s. de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. Als het hof onderkent dat het bewijsaanbod ziet op het leveren van tegenbewijs, had het hof dienen te motiveren waarom het aanbod niet ter zake dienend zou zijn, wat het hof ten onrechte nalaat, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.8

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
In rov. 4.11 van het arrest overweegt het hof als volgt:

“In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden.
HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd. ”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In het kader van dit subonderdeel is specifiek het door mij onderstreepte gedeelte van dit citaat van belang, waarbij geldt dat ’s hofs oordeel in de slotzin van rov. 4.11, waartegen de subonderdelen zich richten, moet worden onderscheiden maar niet los gezien kan worden van ’s hofs oordeel in de voorlaatste zin van rov. 4.11 en ook in dat licht moet worden gelezen. Ik wijs erop dat de subonderdelen ’s hofs oordeel in de voorlaatste zin van rov. 4.11 niet (ook) kenbaar bestrijden, met inbegrip van ‘s hofs weergave van het daar bedoelde betoog van HHI c.s. (de subonderdelen reppen alleen van ’s hofs oordeel in de slotzin van rov. 4.11, terwijl onderdeel III juist is gericht tegen ’s hofs oordeel in de voorlaatste zin van rov. 4.11), in welke sleutel het hof ook het in de slotzin van rov. 4.11 bedoelde bewijsaanbod van HHI c.s. plaatst, dus uitlegt als betrekking hebbend op dat betoog van HHI c.s. zoals weergegeven door het hof in de voorlaatste zin van rov. 4.11. Voor zover de subonderdelen uitgaan van een andere lezing van de slotzin van rov. 4.11, missen zij feitelijke grondslag. Voor zover de subonderdelen al - en met feitelijke grondslag - zouden klagen over ’s hofs uitleg van het bewijsaanbod van HHI c.s. in de slotzin van rov. 4.11, wat ik daarin (ook) niet lees, geldt dat het daarin aangevoerde niet tot de conclusie noopt dat ’s hofs (in beginsel aan hem als feitenrechter voorbehouden) uitleg van de gedingstukken ter zake onbegrijpelijk is, waartoe ik verder verwijs naar het navolgende (vanaf de weergave van de memorie van grieven zijdens HH c.s. onder 6.14).
Zoals ook volgt uit de behandeling van onderdeel I, mede onder verwijzing naar ’s hofs vooropstelling ter zake in rov. 4.9, onderkent het hof in rov. 4.9-4.16, derhalve ook in rov. 4.11, dat art. 2:248 lid 1 BW hier voorligt en dat de stelplicht en bewijslast ter zake op de curator rusten conform art. 150 Rv, dus wat betreft zowel (i) de door art. 2:248 lid 1 BW vereiste kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als (ii) het door art. 2:248 lid 1 BW vereiste causale verband tussen die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement, aldus dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (ten minste) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt voor de grondslag waarop de curator HHI aanspreekt, als enig aandeelhouder van Welsec: onrechtmatige daad (art. 6:162 BW): uit ’s hofs oordeel, in het bijzonder rov. 4.17-4.25 (waar het mede wijst op HHI’s weerspreking van het in rov. 4.23 bedoelde causaal verband, en, in rov. 4.24, van haar verweer ter zake), blijkt niet dat het hof van iets anders is uitgegaan dan dat de stelplicht en bewijslast ter zake op de curator rusten, conform art. 150 Rv. Hieruit volgt dat het hof in rov. 4.11, waarover hiervoor, niet meent dat het daar bedoelde bewijsaanbod van HHI c.s. niet kwalificeert als tegenbewijs: het hof gaat daar ervan uit dat dit bewijsaanbod van HHI c.s., specifiek in het kader van de betwisting zijdens HHI c.s. van de door de curator gestelde (en door de rechtbank in het vonnis aangenomen) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] resp. onrechtmatige daad van HHI, betrekking heeft op een aanbod om ter zake tegenbewijs te leveren. Voor zover de subonderdelen uitgaan van een andere lezing van het arrest, missen zij feitelijke grondslag. Zoals rov. 4.11, waarover hiervoor, verder duidelijk maakt, passeert het hof dit bewijsaanbod zijdens HHI c.s. (tot het leveren van tegenbewijs ter zake) niet omdat het onvoldoende specifiek en/of niet ter zake dienend zou zijn, maar “[b]ij gebrek aan feitelijke onderbouwing” van het door HHI c.s. ten verweer aangevoerde betoog “dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen” (zoals bedoeld in rov. 4.11, voorlaatste zin), dus, kort gezegd, bij gebrek aan een voldoende motivering door HHI c.s. van deze betwisting harerzijds dat sprake was van wetenschap van schuldeisersbenadeling zoals vereist bij art. 2:248 lid 1 BW (waarover ook rov. 4.4-4.5) althans het door de curator gestelde onrechtmatige handelen van HHI (waarover mede rov. 4.17-4.25), ^[51] zodat aan het leveren van tegenbewijs ter zake niet wordt toegekomen. Voor zover de subonderdelen uitgaan van een andere lezing van het arrest, missen zij feitelijke grondslag.
Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat de subonderdelen met vrucht klagen over ’s hofs oordeel in rov. 4.11 dat het bewijsaanbod van HHI c.s. gepasseerd zal worden wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing, als blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Maar ook indien aangenomen zou worden dat de subonderdelen wel ook (naast ’s hofs oordeel in de slotzin van rov. 4.11) ’s hofs oordeel in de voorlaatste zin van rov. 4.11 bestrijken (al blijkt daarvan dus niet duidelijk uit de subonderdelen), zou dit die uitkomst - dus het stranden van de subonderdelen - niet anders maken. Daartoe wijs ik op het volgende.
In de desbetreffende passage in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. waarnaar het hof in rov. 4.11 verwijst (“m.v.g. randnummer 6.14”), staat het volgende (deel uitmakend van de toelichting op grief 4):

“6.14 Voor wat betreft het tekort [dat slaat terug op randnummer 6.13 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., waarin onder meer wordt aangevoerd: “Ook geobjectiveerd (zonder kennis van de uitkomst van de procedure en de uiteindelijke weigering van de Staat om tot een schikking te komen) kan niet worden volgehouden dat het bestuur het faillissement en het tekort daarin redelijkerwijs kon voorzien”, A-G] wijst HHI c.s. op de toelichting op de hierna volgende grief 5. Uit die toelichting blijkt dat de vennootschap voldoende vermogen had om zelfs in het geval van een uiteindelijke toewijzing van de vordering van de Staat die vordering te voldoen door het ten gelde maken daarvan. Niet zozeer uit enkel de liquide middelen, maar dat is ook niet vereist. HHI c.s. biedt uitdrukkelijk bewijs aan van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij geen wetenschap van benadeling had, meer in het bijzonder dat de vennootschap over voldoende actief beschikte om de claim van de Staat te (kunnen) voldoen.”

Gelet hierop, en op de verwijzing daarin naar de toelichting op grief 5 in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., waarover nader hierna, ^[52] is niet onbegrijpelijk dat het hof op basis hiervan (dus deze passage en die toelichting op grief 5) in rov. 4.11, voorlaatste zin het daar bedoelde betoog van HHI c.s. weergeeft zoals het hof daar doet en in rov. 4.11, slotzin het daar bedoelde bewijsaanbod van HHI c.s. ^[53] (dus tot het leveren van tegenbewijs ter zake) in de sleutel plaatst van dat betoog (zoals dus weergegeven in rov. 4.11, voorlaatste zin) zoals het hof daar doet. ^[54] Voor zover de subonderdelen al - en met feitelijke grondslag - zouden klagen over deze uitleg door het hof van dat betoog van HHI c.s. dan wel dat bewijsaanbod van HHI c.s., geldt dus dat het daarin aangevoerde vastloopt op deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden, want niet onbegrijpelijke, uitleg van de gedingstukken ter zake.
In deze toelichting op grief 5 in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. wordt over (de jaarrekeningen over) de jaren 2005 t/m 2009, waarbij ook wordt verwezen naar gerelateerde gebeurtenissen na het desbetreffende jaar, inzichtelijk gemaakt wat, aldus HHI c.s., per het “peilmoment” van het desbetreffende dividendbesluit (althans “uitkeringsmoment van het dividend”) de beschikbare informatie was. Deze toelichting op grief 5 luidt onder 7.29-7.34 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. over (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009, waarbij ook wordt verwezen naar gerelateerde gebeurtenissen in 2009 en 2010, dus binnen de referteperiode van drie jaar als bedoeld in art. 2:248 lid 6 BW (zie ook onder 3.4 hiervoor), als volgt:

“
Het jaar 2008 7.29 het dividendbesluit wordt genomen op 9 november 2009. De op dit peilmoment beschikbare informatie is:
(*) Voorop gesteld moet worden dat de continuïteit van Welsec volgens de accountant niet in debat was. Anders had de accountant immers op grond van COS570 ook geen schone accountantsverklaring kunnen afgeven. Dan had de accountant aan de bel moeten trekken en was, indien de directie hem had kunnen overtuigen, in zijn verklaring toegelicht waarom er toch van continuïteit werd uitgegaan. Sterker nog, de accountant had zelf in de concept jaarrekening al conform het gebruikelijke dividendbeleid de dividenduitkering verwerkt voordat het besluit daartoe was genomen. Bij deze externe deskundige was er derhalve geen twijfel dat dit geen problemen kon vormen gezien Welsec’s positie, mogelijkheden en vooruitzichten en die van de groep waartoe Welsec behoort.
(*) Het positieve bedrijfsresultaat voor belastingen is € 911.629 en na belastingen € 679.164.
(*) Er is sprake van een positieve cashflow van € 843.564 (bedrijfsresultaat van € 679.164 + afschrijvingen ad € 164.400).
(*) Welsec heeft gewaardeerd op basis van historische kostprijs. Dit betekent dat er sprake is van aanzienlijke stille reserves, meer in het bijzonder het vastgoed. De boekwaarde daarvan is per ultimo 2008 € 1.465.216. Alleen al daarin zit een verschil die de maximale vordering van de Staat op dat moment overtreft.
(*) Ook voor het hierop volgende jaar wordt een positief bedrijfsresultaat verwacht.
7.30 T.a.v. de Staat: op 16 februari 2009 hebben de deskundigen zonder Welgelegen/Welsec ook maar te horen een concept rapport verstuurd. De inhoud heeft HHI c.s. verbijsterd, maar evident is dat het rapport in strijd met de procedure regels tot stand gekomen is. Op 1 december 2009 zal de advocaat van Welsec en Welgelegen dan ook een antwoordmemorie na deskundigenbericht indienen om o.m. uit te leggen dat als de visie van deskundigen al gevolgd wordt dit hooguit tot een aan Welgelegen en Welsec toe te rekenen schade van € 74.950,01 leidt.
7.31 De advocatenbrief 2008 is niet teruggevonden.
7.32 Ook op dit moment is geen sprake van een situatie dat faillissement en tekort te verwachten zijn of dat ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort, welk moment (a) aan de veilige kant gesteld moet worden en (b) waarvoor niet maatgevend is of de dan nog onzekere verplichting uit het op dat moment bestaande actief kunnen worden voldaan maar of ze kunnen worden voldaan.
Het jaar 2009 Het dividendbesluit wordt genomen op 2 juli 2010. De op dit peilmoment beschikbare informatie is:
(*) Voorop gesteld moet worden dat de continuïteit van Welsec volgens de accountant niet in debat was. Anders had de accountant immers op grond van COS570 ook geen schone accountantsverklaring kunnen afgeven. Dan had de accountant aan de bel moeten trekken en was, indien de directie hem had kunnen overtuigen, in zijn verklaring toegelicht waarom er toch van continuïteit werd uitgegaan. Sterker nog, de accountant had zelf in de concept jaarrekening al conform het gebruikelijke dividendbeleid de dividenduitkering verwerkt voordat het besluit daartoe was genomen. Bij deze externe deskundige was er derhalve geen twijfel dat dit geen problemen kon vormen gezien Welsec’s positie, mogelijkheden en vooruitzichten en die van de groep waartoe Welsec behoort.
(*) Vlottend actief € 963.441; vlottend passief exclusief bank en HHI/groepsmaatschappijen € 580.832. De kortlopende schulden worden ruim gedekt door het kortlopende actief.
(*) Welsec heeft gewaardeerd op basis van historische kostprijs. Dit betekent dat er sprake is van aanzienlijke stille reserves, meer in het bijzonder het vastgoed. De boekwaarde daarvan is per ultimo 2009 € 1.355.635 (cumulatieve afschrijving € 2.128.930). Alleen al daarin zit echter een verschil, dat de maximale vordering van de Staat overschrijdt.
(*) Ook voor het hierop volgende jaar wordt een positief bedrijfsresultaat verwacht.
Ten aanzien van de claim van de Staat: hetzelfde als hiervoor t.a.v. 2008 aangegeven. Er wordt nog steeds op een arrest gewacht.

7.33 In de advocatenbrief 2009 d.d. 29 januari 2010, in afschrift verstuurd aan HHI (productie 13) staat ten aanzien van de kwestie vermeld:
“
In deze zaak heeft de Rechtbank bij vonnis van 9 november 2005 Welgelegen en Welsec hoofdelijk veroordeeld om aan de Staat te betalen € 1.292.215,61 vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De kans is zeker aanwezig dat de vordering aanmerkelijk teruggebracht gaat worden, maar meer valt daar op dit moment niet over te zeggen. ”
7.34 Ook op dit moment is geen sprake van een situatie dat ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort, wat (a) aan de veilige kant gesteld worden en (b) waarvoor niet maatgevend is of uit het op dat moment bestaande actief kunnen worden voldaan maar of ze kunnen worden voldaan.”
[vetgedrukt en gecursiveerd in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Deze toelichting op grief 5 bevat vanaf p. 48 en onder 7.15-7.28 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. vergelijkbare (niet wezenlijk verschillende) uiteenzettingen over (de jaarrekeningen over) de jaren 2005 t/m 2007, waarbij ook wordt verwezen naar gerelateerde gebeurtenissen in 2006, 2007 en 2008, dus buiten de referteperiode van drie jaar als bedoeld in art. 2:248 lid 6 BW (zie ook onder 3.4 hiervoor), telkens toegespitst op het voorliggende jaar (dus 2005, 2006 of 2007).
Deze toelichting op grief 5 wordt onder 7.35-7.40 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., voor zover hier relevant, als volgt afgesloten:

“7.35 Resumerend: het is dus niet van belang of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan. Van belang daarbij is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal.
7.36 De enkele stelling dat mogelijkerwijs Welsec niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen is ontoereikend om te kunnen concluderen dat HHI als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank lijkt een verkeerde maatstaf te hanteren door steeds maar de claim van de Staat al vaststaand te betalen aan te nemen terwijl het feitelijke perspectief van de aandeelhouder (alsook directie en commissaris) steeds was de bestaande crediteuren en mogelijk nog een bedrag aan de Staat maar dat laatste zou altijd een te overzien bedrag zijn. Voorts miskent het dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc.
7.37 Het continuïteitsvraagstuk is pas gaan spelen toen het eindarrest in 2011 onherroepelijk is geworden. Toen ontstond de situatie dat de bank zich had geroerd en de accountant erover begon dat er niet meer van continuïteit van de gehele groep uitgegaan kon worden als er geen schikking werd bereikt, omdat dan de integrale post als schuld in de balans moet worden opgenomen. Zowel de bank als accountant keken naar het groepsvermogen (wat ook geldt voor kredietverzekeraars).
7.38 Eén van de verwachtingen die HHI gerechtvaardigd heeft gehad en mocht hebben is dat de Staat niet het volledige bedrag zou verlangen van Welsec. Steeds maar weer heeft de Staat aangegeven bereid te zijn tot een schikking. Als de Staat gewoon haar toezegging was nagekomen en duidelijkheid had geschapen, dat zij sowieso bedrag X zou willen dan was er een andere situatie geweest.
7.39 Hier is het probleem dat de Staat telkenmale het bestuur van Welsec en in diens verlengde de aandeelhouder in de veronderstelling heeft laten verkeren dat men tot een schikking zou komen gelijk FSW en uiteindelijk de toezegging daartoe niet waar heeft gemaakt, door domweg niet te reageren tot het uur U daar was en niet langer daarmee getalmd kon worden, terwijl dat wel expliciet was toegezegd.
7.40 (…)”

Hierop (dus genoemde passage en die toelichting op grief 5, waarover ook nog hierna) baseert het hof dus zijn oordeel in rov. 4.11, slotzin dat, kort gezegd, het bewijsaanbod in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 6.14 “[b]ij gebrek aan feitelijke onderbouwing” zal worden gepasseerd, te lezen dus in het licht van rov. 4.11, voorlaatste zin.
Ik wijs hier verder nog op het volgende inzake de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15, zesde asterisk (over (de jaarrekening over) het jaar 2005), waar te lezen valt:

“(*) Welsec heeft gewaardeerd op basis van historische kostprijs. Dit betekent dat er sprake is van aanzienlijke stille reserves, meer in het bijzonder het vastgoed. De boekwaarde daarvan na afschrijving is per ultimo 2005 € 2.008.584. Alleen al daarin zit een verschil van liefst € 1.569.654 ten opzichte van de aanschafwaarde. De totale cumulatieve afschrijvingen op gebouwen en terreinen, machines en installaties en andere vaste bedrijfsmiddelen zijn ruim € 2,3 miljoen. Zie op p. 13 van de jaarrekening. De marktwaarde van het vastgoed, maar ook de inventaris is substantieel hoger dan de boekwaarde zoals ook verder zal worden toegelicht onder grief 9.”

In de desbetreffende toelichting op grief 9 staat in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 11.10-11.12 het volgende:

“11.10 De onroerende zaken zijn in 2009 nog getaxeerd op € 5.750.000 (op basis van herbouwwaarde). Zie
productie 9 : taxatierapport HDS.
11.11 En de inventaris op € 1.300.000. Zie
productie 10 : taxatierapport HDS inventaris.
11.12 Alleen al deze activa waren toen gewaardeerd op ruim € 7 miljoen. En dan is nog niet eens rekening gehouden met de goodwill/winstpotentie van de onderneming die alle jaren operationele winst maakte.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]

Met die verwijzing in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15 naar de toelichting op grief 9 (“zoals ook verder zal worden toegelicht onder grief 9”) is - naar ’s hofs dus niet onbegrijpelijke oordeel - kennelijk mede getracht de stelling dat er sprake is van “aanzienlijke stille reserves, meer in het bijzonder het vastgoed” handen en voeten te geven, welke stelling dus ook in de uiteenzettingen over (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009 wordt ingenomen (zie hiervoor). Ik teken hierbij het volgende aan. De gebouwen (onroerende zaken) van Welsec staande en gelegen aan de Lange Lijnbaan 9 te Harlingen zijn in genoemd rapport uit 2009 getaxeerd op € 5.750.000,-- op basis van herbouwwaarde. ^[55] De taxatie van de inventaris van Welsec ad € 1.300.000,-- heeft in genoemd rapport uit 2009 plaatsgevonden op basis van nieuwwaarde (tenzij anders aangegeven, wat ik daar overigens ook niet lees), ^[56] waarbij de waarde van de goederen niet is inbegrepen in de taxatie. Doel van deze taxaties in 2009 was, kort gezegd, het vaststellen van de verzekerde waarde op genoemde basis. Over de “marktwaarde” van het bestaande vastgoed en van de bestaande inventaris van Welsec, waarop HHI c.s. wijst in de memorie van grieven (zie hiervoor), ^[57] zegt die (in 2009 getaxeerde) verzekerde waarde op genoemde basis op zichzelf evenwel nog niks, anders dan door HHI c.s. wordt gesuggereerd onder 7.15, zesde asterisk en 11.10-11.12 van de memorie van grieven. Hetzelfde geldt voor, kort gezegd, de reële waarde ter zake, waarvan uitgegaan moet worden bij de beoordeling van eventuele stille reserves ter zake, die volgens HH c.s. in de memorie van grieven (zie hiervoor), althans op onderdelen, dus aanzienlijk zouden zijn (“meer in het bijzonder het vastgoed”). ^[58] Dat de boekwaarde van de materiële vaste activa van Welsec door (cumulatieve) afschrijving lager is dan de historische kostprijs, zoals door HHI c.s. is opgemerkt in de memorie van grieven (zie ook hiervoor), moge zo zijn, ook dit neemt op zichzelf die lacune naar de aard nog niet weg (logischerwijs ook niet in combinatie met voornoemde taxatierapporten). ^[59] In noot 12 van de procesinleiding wordt, in het kader van de subonderdelen, (alleen) verwezen naar de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15-7.40, onder 9.10-9.12, 9.16 en onder 11.10-11.12 en producties 9 en 10 bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s. ^[60] De memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 9.10-9.12, 9.16 bevat een toelichting op grief 7, die hier niet ter beoordeling voorlag, en waarnaar ook niet is verwezen in de toelichting op grief 5 onder 7.15-7.40 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., maar waarin onder 9.10 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. wel wordt verwezen naar die toelichting op grief 5 en wordt opgemerkt dat die als daar “herhaald en ingelast [dient] te worden beschouwd”. ^[61] Op die andere vindplaatsen ben ik hiervoor ingegaan: deze hebben betrekking op die toelichting op grief 5, althans een daarin opgenomen verwijzing. Nu het hof in rov. 4.11, slotzin nadrukkelijk verwijst naar het onder 6.14 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. gedane bewijsaanbod en daarin nadrukkelijk wordt aangeknoopt bij die toelichting op grief 5, ^[62] ga ik er hierna van uit dat de in noot 12 van de procesinleiding genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. door het hof zijn betrokken bij zijn oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin en slotzin.
Gegeven het voorgaande moet de slotsom zijn dat, naar bestudering van de gedingstukken ter zake leert en het hof in essentie, navolgbaar en geenszins onbegrijpelijk ter zake oordeelt in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd), het bestaan en de eventuele omvang van een stille reserve van Welsec, zoals bedoeld door HHI c.s. in de memorie van grieven, niet te bepalen valt op basis van het daartoe zijdens HHI c.s. aangevoerde (wat betreft de subonderdelen dus, in termen van vindplaatsen, specifiek onder verwijzing naar de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15-7.40, onder 9.10-9.12, 9.16 en onder 11.10-11.12, alsmede producties 9 en 10 daarbij), in het bijzonder ook niet in de periode die betrekking heeft op (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009, ^[63] waarop ’s hofs beoordeling (ook) in rov. 4.11 ziet. De daarvoor vereiste feitelijke onderbouwing is daarin niet te vinden, zodat er ook geen grond is om te kunnen aannemen dat HHI c.s. destijds in redelijkheid mocht uitgaan van zo’n stille reserve zoals bedoeld in rov. 4.11, voorlaatste zin, nog los van de omvang ervan. Dit nog daargelaten dat, zoals het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin nog opmerkt na “temeer”, en kort gezegd, HHI c.s. (eind 2011) als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (zie ook rov. 3.18 van het arrest) en (begin 2012) het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (zie ook rov. 3.19 van het arrest), waarop haaks staat dat in de genoemde periode in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen (zie bijv. ook rov. 4.1, waar het hof de inleiding aldus opent: “Welsec heeft aangifte gedaan van haar eigen faillissement, nadat zij in een arrest van dit hof was veroordeeld tot betaling aan de Staat van de kosten van de in 2002 en 2003 uitgevoerde sanering in de Industriehaven, en zij niet in staat was gebleken dit bedrag te voldoen”). In het bijzonder ontbreekt dus afdoende duidelijkheid over, kort gezegd, de reële waarde van het desbetreffende bestaande actief (ook) in die periode, waarover HHI c.s. zich daar niet noemenswaardig, laat staan concreet, heeft uitgelaten. Dat de boekwaarde van de bestaande materiële vaste activa door (cumulatieve) afschrijving lager is dan de historische kostprijs, zoals (ook) over die periode wordt aangevoerd door HHI c.s. in de memorie van grieven, biedt daarvoor, als gezegd, op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten. Voornoemde taxatierapporten uit 2009 inzake de verzekerde waarde op genoemde basis bieden daarvoor, als eveneens gezegd, op zichzelf evenmin afdoende aanknopingspunten. De combinatie van een en ander leidt, als ook gezegd, logischerwijs niet tot een andere uitkomst. Hetgeen daar door HHI c.s. verder is opgemerkt, kan hieraan niet afdoen, nu ook daarin die duidelijkheid niet wordt verschaft. Ik merk daarbij nog op dat HHI c.s. zich daar (ook) over die periode niet heeft uitgelaten over, wat het onder 7.15 zesde asterisk van de memorie van grieven (over het jaar 2005, althans de jaarrekening over 2005) dus noemt, de “marktwaarde” van het bestaande vastgoed en van de bestaande inventaris van Welsec, los van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 11.10-11.12 en de daarbij genoemde producties 9 en 10 daarbij, waaruit zo’n “marktwaarde” evenwel nog niet blijkt, waarover dus hiervoor. ^[64] Ik wijs hier verder - en ten overvloede - nog op het volgende. Uit de vaststaande feiten (zie onder 1.19 hiervoor) blijkt dat Langhout een paar jaar later (in 2012) voor de onroerende zaken € 1.500.000,-- en voor de inventaris/bodemzaken € 175.000,-- heeft betaald. De materiële vaste activa (bedrijfsgebouwen en -terreinen, machines en installaties en andere vaste bedrijfsmiddelen) stonden ultimo 2009 voor € 1.554.742,-- in de boeken, waaronder een waarde van € 1.355.635,-- voor de bedrijfsgebouwen en -terreinen. ^[65] Dat verschilt overigens ook niet veel van de WOZ-waarde van de onroerende zaak Lange Lijnbaan 9 per ultimo 2011 van € 1.468.000,--, die de curator als productie 7 bij zijn memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Ook dat wijst niet op een (aanzienlijke) stille reserve met betrekking tot het vastgoed. ^[66] Aan dit een en ander valt toe te voegen dat zijdens HHI c.s. in de memorie van grieven onder 7.36 weliswaar is opgemerkt “dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc.”, maar HHI c.s. ook ten aanzien van dit laatste (dus die “mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc.”) in de door de subonderdelen genoemde vindplaatsen (dus de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15-7.40, onder 9.10-9.12, 9.16 en onder 11.10-11.12, alsmede producties 9 en 10 daarbij) niet een afdoende feitelijke onderbouwing heeft aangereikt om te kunnen aannemen, kort gezegd, dat, in het bijzonder in die periode die betrekking heeft op (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009, ^[67] waarop ’s hofs beoordeling (ook) in rov. 4.11 dus ziet, HHI c.s. in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat Welsec in de vereiste mate eigen en vreemd vermogen kon verkrijgen met het oog op voldoening van de vordering van de Staat op Welsec, zoals bedoeld in rov. 4.11, voorlaatste zin. Weliswaar had Welsec destijds een renderende onderneming ^[68] (zoals het hof onderkent, gelet ook op de tabel in rov. 4.10 van het arrest, alsmede rov. 4.24, voorlaatste zin), dit laat onverlet:

- dat er, aldus het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin, dus geen grond is om te kunnen aannemen, kort gezegd en zoals daar bedoeld, dat HHI c.s. destijds in redelijkheid mocht uitgaan van een stille reserve, nog los van de omvang ervan,

- dat ook over zowel het jaar 2008 als het jaar 2009 het door Welsec behaalde bedrijfsresultaat na belastingen (ad € 679.164,-- resp. € 601.946,--) eind 2009 resp. eind 2010 als dividend is uitgekeerd aan haar enig aandeelhouder HHI (dus niet is gereserveerd), waarvan het hof in rov. 4.11 ook uitgaat, ^[69]

- dat de uiteenzetting daar van HHI c.s. over het jaar 2009 (op p. 57 en onder 7.32, eerste t/m vierde asterisk en 7.33-7.34) niets bevat over het bedrijfsresultaat over het jaar 2009,

- dat de uiteenzetting daar van HHI c.s. over de jaren 2008 en 2009 over het verwachte bedrijfsresultaat over het jaar 2009 resp. het jaar 2010 niet meer zegt dan dat ook voor het desbetreffende jaar een “positief” bedrijfsresultaat werd verwacht, ^[70]

- dat in genoemde vindplaatsen over het over het jaar 2010 geboekte bedrijfsresultaat niets is vermeld, laat staan over het over het jaar 2011 verwachte resp. geboekte bedrijfsresultaat,

- dat uit het daar door HHI c.s. aangevoerde wat betreft genoemde periode evenmin blijkt, kort gezegd, (dat zij in redelijkheid ervan mocht uitgaan) dat ook in geval van gehoudenheid van Welsec na hoger beroep tot betaling van schadevergoeding aan de Staat (met wettelijke rente en kosten), zoals bedoeld door het hof (waarover ook hierna), haar voor voorzetting van de bedrijfsactiviteiten, en daarmee ook het kunnen verkrijgen van eigen vermogen langs die weg (met het oog op voldoening van de vordering van de Staat op Welsec), ^[71] benodigde continuïteit niet in het geding zou komen, ^[72] en

- dat (daarbij ook relevant is dat) ik in dat daar door HHI c.s. aangevoerde wat betreft genoemde periode niets (ook maar enigszins concreets) lees, kort gezegd, over het door Welsec kunnen verkrijgen van eigen vermogen anders dan via de eigen bedrijfsactiviteiten ^[73] en/of van vreemd vermogen ^[74] (met het oog op het kunnen voldoen van de vordering van de Staat op Welsec), ^[75] noch over enige veronderstelling ter zake die HHI c.s. toen zou hebben gehad,

- waarbij nog bedacht moet worden, zoals het hof overweegt in rov. 4.9, dat vanaf het (voorlopig) deskundigenrapport in 2009 (waarin Welsec werd aangewezen als “de veroorzaker van de vervuiling”) de bestuurders van Welsec er ernstig rekening mee moesten houden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was (en zij maatregelen moesten treffen), waarvan HHI c.s. in genoemde vindplaatsen ook geen blijk geeft, ^[76] wat hier tevens aantekening verdient, en

- dit nog daargelaten dat, zoals het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin nog opmerkt na “temeer”, en kort gezegd, HHI c.s. (eind 2011) als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (zie ook rov. 3.18 van het arrest) en (begin 2012) het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (zie ook rov. 3.19 van het arrest), waarop haaks staat dat in de genoemde periode in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen (zie bijv. ook rov. 4.1, eerste zin van ’s hofs inleiding, waarover hiervoor).

Kort en goed: ook de daarvoor vereiste feitelijke onderbouwing is er dus niet, naar bestudering van de gedingstukken ter zake leert en het hof in essentie, navolgbaar en geenszins onbegrijpelijk ter zake oordeelt in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd). Dit een en ander wordt logischerwijs niet anders door de enkele blote, evenmin (afdoende) feitelijk onderbouwde stelling in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.35 dat “[v]an belang daarbij is [dit slaat terug op de daaraan voorafgaande zin: “Resumerend: het is dus niet van belang of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan“, A-G] wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal.”
Hierbij betrek ik tevens het volgende. In rov. 4.11 overweegt het hof dus onder meer dat het in acht nemen van het belang van HHI niet kan rechtvaardigen dat “Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden” en dat “HHI c.s. onvoldoende [heeft] onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken.” Het hof heeft met “de vordering” het oog op het betalen door Welsec van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen euro in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten) aan de Staat, zoals ook blijkt uit rov. 4.11, eerste zin (waar het hof overweegt dat de dividenduitkeringen over de jaren 2008 en 2009 betrekking hebben op “cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec”), waarop het hof in het vervolg van rov. 4.11 voortbouwt. ’s Hofs oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin en slotzin moet, in totaliteit bezien, derhalve zo begrepen worden:

- dat HHI c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat, indien tevens rekening wordt gehouden “met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen vermogen en vreemd vermogen”, in het bijzonder in de periode die betrekking heeft op (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009 ^[77] in redelijkheid te verwachten viel dat Welsec díe vordering ^[78] (ook na dividenduitkeringen van bedragen van cumulatief een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan, zoals bedoeld in rov. 4.11, eerste zin) wel zou kunnen voldoen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (eind 2011, zie ook rov. 3.18), en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (begin 2012, zie ook rov. 3.19), terwijl het wel op de weg lag van HHI c.s. om dat te doen, in het kader van dat tot verweer strekkende betoog van haar;

- dat, gelet op dit gebrek aan feitelijke onderbouwing, het bewijsaanbod van HHI c.s. (in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 6.14) zal worden gepasseerd.

Uit hetgeen HHI c.s. heeft aangevoerd in de door de subonderdelen genoemde vindplaatsen (dus de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15-7.40, onder 9.10-9.12, 9.16 en onder 11.10-11.12, alsmede producties 9 en 10 daarbij) blijkt evenwel (ook) niet met feitelijke onderbouwing dat als Welsec díe vordering, ^[79] en niet een beduidend lager bedrag, te betalen had aan de Staat na het hoger beroep, HHI c.s. in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat Welsec ook dát zou kunnen doen indien tevens rekening zou worden gehouden met “stille reserves” en/of “mogelijkheden voor verkrijging van eigen en vreemd vermogen”. Illustratief zijn de vindplaatsen:

- onder 7.15, vijfde en achtste asterisk over het jaar 2005, waar HHI c.s. opmerkt, kort gezegd, dat in het bedrijfsresultaat geen rekening is gehouden met “de veroordeling van de rechtbank in eerste aanleg tot betaling aan de Staat” ^[80] en dat “[m]ocht het nodig zijn” er “voldoende ruimte [is] om met de Staat een regeling te treffen”;

- onder 7.21 (en eerste asterisk) over het jaar 2006 waar HHI c.s. opmerkt, kort gezegd, dat de omstandigheden ten aanzien van “de claim van de Staat” in positieve zin zijn gewijzigd, vanwege het pleidooi in hoger beroep dat op 13 juni 2007 plaatsvond; ^[81] gevolgd door een verwijzing onder 7.22 naar “de advocatenbrief” over dat jaar (met een citaat daaruit), een weergave onder 7.22, eerste asterisk naar het tussenarrest van het gerechtshof van 21 november 2007 en de opmerking onder 7.23 dat daarmee “de mogelijkheid [werd] geboden aan te tonen dat zo Welsec al een rol in de verontreiniging gespeeld had, deze minimaal was geweest”;

- onder 7.26 over het jaar 2007 waar HHI c.s. opmerkt ten aanzien van “de claim van de Staat”, kort gezegd, dat bij arrest van 7 mei 2008 drie deskundigen zijn benoemd door het gerechtshof, van wie nog geen uitnodiging is ontvangen voor een gesprek, dat een eindarrest in hoger beroep “nog lang niet in zicht [is]” en dat nog steeds mag worden aangenomen dat de Staat staat voor haar opmerking dat een schikking bespreekbaar is, gevolgd door een verwijzing onder 7.27 naar “de advocatenbrief van 11 juli 2008” (en een citaat daaruit);

- onder 7.30 over het jaar 2008 waar HHI c.s. opmerkt dat volgens Welsec en Welgelegen, als de visie van de deskundigen in het voorlopig deskundigenrapport van begin 2009 al wordt gevolgd, dit “hooguit” leidt tot een aan Welsec en Welgelegen toe te rekenen schade van € 74.950,01, ^[82] gevolgd door de opmerking onder 7.31 dat “[d]e advocatenbrief 2008 niet [is] teruggevonden”;

- onder 7.32, slot over het jaar 2009 waar HHI c.s. opmerkt, gevolgd door een citaat uit “de advocatenbrief 2009 d.d. 29 januari 2010” (onder 7.33): ^[83] “Ten aanzien van claim van de Staat: hetzelfde als hiervoor t.a.v. 2008 aangegeven. Er wordt nog steeds op een arrest gewacht”;

- onder 7.36 waar HHI c.s. ter afronding rept van een mogelijk nog aan de Staat te betalen bedrag, maar dat dit “altijd een te overzien bedrag [zou] zijn”;

- onder 7.38 en 7.39 waar HHI c.s. ter afronding opmerkt, kort gezegd, dat HHI c.s. de verwachting had en mocht hebben dat “de Staat niet het volledige bedrag zou verlangen van Welsec”, daar zij steeds maar weer heeft aangegeven bereid te zijn tot een schikking, welke toezegging de Staat echter niet heeft waargemaakt “door domweg niet te reageren toen het uur U daar was en niet langer daarmee getalmd kon worden, terwijl dat wel expliciet was toegezegd”.

Kortom, dat HHI c.s. in die vindplaatsen (ook) traceerbaar gerekend heeft met een vordering van díe omvang, lees ik daar niet. Ook hier geldt, kort gezegd, dat bestudering van de gedingstukken dit leert en dat het hof dit in essentie, navolgbaar en geenszins onbegrijpelijk oordeelt in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd). En ook hier geldt: nog daargelaten dat, zoals het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin nog opmerkt na “temeer”, en kort gezegd, HHI c.s. (eind 2011) als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (zie ook rov. 3.18 van het arrest) en (begin 2012) het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (zie ook rov. 3.19 van het arrest), waarop haaks staat dat in de genoemde periode in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen (zie bijv. ook rov. 4.1, eerste zin van ’s hofs inleiding, waarover hiervoor).
Bezien tegen deze achtergrond, kan op basis van het door de subonderdelen aangevoerde hoe dan ook niet worden gezegd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn bestreden oordeel in rov. 4.11 dat, kort gezegd, bij gebrek aan feitelijke onderbouwing het bewijsaanbod van HHI c.s. (dus tot het leveren van tegenbewijs ter zake) zoals bedoeld in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 6.14 zal worden gepasseerd. In het bijzonder kon het hof gelet daarop zonder schending van enige rechtsregel oordelen, zoals het naar de kern genomen doet in rov. 4.11, (voorlaatste zin en) slotzin, dat ter zake niet is voldaan aan wat de subonderdelen - terecht - noemen “de ondergrens voor het toelaten van tegenbewijs”, te weten een voldoende gemotiveerde betwisting zijdens HHI c.s. van de stellingen van de curator ter zake. ^[84] Bezien tegen deze achtergrond kan op basis van het door de subonderdelen aangevoerde hoe dan ook evenmin worden gezegd dat het hof, aldus oordelend, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert, in het bijzonder omdat het nader had dienen te motiveren waarom HHI c.s. de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. Gegeven de context van rov. 4.11, het overwogene in rov. 4.11, voorlaatste zin, alsmede hetgeen kenbaar ter beoordeling aan het hof voorlag wat betreft dat bewijsaanbod van HHI c.s. (blijkens rov. 4.11 en de daarin opgenomen verwijzing naar de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 6.14, waarover hiervoor) en de gedingstukken, is ook zonder nadere motivering door het hof (dus nog weer verdergaand dan rov. 4.11, voorlaatste zin en slotzin) duidelijk waar het volgens het hof aan schort wat betreft de feitelijke onderbouwing door HHI c.s. van dat bewijsaanbod: dat laat zich, bij die stand van zaken, goed navolgen. Tot slot: het behoeft ook hier geen betoog dat, waar het hof genoemd bewijsaanbod van HHI c.s. dus niet passeert omdat het niet ter zake dienend zou zijn, het hof uiteraard ook niet hoefde te motiveren waarom dat bewijsaanbod niet ter zake dienend was.
Hierop stuiten de subonderdelen af.

Onderdeel III

3.9

Onderdeel III is eveneens gericht tegen rov. 4.11 van het arrest. Het onderdeel klaagt dat het daarin bedoelde oordeel van het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin (“HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met (…) de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen”) innerlijk tegenstrijdig is met het daarin bedoelde oordeel van het hof in rov. 4.24 (“Welsec was een goedlopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, (…). Uit niets blijkt [dat, A-G] zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, (…)”), en dus onbegrijpelijk is. In rov. 4.24 oordeelt het hof immers dat Welsec waarschijnlijk krediet had kunnen verwerven, omdat zij een goedlopende onderneming was, met welke overweging het hof zelf de onderbouwing geeft waarom de bestuurders uit mochten gaan van de optie om vreemd vermogen aan te trekken, aldus het onderdeel.

3.1

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
’s Hofs overwegingen in rov. 4.24, laatste twee zinnen van het arrest maken deel uit van diens bredere beoordeling in rov. 4.24 van het door HHI gevoerde verweer inzake het causale verband met betrekking tot haar onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW als enig aandeelhouder van Welsec (zoals vastgesteld in rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade zoals weergegeven in rov. 4.23, welke passages ik voor een goed begrip eerst citeer (met onderstreping van genoemde overwegingen).

“
Causaal verband

4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s.

4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert.
Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt [dat, A-G] zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen .” ^[85] [onderstreping toegevoegd, A-G]

Aan genoemde overwegingen gaat in rov. 4.24 dus de zin vooraf dat “[n]adat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 [heeft] geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert.” In rov. 4.24, laatste zin gaat het hof derhalve uit van de situatie medio 2011, want nádat de bank in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest en zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 had geschreven dat zij het bestaande krediet continueert. ’s Hofs oordeel aldaar komt erop neer dat,

- gegeven het ontbreken van iedere onderbouwing van het causaal verband-verweer van HHI, zoals weergegeven in rov. 4.23 ^[86] (rov. 4.24, eerste zin),

- gegeven die brief van ABN-AMRO (rov. 4.24, voor-voorlaatste zin),

- gegeven dat Welsec een goed lopende onderneming was met een gevulde orderportefeuille en een resultaat na belastingen over 2008 en 2009 van ruim € 1,2 miljoen (rov. 4.24, voorlaatste zin), en

- aangenomen dat Welsec dat bedrag van ruim € 1,2 miljoen níet eind 2009 resp. 2010 als dividend had uitgekeerd aan enig aandeelhouder HHI (dus deze dividenduitkeringen niet zouden hebben plaatsgevonden), maar in haar reserves had gehouden (rov. 4.24, slotzin),

uit niets blijkt dat Welsec toen (dus medio 2011), in die hypothetische situatie (met inbegrip van die aanname, dus in dat geval), niet in staat zou zijn geweest om náást dat bedrag van ruim € 1,2 miljoen (“het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken”) eventueel krediet te verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen, waarmee het hof ook in zoverre genoemd causaal verband-verweer van HHI verwerpt.
Bezien ook in de juiste, te onderscheiden contexten van rov. 4.11 en rov. 4.24, waaraan het onderdeel ten onrechte voorbijgaat, ^[87] is duidelijk dat ’s hofs oordeel in rov. 4.24, laatste twee zinnen ^[88] (dat dus niet slechts is, anders dan het onderdeel het doet voorkomen, “dat Welsec waarschijnlijk krediet had kunnen verwerven, omdat zij een goed lopende onderneming was”, zodat het evenmin zo is, anders dan het onderdeel het doet voorkomen, dat het hof “[m]et deze overweging” zelf de onderbouwing geeft waarom de bestuurders mochten uitgaan van de optie om vreemd vermogen aan te trekken) in het arrest naast ’s hofs oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin ^[89] kan staan zonder een innerlijke tegenstrijdigheid, en daarmee een onbegrijpelijk oordeel, op te leveren zoals bedoeld in het onderdeel. Met hetgeen het hof overweegt in rov. 4.24 inclusief de laatste twee zinnen ^[90] is immers zonder méér nog
niet gegeven, gelet ook op de behandeling van onderdeel II onder 3.8 hiervoor, (dat het hof ‘dus’ had moeten aannemen in rov. 4.11, anders dan het daar doet,) dat HHI c.s. wél afdoende feitelijk heeft onderbouwd, zoals op haar weg lag gelet op het door haar ten verweer aangevoerde betoog ter zake zoals bedoeld in rov. 4.11, voorlaatste zin in het kader (ook) van de beoordeling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3], dat als tevens rekening wordt gehouden met (stille reserves en) de mogelijkheid van het verkrijgen van (eigen en) vreemd vermogen, ^[91] in het bijzonder in de te onderscheiden, niet-hypothetische situatie in de periode die betrekking heeft op (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009 ^[92] in redelijkheid te verwachten viel dat Welsec de vordering van de Staat, strekkende tot betaling aan de Staat van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten), ook na de dividenduitkeringen ten bedrage van ruim € 1,2 miljoen eind 2009 resp. eind 2010 (waarvan het hof daar als feiten uitgaat) wel zou kunnen voldoen. ^[93] Wat het hof overweegt in rov. 4.24, voorlaatste zin in de daar gegeven context, door het onderdeel aldus samengevat dat Welsec “een goed lopende onderneming was”, maakt dit, zoals ook volgt uit de behandeling van onderdeel II onder 3.8 hiervoor, dus niet anders. Kort en goed: wat het hof overweegt in rov. 4.24, laatste twee zinnen (ook voor zover betrokken door het onderdeel) ^[94] maakt nog niet dat ’s hofs oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin, althans zonder nadere motivering, daarmee niet te rijmen en daarom onbegrijpelijk zou zijn. ^[95] Voor zover het onderdeel al uitgaat van een juiste lezing van het arrest, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel IV

3.11

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.22 van het arrest. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
Subonderdeel IV.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.22 van het arrest (in het bijzonder het oordeel “en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”) onjuist is, als het berust op de opvatting dat voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder jegens de gezamenlijke schuldeisers van een vennootschap niet van belang zijn de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming. ^[96] De aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld op grond van de vraag of de aandeelhouder - gelet op alle relevante omstandigheden van het geval - bij het uitkeren van dividend, rekening diende te houden met een tekort, waardoor de schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. ^[97] Tot de relevante omstandigheden moet ook worden gerekend de vraag of het vermogen van de vennootschap toereikend was of, gelet op de omstandigheden van het geval, zou kunnen zijn.
Subonderdeel IV.b klaagt dat als het hof het in subonderdeel IV.a aangevoerde niet miskent, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers de omstandigheden dat Welsec ^[98] beschikte over voldoende actief en dat er sprake was van een goed lopende onderneming, welke omstandigheden ertoe leiden dat de schuldeisers niet werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (anders dan in rov. 4.24) niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.

3.12

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
De rechtbank heeft in rov. 4.26-4.29 van haar vonnis geoordeeld dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Welsec:

“
Onrechtmatig handelen HHI

4.26. Bij de beoordeling van de vraag of HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Welsec stelt de rechtbank voorop dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991 (Nimox / Van den End q.q., NJ 1992/174) heeft te gelden dat, ook indien van de geldigheid van een dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis, een aandeelhouder die door uitoefening van zijn stemrecht de totstandkoming van dit dividendbesluit heeft bewerkstelligd, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn.

4.27. Anders dan HHI c.s. heeft betoogd, kan in het midden blijven of in casu sprake is van paulianeus handelen, nu de curator daarop geen beroep heeft gedaan en benadeling van schuldeisers ook buiten het geval van paulianeus handelen onrechtmatig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in deze zaak, gelet op de hierna te bespreken feiten en omstandigheden, het geval.

4.28. Nu [eiser 3] in de driejaar voorafgaand aan het faillissement commissaris van Welsec was en tevens feitelijk bestuurder van de vennootschap, moet aangenomen worden dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen binnen Welsec en van de ontwikkelingen in de procedure van de Staat tegen Welgelegen en Welsec. Deze kennis van [eiser 3] kan aan HHI worden toegerekend, omdat hij medebestuurder van HHI was en is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat HHI wist dat er geen voorziening was getroffen voor de claim van de Staat, terwijl die vordering in eerste aanleg was toegewezen en in het tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat inderdaad een vordering had. Ook moet worden aangenomen dat HHI wist dat het eigen vermogen van Welsec tot het wettelijk minimum was teruggebracht en
dat Welsec mede daardoor over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen , mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen. Onder deze omstandigheden heeft HHI naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen vóór het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Door aldus te bewerkstelligen dat jarenlang het gehele bedrijfsresultaat na belastingen aan Welsec werd onttrokken
in de wetenschap dat Welsec daarmee niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen , heeft HHI zich onvoldoende rekenschap gegeven van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als uitermate onzorgvuldig is aan te merken.
4.29. Voor zover HHI c.s. aanvoert dat de financieringsovereenkomst die in juli 2005 met ABN AMRO was gesloten, als genoemd in r.o. 2.15, HHI verplichtte om de dividendbesluiten ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2007 te nemen, heeft zij dit tegenover de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de door haar overgelegde financieringsovereenkomst een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, terwijl iedere verdere onderbouwing van dit door HHI c.s. gevoerde verweer ontbreekt.”
[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

HHI c.s. komt met haar grief 5 op tegen dit oordeel van de rechtbank. De grief luidt dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.26-4.29 heeft overwogen dat HHI als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec, door in de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de desbetreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen voor het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. De grief is toegelicht onder 7.1-7.40 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. De curator weerspreekt deze grief in zijn memorie van antwoord onder 81-104.
Het subonderdeel gaat, mede bezien tegen deze achtergrond, uit van een verkeerde lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag. Uit rov. 4.22 blijkt niet dat ‘s hofs oordeel erop berust, kort gezegd, dat voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder jegens de gezamenlijke schuldeisers van een vennootschap op de voet van art. 6:162 BW de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming (de vraag of het vermogen van de vennootschap toereikend was of, gelet op de omstandigheden van het geval, zou kunnen zijn) belang ontbeert, en het hof aldus niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken in zijn beoordeling van de op onrechtmatig handelen gebaseerde aansprakelijkheid van HHI jegens de schuldeisers van Welsec, zoals het subonderdeel naar de kern genomen aanvoert. ^[99] ’s Hofs oordeel in rov. 4.22, in het bijzonder de overweging dat “en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”, sluit aan bij het oordeel van de rechtbank in rov. 4.28, waaruit blijkt dat dit insluit, kort gezegd, dat HHI wetenschap had dat Welsec “over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen”, oftewel dat voorzienbaar was dat de Staat dan tekort zou komen nu Welsec, gelet op haar te verwachten vermogenspositie alsdan (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen), op basis van de haar alsdan beschikbare middelen kenbaar die vordering niet zou kunnen voldoen. Dat oordeel van het hof moet ook worden bezien in het licht van onder meer:

- rov. 4.18, waarin het hof mede vaststelt dat “HHI c.s. hebben gesteld dat HHI op de data van de dividendbesluiten en uitkeringen over dezelfde informatie beschikte als de bestuurder en commissaris van Welsec”, zoals daar nader uitgewerkt: “[eiser 3], statutair bestuurder van HHI en commissaris en feitelijk beleidsbepaler van Welsec, heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het aanspreekpunt was binnen het concern ter zake het verontreinigingsdossier en de lopende procedure. Daarnaast heeft hij verklaard (het blijkt ook uit de overgelegde stukken) dat hij ieder jaar samen met medebestuurder [betrokkene 1] de besprekingen met Deloitte over de jaarstukken van HHI en Welsec voerde. Deze kennis van [eiser 3] kan aan HHI worden toegerekend. HHI wist dus van de claim van de Staat, zoals zij ook wist dat daarvoor bij Welsec geen voorziening was getroffen”; ^[100]

- rov. 4.10, waarin het hof mede vaststelt dat HHI geacht mag worden ervan op de hoogte te zijn geweest (nu [eiser 3] tevens bestuurder was van HHI) dat door de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen, alsmede dat de bestuurders van Welsec (het hof bedoelt [eiser 2] als formeel bestuurder en [eiser 3] als medebeleidsbepaler) hun medewerking aan die dividendbesluiten hadden moeten onthouden, omdat zij wisten dat het Welsec daarvoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de claim van de Staat te voldoen, wat temeer klemt als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen, blijkend uit de tabel in rov. 4.10 (wat HHI dan ook geacht kan worden te weten, gelet ook op rov. 4.18, waarover hiervoor);

- rov. 4.11, waarin het hof mede vaststelt: dat de cumulatieve bedragen van de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 van een zodanige omvang zijn dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec; dat HHI c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat (ook na de dividenduitkeringen ten bedrage van ruim € 1,2 miljoen eind 2009 resp. eind 2010) de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het verkrijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken); en dat bij gebrek aan feitelijke onderbouwing het bewijsaanbod (“m.v.g. randnummer 6.14”) zal worden gepasseerd. ^[101]

Reeds hieruit volgt dat het hof in werkelijkheid (ook) in rov. 4.22 niet de onjuiste rechtsopvatting huldigt waarvan wordt uitgegaan in het subonderdeel, ^[102] dat ten onrechte voorbijgaat aan onder meer de hiervoor geschetste context waarin ’s hofs oordeel in rov. 4.22 dient te worden bezien en in welk licht het hof ook kon volstaan met hetgeen het overweegt in rov. 4.22, uitmondend in de conclusie aldaar dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Aldus bezien kan evenmin worden gezegd dat ’s hofs oordeel in rov. 4.22 onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof daarbij dus wel aanwijsbaar en met inachtneming van het partijdebat, juist ook hetgeen ter zake door HHI c.s. is aangevoerd, ^[103] redeneert vanuit, naar hier in hoger beroep dient te worden aangenomen, de bij de dividendbesluiten in 2009 en 2010 voor HHI te verwachten vermogenspositie van Welsec (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen) ten tijde van het wijzen van het (eind)arrest in het hoger beroep van de procedure tussen Welsec en de Staat en het daarmee verband houdende ook voor HHI voorzienbare tekort komen van de Staat wat betreft haar vordering op Welsec, nu Welsec ook voor HHI kenbaar alsdan op basis van die haar beschikbare middelen die vordering niet zou kunnen voldoen (en het hof dus niet slechts redeneert vanuit de vraag “of de dividendbesluiten een liquiditeitstekort tot gevolg hadden”). Zoals ook volgt uit de behandeling van onderdeel II, onder 3.8 hiervoor, bracht hetgeen door HHI c.s. is aangevoerd in het kader van grief 5 in de memorie van de toelichting, waarop de subonderdelen ook wijzen, niet mee dat het hof het hier bestreden oordeel in rov. 4.22 nader diende te motiveren.
Hierop stuiten de subonderdelen af.

Onderdeel V

3.13

Onderdeel V is gericht tegen rov. 4.23-4.24 van het arrest.

3.14

Subonderdeel V.a klaagt dat het hof in rov. 4.23-4.24 van het arrest, waarin het oordeelt dat HHI het gestelde causale verband heeft weersproken, maar dat iedere onderbouwing van het verweer van HHI ontbreekt, geen kenbare aandacht besteedt aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of de curator daarmee heeft voldaan aan zijn stelplicht en de daaruit voortvloeiende bewijslast voor het bestaan van het causale verband. Ook geeft het hof geen expliciete overweging ter zake van het bestaan van het causale verband. Het subonderdeel wijst erop dat, aangezien de stelplicht op grond van art. 150 Rv op de curator rust, het enkele betwisten van een blote stelling in beginsel voldoende is om de bal weer bij de curator te leggen. ^[104] Het oordeel van het hof dat het causale verband kennelijk aanwezig wordt geacht nu HHI c.s. haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, aldus het subonderdeel.

3.15

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
De rechtbank beoordeelt het door de curator (in zijn inleidende dagvaarding onder 40) gestelde causale verband tussen het onrechtmatige handelen van HHI (uit rov. 4.26-4.29 van het vonnis, weergegeven onder 3.12 hiervoor, volgt dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec ten aanzien van de over de jaren 2005 t/m 2009 genomen dividendbesluiten) in rov. 4.30-4.41 van het vonnis. Deze laatste overwegingen hebben mede betrekking op het causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] en het faillissement zoals vereist door, kort gezegd, art. 2:248 BW. Voor zover hier relevant, en kort gezegd, heeft de rechtbank aangenomen dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van HHI en de door de schuldeisers van Welsec geleden schade zoals gesteld door de curator.
Met haar grief 8 komt HHI c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.30-4.33 van het vonnis. Deze grief luidt, voor zover betrekking hebbend op HHI, dat “de rechtbank [ten onrechte heeft] aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatige handelen van HHI en de gestelde schade door de curator”. Grief 8 is ten aanzien van HHI als volgt toegelicht:

“10.1
Ten aanzien van HHI (geen causaal verband): op grond van art. 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
10.2 Een zodanig verband is in casu niet aanwezig, laat staan met het volledige faillissementstekort zoals de rechtbank lijkt te overwegen. Pas met het eindarrest in 2011 ontstond continuïteitsgevaar. Vanaf dat moment heeft HHI ook geen dividendbesluiten of -uitkeringen meer genomen c.q. gedaan.
10.3 Ten onrechte vlakt de rechtbank de toezegging van de Staat uit om een regeling te treffen met behoud van continuïteit bij Welsec en de onbetwiste afspraak om voor medio januari 2012 uitsluitsel te geven over waartoe zij definitief bereid zou zijn.
10.4 Zelfs al zou dat niet acceptatie van het eindvoorstel zijn van € 250.000, dan nog in ieder geval een voorstel, waarmee de continuïteit gewaarborgd was.
10.5 De dividenduitkeringen zijn achteraf natuurlijk opvallend, maar ook zonder dat ze waren gedaan was de situatie geen andere geweest. Zulks vanwege het groepskrediet. Thans is Welsec gefailleerd met een bankschuld van circa € 1.400.000 per datum faillissement. Zouden de dividenduitkeringen vanaf 2005 ad € 1.845.411 niet zijn gedaan dan was zij gefailleerd met een positieve bankstand van ruim € 485.000. Maar vanwege de hoofdelijkheid en omdat regres was uitgesloten zou dat evenmin beschikbaar zijn (dit is vastgelegd in een aparte hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst, die HHI c.s. aanbieden in het geding te brengen indien zulks relevant wordt geacht). Uit de overgelegde brief van de bank blijkt ook wel dat zij niet toestond dat uit haar faciliteit een bedrag ineens geput zou worden om de vordering van de Staat te voldoen en voor zover vereist wordt daarvan bewijs aangeboden door het horen van medewerkers van de bank.
10.6 Enkel de onduidelijkheid, die de Staat in weerwil van haar toezegging liet bestaan begin 2012 maakte dat het faillissement in januari 2012 moest worden aangevraagd om te voorkomen dat de hele groep inclusief Welsec wegens waardering op grond van discontinuïteit door haar hoeven zou zakken en failleren.
10.7 HHI c.s. is het in het kader van het causale verband niet eens met en wenst met deze grief op te komen tegen de overwegingen van de rechtbank in r.o. 4.30 dat het verweer dat als in de jaarrekening 2005 de claim (volledig) als voorziening in de balans was opgenomen - zoals de rechtbank vond dat had gemoeten - het verweer dat zij in dat geval toen reeds het faillissement had moeten aanvragen, geen hout snijdt. Anders dan de rechtbank t.a.p. overweegt, heeft de curator immers wel degelijk aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd het verwijt dat er geen voorziening is getroffen.
10.8 Waar het oordeel zou zijn, dat de vordering van de Staat in de jaarrekening 2005 had moeten worden opgenomen, moeten ook de consequenties daarvan in dat geval meegenomen worden. En die zijn dat de situatie toen niet anders was dan eind 2011, te weten (i) een soortgelijke crediteurenlast, (ii) de vordering van de Staat en (iii) een bank die dat niet had willen financieren. Dit geldt nog sterker indien het oordeel van de rechtbank in stand blijft, dat na het vonnis niet meer op een schikking met de Staat vertrouwd had mogen worden.
10.9 Hooguit had de rechtbank mogen oordelen dat met de brief van de bank in 2011 nog niet vast staat dat de bank daar in 2005 net zo over dacht op het moment dat de vordering van de staat in de balans (enkelvoudig en geconsolideerd) had moeten worden opgenomen. Daarvan zal hierna een gespecificeerd bewijsaanbod worden gedaan.”
[cursivering in origineel, A-G]

In de memorie van antwoord heeft de curator tegenover deze stellingen van HHI c.s. onder meer het volgende gesteld:

“
Ad GRIEF 8 10.1 t/m 10.5 123.Curator merkt op dat de rechtbank het aangenomen causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de schade uitvoerig heeft gemotiveerd.
124. Met grote regelmaat wordt in de memorie van grieven de Staat het verwijt gemaakt dat het niet tot een regeling is gekomen. Er is van het eventueel bestaande verloop van de schikkingsonderhandelingen geen enkel bewijsstuk traceerbaar. Curator wenst hierbij te onderstrepen dat de Staat volkomen vrij is om al dan niet tot een regeling te komen. HHI beweert dat de Staat allerhande toezeggingen zouden hebben gedaan maar, nogmaals, dit wordt op geen enkele wijze onderbouwd.
125.Curator zet overigens voortdurend vraagtekens bij door het bestuur beweerdelijke feiten dan wel gedane toezeggingen. In 10.5 noteert HHI dat de dividenduitkeringen achteraf “natuurlijk” opvallend zijn geweest. Dat de uitkering aan de moedermaatschappij feitelijk gedwongen was door het groepskrediet, wordt door curator beschouwd als zijnde een volkomen bedacht verhaal.
126.Uit niets kan voorts blijken dat de uitkering aan de Staat, laat staan reeds in 2005. Tot het einde van de onderneming zou hebben geleid. De winsten waren royaal, zelfs in 2009, in de crisis bedroeg de belaste winst van HHI nog bijna € 2 miljoen (
productie 6 ).

Ad. 10.6 127.Over de “toezegging” van de Staat is hiervoor naar het oordeel van de curator genoeg gemeld.
Ad 10.7 128.Nogmaals wordt door de curator aangegeven dat het treffen van een voorziening, reeds in 2005, geen directe invloed had op de liquiditeit van het concern. Immers, zoals voortdurend door HHI wordt beweerd, ging de Staat niet tot executie van het vonnis over. De gereserveerde middelen bleven gewoon beschikbaar binnen het bedrijf als geheel. Dat dus toen in 2005 reeds het faillissement zou hebben gevolgd snijdt geen hout, om in de termen van HHI te spreken.
(…).”
[onderstreept en vetgedrukt in origineel, A-G]

Tegen deze achtergrond dient het subonderdeel te worden bezien.
Waar het hof in rov. 4.23, tweede en derde zin van het arrest het in rov. 4.23, eerste zin bedoelde, in het kader van grief 8 gevoerde causaal verband-verweer van HHI weergeeft, legt het hof dit genoemd betoog in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. uit en sluit het daarbij (in cassatie onbestreden) in het bijzonder, en niet onbegrijpelijk, aan bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5. Het hof gaat daarbij uit van een tweeledig verweer, met als premisse, kort gezegd, de hypothetische situatie dat “de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan”.

“HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst [het eerste punt, A-G]. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat [het tweede punt, A-G]. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s.”

Dit tweede punt betreft de slotzin van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 (“Uit de overgelegde brief van de bank blijkt ook wel dat zij niet toestond dat uit haar faciliteit een bedrag ineens geput zou worden om de vordering van de Staat te voldoen en voor zover vereist wordt daarvan bewijs aangeboden door het horen van medewerkers van de bank”). Dit eerste punt betreft het daaraan voorafgaande in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 (met name vanaf “Zulks vanwege het groepskrediet”). Opmerking verdient in dit verband dat het hof zich in rov. 4.22 beperkt tot het aannemen van aansprakelijkheid van HHI uit onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van Welsec met betrekking tot de dividendbesluiten over het jaar 2008 (van 9 november 2009) en het jaar 2009 (van 2 juli 2010), in het licht van het in 2009 uitgebrachte definitieve deskundigenrapport in het hoger beroep van de procedure tussen Welsec en de Staat, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging. Dit laatste werkt door in rov. 4.23-4.24, waar het te beoordelen causaal verband-verweer van HHI zoals bedoeld in rov. 4.23 dan logischerwijs geen beoordeling meer behoeft voor zover dat verder gaat dan die door het hof aangenomen aansprakelijkheid van HHI, dus enkel met betrekking tot de dividendbesluiten over het jaar 2008 (van 9 november 2009) en het jaar 2009 (van 2 juli 2010). ^[105] Opmerking verdient in dit verband verder dat het hof (in cassatie onbestreden) dit in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s. gevoerde causaal verband-verweer van HHI, gelet ook op rov. 4.23, slotzin en niet onbegrijpelijk, ^[106] verstaat als een betwisting van het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, welk verband door de rechtbank dus is aangenomen (zie met name rov. 4.30 van het vonnis). ^[107] Het hof is van oordeel dat iedere onderbouwing van dit causaal verband-verweer van HHI, zoals weergegeven in rov. 4.23, ontbreekt. Ten aanzien van het eerste punt overweegt het hof als volgt in rov. 4.24:

“Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. (…) Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief [nemen] om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen.”

Ten aanzien van het tweede punt overweegt het hof als volgt in rov. 4.24:

“Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. (…) Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen.” ^[108]

Het hof miskent daarbij dus niet dat, waar het gaat om de verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van dat condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op de curator rusten, nu hij zich beroept op het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding van HHI uit onrechtmatige daad waarvoor zo’n causaal verband een van de (cumulatieve) vereisten is (art. 6:162 lid 1 BW). ^[109] Dat blijkt ook uit ’s hofs verwijzingen in rov. 4.23, eerste zin naar het door HHI “weersproken” zijn van dat causaal verband, en in rov. 4.24, eerste zin naar “dit verweer” van HHI ter zake: het hof beschouwt dit in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s. gevoerde causaal verband-verweer van HHI, als gezegd, als een betwisting van het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen en de door de curator gestelde schade. Dit neemt niet weg dat het hof (ook) aan een dergelijke betwisting in het kader van een grief de eis mag stellen dat het voldoende (feitelijk) is onderbouwd, oftewel voldoende is gemotiveerd. Daaraan schort het, aldus het hof in rov. 4.24 (dat dit onbegrijpelijk zou zijn, valt m.i., gelet op hetgeen het hof daartoe overweegt, waarover hiervoor, niet vol te houden). Daarbij betrek ik dat, anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, ^[110] de curator in eerste aanleg niet “enkel [heeft] gesteld dat het causaal verband als vaststaand te beschouwen is”, maar daarover heeft aangevoerd dat met het reeds daarvoor door hem gestelde tevens het oorzakelijk verband tussen de gedragingen en de schade als vaststaand te beschouwen is (wat iets anders is), ^[111] en vervolgens ook is ingegaan ^[112] op het klaarblijkelijk door de rechtbank in rov. 4.30 van het vonnis als causaal verband-verweer van HHI geduide betoog zijdens HHI c.s. ^[113] welk verweer de rechtbank heeft verworpen in rov. 4.30 van het vonnis, gelijk hij in hoger beroep is ingegaan op het door HHI c.s. aangevoerde in het kader van grief 8, waarover hiervoor. Daaraan doet niet af dat het hof hier geen kenbare aandacht besteedt aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of hij daarmee heeft voldaan aan zijn stelplicht en de daaruit voortvloeiende bewijslast voor het bestaan van het causale verband, noch dat het hof ook geen expliciete overweging geeft ter zake van het bestaan van het causale verband. Het hof ziet zich in rov. 4.23-4.24 immers geconfronteerd met het feit dat de rechtbank in het vonnis gemotiveerd dat causale verband heeft aangenomen met inachtneming van het partijdebat in eerste aanleg en dat daartegen is opgekomen met grief 8 zijdens HHI c.s., te beoordelen met inachtneming ook van het partijdebat in hoger beroep (en de door het hof reeds in rov. 4.17-4.22 aangebrachte beperking, waarover hiervoor): wat dan - bezien tegen die gegeven achtergrond (waarover ook ’s hofs inleiding in rov. 4.1-4.2), die geen explicitering behoeft - logischerwijs eerst voorligt, is de vraag naar de onderbouwing van die betwisting door HHI in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s., ten aanzien waarvan het hof dus (afdoende gemotiveerd) oordeelt dat “[i]edere onderbouwing” van dit verweer ontbreekt. Daarmee is er ook geen sprake “van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling” getuigend oordeel van het hof (want met voorbijgaan aan die correcte verdeling van de stelplicht en bewijslast en de aan een betwisting ter zake te stellen eisen) dat “het causaal verband kennelijk aanwezig wordt geacht nu HHI c.s. haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd”, anders dan het subonderdeel wil.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.16

Subonderdeel V.b klaagt dat als het hof niet van de in subonderdeel V.a bestreden onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof motiveert zijn oordeel omtrent het causale verband (in het geheel) niet. Derhalve kan uit ’s hofs oordeel niet worden afgeleid welke stelling de curator ter zake zou hebben aangevoerd en waarom het hof kennelijk is meegegaan in deze stelling.

3.17

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Zoals volgt uit de behandeling van subonderdeel V.a, onder 3.15 hiervoor, motiveert het hof zijn oordeel in rov. 4.24 inzake de verwerping van het in rov. 4.23 weergegeven causaal verband-verweer van HHI (in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s.) wel degelijk, en niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden daarbij nog weer uitdrukkelijk te verwijzen naar hetgeen de curator ter zake van het causale verband in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd of nader uit te leggen waarom het meent dat genoemd verweer van HHI dient te stranden, waarbij nog aantekening verdient dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.24 niet zozeer (tot uitdrukking brengt dat het) ‘meegaat’ in de stelling van de curator zoals bedoeld in het subonderdeel, als wel (tot uitdrukking brengt dat het) komt tot verwerping van grief 8 zijdens HHI c.s., waarmee gegeven is dat het oordeel van de rechtbank omtrent het door haar (met inachtneming van het partijdebat in eerste aanleg) aangenomen causaal verband als bedoeld in rov. 4.23, eerste zin blijft staan. Het hof kon het in rov. 4.24 bij deze motivering laten.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Slotsom

3.18

In de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 50 wordt, ter afsluiting en kort gezegd, opgemerkt dat een achteraf gebleken inschattingsfout van een bestuurder of aandeelhouder niet automatisch aansprakelijkheid oplevert, ook niet als die fout niet wordt erkend of ingezien of als sprake is van een “(halsstarrige) houding van de bestuurder/aandeelhouder”. Wat daarvan zij, m.i. ziet het hof daaraan niet voorbij in het (uitvoerig gemotiveerde) arrest, waar het tot de conclusie komt dat hier, in de gegeven omstandigheden, grond bestaat voor het aannemen van aansprakelijkheid van HHI c.s. vanwege kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (door [eiser 2] en [eiser 3]) en onrechtmatige daad (van HHI), tot welke uitkomst de rechtbank ook al was gekomen (en welk vonnis het hof bekrachtigt, behoudens de in rov. 4.33 en 4.38 bedoelde kwestie van de wettelijke rente).

3.19

De slotsom luidt dat alle klachten zijdens HHI c.s. falen en dat het arrest in stand kan blijven.

4. De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491,

2. Ik merk op dat HHI in de procesinleiding wordt vermeld als Harlingen Holdings Industries B.V. (met een s na Holding). Dat lijkt, mede gelet op de feitelijke instanties, een verschrijving. Zowel rechtbank als hof duidt HHI aan als Harlingen Holding Industries B.V. (dus zonder s na Holding). Zie in die zin bijv. het uittreksel van de Kamer van Koophandel van HHI, dat is opgenomen als productie 7 bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator, waarin als statutaire naam (en handelsnaam) Harlingen Holding Industries B.V. wordt vermeld. In haar schriftelijke toelichting wordt HHI overigens ook vermeld als “de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

3. Hof Leeuwarden 17 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5722,

4. Rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 16 juli 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:3622 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5. Rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788,

6. Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 8 oktober 2019, zaaknr. 200.226.616/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

7. Zie noot 1 hiervoor. Op die dag heeft het hof eveneens arrest gewezen in de zaak tussen de curator en Deloitte en in de vrijwaringsprocedure tussen Deloitte en HHI c.s. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2492,

8. Zie noot 1 hiervoor.

9. Zie noot 3 van de procesinleiding.

10. Art. 2:248 lid 2, eerste zin BW luidt: “Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” De onderhavige zaak is dus een zogenoemde ‘lid 1-zaak’, waarop niet de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW van toepassing zijn. Zie over dit onderscheid tussen ‘lid 1-zaken’ en ‘lid 2-zaken’ bijv. M.L. Lennarts, ‘(Waar) hoort voorzienbaarheid van benadeling van schuldeisers thuis in het toetsingskader van art. 2:138/248 BW?’,

11. Zie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153,

12. Zie m.b.t. rechtspraak bijv. O. Oost,

13. Zie hierover bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

14. Aldus HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153,

15. Vgl. bijv. S.M. Bartman in nr. 10 bij

17. Zie bijv. ook Oost 2020, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7: “De causaliteitseis, die in de jurisprudentie tot op heden nog geen grote rol speelt, komt er op neer dat de WBF niet van toepassing is indien het faillissement is veroorzaakt door één of meer factoren waarvoor het bestuur niet verantwoordelijk is en waartegen het bestuur zich niet heeft kunnen wapenen. Vgl.

18. Zie ook de vorige noot.

19. Zie bijv. ook Lennarts 2021, p. 67, mede onder verwijzing naar HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017,

20. In de onderhavige zaak is [eiser 2] aangesproken op grond van art. 2:248 lid 1 BW als formeel (statutair) bestuurder en [eiser 3] op grond van art. 2:248 lid 1 BW jo. art. 2:248 lid 7 BW als degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder en voorts op grond van art. 2:259 BW jo. art. 2:248 lid 1 BW in hoedanigheid van commissaris. Het oordeel dat [eiser 3] is aangemerkt als medebeleidsbepaler (rov. 4.7-4.9) en dat [eiser 2] als formeel bestuurder en [eiser 3] als medebeleidsbepaler en commissaris hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (rov. 4.9-4.14), wordt als zodanig in cassatie niet bestreden.

21. Zie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

22. Zie o.a. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916,

23. De zogenoemde

24. Zie noot 10 hiervoor. De bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW spelen in deze zaak zoals gezegd niet.

25. Art. 2:248 lid 3 BW is kennelijk in deze zaak ook niet aan de orde. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [eiser 2] in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement enig statutair bestuurder van Welsec was. Zie rov. 3.2 van het arrest. Aldaar wordt ook vastgesteld dat op 1 maart 2008, naast [eiser 2], [betrokkene 2] “als directeur” van Welsec werd benoemd, blijkens rov. 4.7 van het arrest “voor het debiteuren- en crediteurenbeheer.” Deze [betrokkene 2] was kennelijk geen statutair bestuurder. Zie bijv. ook productie 6 bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator, uit welk KvK-uittreksel van Welsec blijkt dat [eiser 2] en [eiser 3] per 1 januari 2001 bestuurder (met de titel “Direkteur”) resp. commissaris van Welsec waren en [betrokkene 2] per 1 maart 2008 “Gevolmachtigde met de titel directeur”. Kennelijk speelt ook niet de vraag of [eiser 2] zich kon disculperen ten opzichte van [eiser 3]. Vgl. over dat laatste Oost, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.9. Hierover wordt in cassatie ook niet geklaagd.

26. Het hof ziet geen aanleiding de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3] te matigen (rov. 4.26-4.32). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

27. Uit HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 JOR 2006/288, m.nt. Borrius, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, blijkt voorts dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin gelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

28. Want het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het gerechtshof benoemde deskundigen; het lag voor de hand dat de uitkomsten door het gerechtshof gevolgd zouden worden.

29. Zie bijv. ook het proces-verbaal van de comparitie van partijen, specifiek het door [eiser 3] verklaarde in antwoord op vragen van het hof, op p. 4-6: “(…) Het deskundigenbericht klopte niet. Ik heb toen zestig punten opgemaakt waarom dat rapport niet klopte. Ik kon me niet voorstellen dat dat rapport meegenomen zou worden door het hof. (…) het vonnis klopte niet. Wij hadden hoger beroep ingediend en waren er zeker van dat we zouden winnen. (…) het boeide mij niet. Het was een onzinnige veroordeling. In hoger beroep zou het er vanaf gaan. Ik sliep er geen nacht minder om. (…) ja, het rapport was dusdanig onzinnig. (…) als ik overal rekening mee moet houden, dan heb ik geen leven meer. (…) ik ben geen dictator. Ik overleg vaak. Maar over het rapport viel niks te zeggen. (…) we hebben eerst gewacht op het cassatieadvies. Toen kregen we bericht dat dat niet kon. Er zou een goede regeling komen met [betrokkene 3], maar ook daar is het niet van gekomen. (…) de bedrijven hadden gescheiden financieringen. Gelden die bij Welsec stonden zijn niet bewaard voor de claim van de staat, omdat die in onze optiek niet bestond.” Ik breng in herinnering dat, aldus het hof in rov. 4.8 en kort gezegd, de bestuursfunctie van [eiser 2] weinig of geen inhoud had, dat hij feitelijk als beleidsbepaler terzijde was gesteld en dat [eiser 3] aangemerkt wordt als medebeleidsbepaler. Zie ook onder 3.6 hierna.

30. Wat, als de bestuurders dat wel hadden gedaan, zou hebben betekend dat HHI over die jaren geen dividendbesluiten had kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok.

31. Dit zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [eiser 3] tevens bestuurder was van HHI).

32. Omdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de vordering van de Staat te voldoen, wat temeer klemt als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen, zoals weergegeven in het in rov. 4.10 opgenomen overzicht, waaruit mede blijkt van een dividenduitkering over 2009 ad € 601.946,-- op 22 december 2010. Zie ook rov. 4.9, waar het hof overweegt dat de bestuurders van Welsec zich ervan bewust waren (of ervan op de hoogte moesten zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok: in 2003 was nog een bedrag van € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd, de liquiditeitspositie van Welsec was mede daarvoor in 2005 dusdanig dat, als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen; dat veranderde in de jaren daarna niet. Zie ook rov. 4.9, waar het hof overweegt dat het uit de gegeven feiten en omstandigheden afleidt dat sprake is van dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag dat voorzienbaar was dat de schuldeisers van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden.

33. Het hof betrekt daarbij in rov. 4.11, voorlaatste zin dat HHI c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering van de Staat wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken, tegen welke achtergrond ook het in rov. 4.11, slotzin weergegeven passeren door het hof van het daar bedoelde bewijsaanbod van HHI c.s. moet worden bezien.

34. Hij wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec, waarbij het hof ook verwijst naar rov. 4.7, kennelijk in het bijzonder doelend op het vervolg in rov. 4.8.

35. Zie ook rov. 4.16, waaruit volgt dat in rov. 4.12 (het hof doelt in rov. 4.16 daarop, waar het abusievelijk verwijst naar rov. 4.11) besloten ligt dat, hoewel de Staat steeds bereid was te praten over een regeling, “het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand [lag] dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag.”

36. Zie noot 6 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens de curator.

37. De Dikke Van Dale omschrijft “halsstarrig” als niet buigend voor andermans wil, ook wel hardnekkig, koppig, balsturig.

38. Dus het door de bestuurders ten onrechte maar blijven volharden in de daar geschetste gedragslijn, blijk gevend van dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag dat voorzienbaar was dat de schuldeisers van Welsec als gevolg daarvan benadeeld zouden worden, waarover nader onder 3.4 hiervoor (mede over rov. 4.9, slot inzake het (voorlopig) deskundigenrapport uit 2009, de kenbare consequenties daarvan voor (het bestuur van) Welsec in termen ook van de te volgen gedragslijn in verband met de vordering van de Staat op Welsec, het fundamenteel oneens zijn van (het bestuur van) Welsec met dat rapport, het ondanks dat rapport en de kenbare consequenties daarvan niet treffen door (het bestuur van) Welsec van een voorziening voor de vordering van de Staat op Welsec in de jaarrekeningen van Welsec over 2008 en 2009, en de ondanks dat rapport en de kenbare consequenties daarvan eind 2009 resp. eind 2010 door (het bestuur van) Welsec uitgevoerde dividendbesluiten over 2008 en 2009, waarbij de bedragen van deze uitkeringen aan enig aandeelhouder HHI cumulatief van een zodanige omvang waren dat daarmee de vordering van de Staat op Welsec in hoofdsom kon worden voldaan als de desbetreffende bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec, wat dus niet het geval was). Zie ook de volgende noot, alsmede noot 76 hierna.

39. Zoals gezegd onder 3.4 hiervoor doelt het hof in rov. 4.16, waar het abusievelijk verwijst naar rov. 4.11, op rov. 4.12 met de overweging dat (zoals daar uiteengezet) hoewel de Staat steeds bereid was te praten over een regeling, “het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand [lag] dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag.” Daarop mochten de bestuurders niet gerechtvaardigd vertrouwen, aldus, kort gezegd en onder meer, het hof in rov. 4.12, wat het hof dus betrekt bij zijn oordeel in rov. 4.9-4.14 dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3].

40. Zie ook de vorige noot en noot 76 hierna, alsmede ’s hofs toevoeging in rov. 4.16 dat de bestuurders pas “vanaf juni 2011”, dus eerst ná het wijzen van het eindarrest door het gerechtshof op 17 mei 2011 (waarbij het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 heeft vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met wettelijke rente; zie rov. 3.17) en een negatief cassatieadvies ter zake, “een eindvoorstel van € 250.000,- deden” aan de Staat; voordien was daarvan dus geen sprake.

41. Zie ook de vorige noot.

42. Wat dus ook aansluit op de benadering van de rechtbank in rov. 4.31 en 4.33 (in verbinding met rov. 3.2) van het vonnis, geciteerd onder 3.4 hiervoor.

43. Die door het hof vastgestelde kennelijk onbehoorlijk taakvervulling is niet louter te vinden in rov. 4.9 (“zie in r.o. 4.9”) en in rov. 4.16 is niet het springende punt in ’s hofs oordeel “dat een faillissement wellicht afgewend had kunnen worden als er meer tijd was geweest om de aanwezige activa te gelde te maken (buiten een faillissementssituatie) dan wel was onderzocht of Welsec anderszins krediet had kunnen aantrekken.”

44. Zie overigens bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de curator, onder 7-8: “7. (…) Het stuk [bedoeld is het management statement dat is opgenomen bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s., p. 3-11, A-G] is doorspekt met allerhande verwijten richting de ambtenaren van Rijkswaterstaat die er enkel en uitsluitend op uit zouden zijn geweest om, in de woorden van de opsteller van een bepaalde brief te spreken, “Welsec kapot te maken”. (…) 8. De opsteller van de brief, [eiser 3], appellant, lijkt een vorm van minachting te hebben ten opzichte van functionarissen die uitvoering moeten geven aan het ter zake van vervuiling van oppervlaktewateren te voeren beleid. Reeds uit de hiervoor aangehaalde brief kan blijken dat de opsteller tot op vandaag de dag hardnekkig persisteert in zijn houding, terwijl als onbetwist kan worden vastgesteld dat, onder diens leiding, met Rijkswaterstaat gemaakte afspraken niet werden nagekomen, zodat Rijkswaterstaat gedwongen was dwangsommen op te leggen en dat gedurende langere tijd zonder de vereiste vergunningen is gewerkt. Een en ander heeft zelfs de strafrechter bereikt” (waarover ook nog onder 43).

45. Proces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 3 (pleidooi van de curator).

46. Zie bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de curator, onder 85 (“Het is voor curator onmiskenbaar dat, zeker tegen de achtergrond van de negatieve houding van het bestuur jegens de Staat,

47. Proces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 4-6 ([eiser 3] in antwoord op vragen van het hof).

48. Proces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 8 (tweede termijn mr. Sturms) resp. spreekaantekeningen zijdens HHI c.s., p. 1-2.

49. Die naar dat oordeel van het hof dus niet (louter) daaruit bestond “dat het bestuur ten onrechte veel te lang positief is gebleven over de uitkomst van het hoger beroep, waardoor zij zich de kans hebben ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen”, etc, maar inherent is aan hun bredere in rov. 4.9-4.14 vastgestelde, over meerdere boek- en kalenderjaren voorkomende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarover hiervoor.

50. Zie ook noot 12 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens HHI c.s.

51. In de subonderdelen ook wel geduid als “de ondergrens voor het toelaten van tegenbewijs”.

52. Zie bijv. ook de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.35-7.36, waar resumerend (in het kader van de toelichting op grief 5, hierna ook geciteerd) onder meer wordt opgemerkt: dat niet van belang is of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan; dat daarbij van belang is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal; en dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc. Dat betrekt het hof dus in zijn oordeel.

53. Specifiek: “HHI c.s. biedt uitdrukkelijk bewijs aan van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij geen wetenschap van benadeling had, meer in het bijzonder dat de vennootschap over voldoende actief beschikte om de claim van de Staat te (kunnen) voldoen.”

54. Het hof betrekt dit verweer dus niet alleen op HHI (in het kader van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de curator jegens HHI, als enig aandeelhouder van Welsec), maar ook op [eiser 2] en [eiser 3] (in het kader van de op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling gebaseerde vordering van de curator jegens [eiser 2] en [eiser 3], als formeel bestuurder resp. mebeleidsbepaler en commissaris van Welsec). Hierover wordt in cassatie niet geklaagd.

55. Daaronder wordt in het rapport (productie 9 bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s.) verstaan: “Het bedrag dat benodigd is voor herbouw van het gebouw onmiddellijk na de gebeurtenis, op dezelfde plaats, met dezelfde bestemming en naar constructie, materieelgebruik en indeling gelijkwaardig”.

56. Daaronder wordt in het rapport (productie 10 bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s.) verstaan: “Het bedrag benodigd voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit.”

57. Daaronder wordt bijv. wel verstaan, kort gezegd, het geschatte bedrag waartegen vastgoed tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper na behoorlijke marketing in een zakelijke transactie zou worden overgedragen op de waardepeildatum, waarbij de partijen met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang zouden hebben gehandeld. Zie aldus mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:779,

58. Zie bijv. over stille reserves in onroerende zaken A.N. Labohm, W.T.M. Veerman & P.M. van der Zanden,

59. Dat wordt overigens, in essentie, in de memorie van antwoord zijdens de curator ook naar voren gebracht. Zie bijv. onder 93 (“De stelling dat er sprake zou zijn van aanzienlijke stille reserves is op grond van het jaarrapport 2005 absoluut niet verifieerbaar. De productiehal was overigens zichtbaar verouderd en dit was nog in ernstigere mate het geval bij de machines en installaties. Overigens ontgaat curator de relevantie van de opmerkingen”), onder 96 (“Hier merkt HHI op dat de stille reserve in het vastgoed de maximale vordering van de Staat op dat moment zou hebben gedekt. Afgezien van het volstrekt ontbreken van enig bewijs hiervan - welk bewijs niet heeft bestaan - verwijst curator naar hetgeen door curator wordt aangegeven in grief 9”), en onder 134 (“Het is een feit van algemene bekendheid dat waardering van herbouwwaarde aanmerkelijk uitsteekt boven de werkelijke waarde”).

60. Ik citeer die noot 12 van de procesinleiding: “Door HHI c.s. is in de memorie van grieven in

61. HHI c.s. merkt daar: onder 9.11 op, kort gezegd, dat de vraag of de bestuurder heeft gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld, bezien moet worden naar de daar bedoelde relevante “peildatum”, ter vermijding ook van wijsheid achteraf; onder 9.12 op, kort gezegd, dat antwoorden op een bepaald soort vragen (waarvan daar voorbeelden worden gegeven) van belang zijn om “de kennis van de bestuurder over de omvang van het faillissementsrisico per peilmoment vast te stellen”, waarbij met name “de verwachte winstgevendheid en cashflow belangrijke aspecten zijn van de kennis van de bestuurder”, wat ook bevestiging vindt in de wetsgeschiedenis van art. 2:216 BW (“De wetgever overweegt dat naast de liquiditeit en solvabiliteit, ook moet worden gekeken naar de rentabiliteit”); en onder 9.16 op, kort gezegd, dat [eiser 3] het beleid van Welsec niet eigenmachtig bepaalde en dat het niet zo is dat hij “er alles aan zou hebben gedaan om de Staat maar niet te hoeven betalen” (enkel deed zich voor dat hij “als degene met de meeste dossierkennis van de aangelegenheid van begin tot eind, zich met de inhoud van deze zaak bezig hield”), alsmede dat “het dividendbeleid dat altijd gevoerd werd is voortgezet, omdat er gegeven de omstandigheden en verwachtingen niet vanuit werd gegaan dat dit onverantwoord was. Niet door de commissaris, niet door de directie, niet door de aandeelhouder maar ook niet door de accountant, want dan had de laatste dat in zijn accountantsverklaring bij de jaarrekeningen tot uitdrukking moeten brengen.”

62. Waarnaar het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin ook verwijst, mede gelet op de overlap van de daar weergegeven stellingname van HHI c.s. met de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.36 (“dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc.”), waarover ook hiervoor.

63. Wat onder meer insluit de eind 2009 resp. eind 2010 door Welsec gedane dividenduitkeringen aan enig aandeelhouder HHI, waarop het hof wijst in onder meer rov. 4.10-4.11.

64. Naar bestudering van de gedingstukken ter zake leert, en besloten ligt in ’s hofs navolgbare en geenszins onbegrijpelijk oordeel in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd), geldt ten aanzien van die “marktwaarde” van dat bestaande vastgoed en die bestaande inventaris van Welsec dat deze op basis van genoemde vindplaatsen (ook) over die periode niet valt vast te stellen, zodat evenmin valt aan te nemen dat die “marktwaarde” ter zake (substantieel) hoger zou zijn dan de boekwaarde van dat vastgoed en die inventaris. Dit valt (dus, zie hiervoor) samen met ’s hofs verwijzing in rov. 4.11, voorlaatste zin naar “indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves”, etc.

65. De jaarrekening over 2009 is opgenomen als productie 12I bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator; in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.32, derde asterisk wordt in noot 51 aldaar naar deze vindplaats verwezen.

66. Ik wijs er verder nog op dat in genoemde vindplaatsen wat betreft genoemde periode over andere activa dan hiervoor genoemd slechts te lezen valt dat over 2009 de vlottende activa (“het vlottend actief”) € 963.441,-- bedroeg, waar de vlottende passiva (“het vlottend passief”) “exclusief bank en HHI/groepsmaatschappijen” € 580.832,-- bedroeg, en “[d]e kortlopende schulden ruim gedekt [worden] door het kortlopende actief”, dit een en ander zonder verdere toelichting. Zie de memorie van grieven zijdens HHI c.s., p. 57, tweede asterisk. Over het jaar 2008 noem ik verder nog de verwijzing naar een positieve cashflow, bestaande uit het bedrijfsresultaat na belastingen van dat jaar (ad € 679.164,--, dat dus geheel is uitgekeerd bij wege van dividend aan HHI eind 2009) en afschrijvingen (ad € 164.400,--). Opmerking verdient verder nog dat in genoemde vindplaatsen wat betreft genoemde periode niet wordt gerept van enig voornemen tot verkoop (het te gelde maken) van bedrijfsmiddelen van Welsec.

67. Zie ook noot 63 hiervoor.

68. Met duidelijk schommelende (positieve) bedrijfsresultaten, zie ook noot 70 hierna.

69. Zie ook rov. 3.13, waar het hof overweegt dat over het jaar 2003 het gehele saldo van de “overige reserves” ad € 1.569,151,-- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend is uitgekeerd, dat daarmee het eigen vermogen van Welsec werd teruggebracht naar € 18.152,--, en dat ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI is uitgekeerd. Zie ook rov. 4.25 over “de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd.”

70. Ook over de voor het volgend jaar (2009 resp. 2010) verwachte cashflow staat daar niets (dat bedrag wordt over het jaar 2009 ook niet vermeld (deze zal wel positief zijn geweest), over het jaar 2010 wordt in het geheel geen informatie verschaft). Ik merk daarbij nog op dat, blijkens het overzicht in rov. 4.11 (zie ook de vorige noot), de over de jaren 2005 t/m 2007 behaalde jaarlijkse bedrijfsresultaten van Welsec (te weten € 185.617,--, € 88.014,-- en €303.431,--) fors lager waren dan die over de jaren 2008 en 2009 (te weten € 679.164,-- en € 601.946,--), en dat het bedrijfsresultaat van Welsec over het jaar 2009 (te weten € 601.946,--) ruim lager was dan dat over het jaar 2008 (te weten € 679.164,--).

71. Kort gezegd: het behalen van (forse) winst en toevoeging daarvan, via reservering, aan het eigen vermogen.

72. Hieraan doet (ook) niet af wat is opgemerkt in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.29 en op p. 57 bij de vier asterisken aldaar. Zo blijkt uit de verwijzingen aldaar naar de opstelling van de accountant niet dat de accountant toen bekend was met het (voorlopig) deskundigenrapport van 2009 (waarin Welsec dus werd aangewezen als “de veroorzaker van de vervuiling” (zie rov. 4.9, slot van het arrest) en vanaf welk moment (de bestuurders van) Welsec er dus ernstig rekening mee moest houden “dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was” en zij maatregelen moesten treffen (zie rov. 4.9, slot van het arrest)), dat de accountant dit ook verdisconteerd had in die opstelling en dat daaruit bleek dat ook bij die stand van zaken, met inbegrip van die te verwachten veroordeling in hoger beroep van Welsec als “de veroorzaker van de vervuiling”, haar continuïteit niet in het geding zou (kunnen) komen en de Staat voldaan zou kunnen worden. Dat dit niet het geval is geweest, blijkt ook wel uit de voortzetting door de accountant over de jaren 2008 en 2009 (blijkens de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.29, eerste asterisk en p. 57, eerste asterisk) van de ook over de jaren 2005 t/m 2007 gehanteerde praktijk (blijkens de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15, eerste asterisk, 7.20, eerste asterisk en 7.25, eerste asterisk) waarin “de accountant zelf in de concept jaarrekening al conform het gebruikelijke dividendbeleid de dividenduitkering [had] verwerkt voordat het besluit daartoe was genomen”. In dit licht moet dan ook worden bezien de opmerking aldaar dat “bij deze externe deskundige [de accountant, A-G] er derhalve geen enkele twijfel [was] dat dit geen problemen kon vormen gezien Welsec’s positie, mogelijkheden en vooruitzichten en die van de groep waartoe Welsec behoort”. Zoals vastgesteld door het hof in rov. 4.10, hebben de bestuurders “in 2008 en 2009” geen voorziening getroffen voor de vordering van de Staat (wat hen verweten kan worden, aldus het hof, gelet ook op rov. 4.9).

73. Zoals door een kapitaalstorting door HHI.

74. Zoals door een lening van een derde, al dan niet een bank. Daar wordt evenmin verwezen naar enig krediet van Welsec bij ABN-AMRO, waarop het hof ingaat in rov. 4.24 uitgaande van de situatie medio 2011. Dat zo’n verwijzing daar ontbreekt, strookt trouwens ook met het (causaal verband-)verweer van HHI zoals bedoeld in rov. 4.23 van het arrest, door het hof (in cassatie onbestreden) aldus verstaan, kort gezegd, dat “de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen van de vordering van de Staat.”

75. Ook niet in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.15, tweede en derde asterisk (waar over het jaar 2005 kort wat wordt gezegd over het voldaan zijn “aan alle bancaire normen” (de begeleiding door bijzonder beheer is beëindigd in 2005) resp. “de bancaire schuld c.q. stand van de rekening-courant (deel van de groepsfaciliteit) en de rekening courant vordering van de Holding”; zie ook onder 7.19 (kennelijk geldt dit na 2005 ook, tenzij voor de jaren 2006-2009 anders aangegeven)), onder 7.20, tweede en derde asterisk (waar over het jaar 2006 het voorgaande wordt herhaald, en wordt opgemerkt dat wordt voldaan aan “alle bancaire normen” door “de groep (wat ook betekent een groepsvermogen van meer dan 30%)”), of op p. 57, tweede asterisk (waar wordt opgemerkt dat het “vlottend actief” € 963.441,-- bedraagt, dat “het vlottend passief exclusief bank en HHI/groepsmaatschappijen” € 580.832,-- bedraagt en dat de “kortlopende schulden” ruim worden gedekt door “het kortlopende actief”).

76. Integendeel, zoals ook blijkt uit de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.36, waar wordt benadrukt dat “het feitelijke perspectief van de aandeelhouder (alsook directie en commissaris) steeds was”, dus ook in genoemde periode, “de bestaande crediteuren en mogelijk nog een bedrag aan de Staat” (wat “altijd een te overzien [bedrag] zou zijn”). Zie bijv. ook onder 3.44, waar staat, onder verwijzing naar “de hiervoor aangevoerde feiten”, dat “HHI c.s. de uitkomst van de procedure tegen de Staat niet verwachtte, en (…) deze uitkomst naar haar stellige overtuiging onjuist is”, alsook de opmerking van [eiser 3] blijkend uit het proces-verbaal van de comparitie, p. 6: “Gelden die bij Welsec stonden zijn niet bewaard voor de claim van de staat, omdat die in onze optiek niet bestond” en de spreekaantekeningen zijdens HHI c.s., p. 1-2: “Stonden de seinen dusdanig op rood, dat zij [HHI c.s., A-G] hadden moeten afwijken van het bestendige beleid om Welsec’s resultaat aan de holding toe te kennen? Zelf hebben zij dat nooit zo ervaren. Op zich is het niet zo dat de claim van de Staat stelselmatig is genegeerd. Die claim is steeds gewogen en appellanten hebben altijd in de stellige overtuiging geleefd dat deze nooit definitief tot een verplichting zou leiden om meer dan een miljoen euro te moeten betalen”, alsook over “de subjectieve beleving van cliënten, dat het niet waar kon zijn dat Welsec uiteindelijk voor de volledige schade aansprakelijk gehouden zou worden laat staan dat dit tot betaling daarvan zou leiden”.

77. Zie ook noot 63 hiervoor.

78. Dus strekkende tot betaling aan de Staat van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten).

79. Zie de vorige noot.

80. Daar deze veroordeling volgens “de directie en commissaris van Welsec” als misslag is te kwalificeren, er volgens de advocaat goede gronden zijn voor een hoger beroep (zoals ook verwerkt in de op 20 september 2006 ingediende memorie van grieven), een ter zake kundige deskundige “Welgelegen/Welsec’s visie over andere oorzaken van de verontreiniging” ondersteunt en daarover een rapport heeft opgesteld (dat ook bij de memorie van grieven in het geding is gebracht), en het vonnis in eerste aanleg “al meer dan een jaar oud [is]” (de Staat wacht af en heeft laten weten bereid te zijn tot een schikking; er is hoger beroep tegen ingesteld; gezien de status en doorlooptijden van de beroepsprocedure is het niet te verwachten dat er binnen een jaar een arrest zal worden gewezen).

81. Waarbij namens Welsec diens commissaris [eiser 3] aanwezig was, het gerechtshof zich “kritisch jegens de vordering van de Staat [had] uitgelaten” en duidelijk maakte “dat het eindvonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd omdat het Hof bepaald niet aangetoond vond dat Welgelegen en Welsec verantwoordelijk waren voor de vervuiling”, alsmede “op de gang” door de advocaten van Welsec/Welgelegen en de Staat overleg was gevoerd over een minnelijke regeling en de Staat bij monde van de landsadvocaat liet weten dat een schikking bespreekbaar was.

82. Dat bedrag is ontleend aan de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 1 december 2009, onder 6.5, die is opgenomen als productie 2G bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie zijdens HHI c.s. In de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.30 wordt in noot 50 aldaar naar deze vindplaats verwezen.

83. Daar staat dat die brief ten aanzien van “de kwestie” het volgende vermeldt: “In deze zaak heeft de Rechtbank bij vonnis van 9 november 2005 Welgelegen en Welsec hoofdelijk veroordeeld om aan de Staat te betalen € 1.292.215,61 vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De kans is zeker aanwezig dat de vordering aanmerkelijk teruggebracht gaat worden, maar meer valt daar op dit moment niet over te zeggen.”

84. Zie o.a. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

85. In rov. 4.25 voegt het hof daaraan nog toe: ”Hetgeen HHI c.s. in grief 4 hebben aangevoerd over de uitvoering van de dividendbesluiten over de jaren 2005 en 2006 door het bestuur kan verder onbesproken blijven, want dat alles speelt bij de beoordeling door het hof geen rol, anders dan voor de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd.”

86. Het gaat hier in het bijzonder om rov. 4.23, voorlaatste zin.

87. Eens te meer waar in de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 36-38 nog wordt betoogd, onder het kopje “Beide oordelen zien op kennelijk onbehoorlijk bestuur”, en kort gezegd, dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.24 “niet [ziet] op het onrechtmatig gedrag van de aandeelhouder, maar op het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur”, wat dan zou meebrengen (“Aangezien het oordeel van het Hof in r.o. 4.24 ook ziet op het kennelijk onbehoorlijk bestuur”) dat dit oordeel “in strijd [is] met het oordeel van het Hof in r.o. 4.11”, nu “[b]eide oordelen zien op de verwachtingen die het bestuur mocht hebben met betrekking tot het aantrekken van krediet; beide oordelen hebben echter een verschillende conclusie.” Dit, en wat daaraan aldaar ten grondslag wordt gelegd, berust evident op een onjuiste lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag. Zoals het hof in rov. 4.23 ook vooropstelt, beoordeelt het hof daar (niets meer of minder dan) de weerspreking door HHI van het causaal verband tussen het haar verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, zonder daarbij (ook) enig oordeel te vellen over de gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3], welk thema het hof in rov. 4.3-4.16 al heeft behandeld. Zie ook de volgende noot.

88. Inzake, kort gezegd, de aansprakelijkheid van HHI, als enig aandeelhouder van Welsec, op de voet van art. 6:162 BW. Dit is evident wat in rov. 4.23-4.24 van het arrest voorligt, gelet ook op rov. 4.17-4.22 waarin het hof tot de conclusie komt, onder het kopje “Onrechtmatig handelen HHI”, dat HHI in de daar genoemde omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Zie ook rov. 4.1, waar het hof vaststelt dat HHI als enig aandeelhouder van Welsec door de curator is aangesproken op grond van onrechtmatig handelen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rov. 4.23-4.25 draaien vervolgens om de weerspreking door HHI van “het causaal verband tussen het haar verweten handelen [waarover dus rov. 4.17-4.22, A-G] en de door de curator gestelde schade.” De vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW BW door [eiser 2] en [eiser 3] als bestuurder resp. medebeleidsbepaler, en van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:259 BW jo. art 2:248 BW van [eiser 3] als commissaris van Welsec, is dan door het hof al bevestigend beantwoord, in rov. 4.3-4.16. Zie ook rov. 4.1, waar het hof mede vaststelt dat [eiser 2] en [eiser 3] op die gronden zijn aangesproken door de curator voor het boedeltekort. In rov. 4.26-4.32 beoordeelt het hof het door HHI c.s. gedane beroep op matiging: wat betreft [eiser 2] en [eiser 3] op grond van art. 2:248 lid 4 BW, wat betreft HHI (aangesproken op basis van art. 6:162 BW) op grond van art. 6:109 BW.

89. Inzake, kort gezegd, de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3], als bestuurder resp. medebeleidsbepaler van Welsec, op de voet van art. 2:248 BW. (Zie over, kort gezegd, de aansprakelijkheid van [eiser 3] als commissaris van Welsec op de voet van art. 2:248 BW jo. art. 2:259 BW: rov. 4.13 van het arrest). Dit is evident wat in rov. 4.11 van het arrest voorligt, als onderdeel van rov. 4.3-4.16. Zie ook de vorige noot.

90. Waarbij het hof dus, bezien vanuit die hypothetische situatie medio 2011, onder meer aanneemt dat Welsec dat bedrag van ruim € 1,2 miljoen niet eind 2009 resp. 2010 als dividend had uitgekeerd aan enig aandeelhouder HHI (en daarover had kunnen beschikken) en, mede gelet op genoemde brief van ABN-AMRO, ook in zoverre verwerpt het niet onderbouwde causaal verband-verweer van HHI in verband met haar in rov. 4.17-4.22 vastgestelde onrechtmatige handelen (specifiek dat zij, wat betreft het na die ruim € 1,2 miljoen nog resterende bedrag van de vordering, niet zou hebben kunnen putten uit een krediet bij de desbetreffende bank) zoals weergegeven in rov. 4.23, voorlaatste zin.

91. Wat het hof overweegt in rov. 4.24, laatste twee zinnen betreft, kort gezegd, het medio 2011 eventueel door Welsec hebben kunnen verwerven van “krediet”, dus van vreemd vermogen. Op een stille reserve althans eigen vermogen van Welsec kan dat naar de aard niet zien. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 39, waar wordt opgemerkt dat als het onderdeel zou slagen, wat het m.i. dus niet doet, een mogelijke uitkomst zou zijn “dat de overweging uit r.o. 4.11 wordt vernietigd. In dat geval komt vast te staan dat het bestuur er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat zij de vordering van de Staat - ondanks het uitkeren van dividend - zou kunnen voldoen, via het verkrijgen van nieuw krediet.” Overigens bestaat, nu het onderdeel m.i. dus faalt, evenmin grond om aan te nemen dat, zoals HHI c.s. daar nog als andere mogelijke uitkomst aanmerkt, “de overweging uit r.o. 4.24 wordt vernietigd”, etc.

92. Zie ook noot 63 hiervoor.

93. En ook al zou dat haaks staan op het feit dat HHI c.s. als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (eind 2011, zie ook rov. 3.18), en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (begin 2012, zie ook rov. 3.19).

94. Ik verwijs naar de weergave van het onderdeel onder 3.9 hiervoor voor de precieze overwegingen van het hof in rov. 4.24 die het onderdeel betrekt (daarbij overigens niet geheel de originele tekst van rov. 4.24 van het arrest aanhoudend).

95. Overigens geldt het omgekeerde logischerwijs ook: wat het hof overweegt in rov. 4.11, voorlaatste zin maakt nog niet dat ’s hofs oordeel in rov. 4.24, laatste twee zinnen (ook voor zover betrokken door het onderdeel), althans zonder nadere motivering, daarmee niet te rijmen en daarom onbegrijpelijk zou zijn.

96. Zie noot 13 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar rov. 4.24 van het arrest en naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens HHI c.s.

97. Het onderdeel verwijst vergelijkenderwijs naar HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866,

98. Het subonderdeel noemt hier “HHI”, maar dat moet een verschrijving zijn, gelet ook op subonderdeel IV.a (waar de “aandeelhouder” HHI is, de “vennootschap” Welsec is, en gewezen wordt op de relevantie van “de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming”, hier dus van Welsec), de verwijzing naar rov. 4.24 (waar het hof, in de voorlaatste zin, overweegt dat Welsec een goed lopende onderneming was) en de verwijzing, ook in noot 13 van de procesinleiding, naar het aangevoerde in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.15-7.40, onder 11.10-11.12 en producties 9 en 10 daarbij (wat draait om Welsec), waarover ook onder 3.8 hiervoor. In de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 40-41 lees ik niet anders, integendeel (“Bij deze afweging van het Hof ontbreken de omstandigheden dat Welsec een goedlopende onderneming was en dat zij ervan uit kon gaan dat zij eventueel nieuw krediet kon aantrekken of dat zij bedrijfsonderdelen kon verkopen om de vordering van de Staat te kunnen voldoen”).

99. In de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 41 aldus geformuleerd, kort gezegd, dat het hof met het oordeel in rov. 4.22 “enkel [heeft] getoetst of de dividendbesluiten een liquiditeitstekort tot gevolg hadden.” Dat is niet wat het hof doet.

100. Zie over dit laatste ook rov. 4.9-4.10 van het arrest.

101. Zie hierover nader bij de behandeling van onderdeel II, onder 3.8 hiervoor. Zoals daar uiteengezet, respondeert het hof daarmee ook op de toelichting op grief 5 in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., alsmede op dat bij grief 4 aldaar gedane bewijsaanbod.

102. Want het hof doelt daar dus, met “Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”, op een ontoereikende vermogenspositie van Welsec (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen) aldus dat Welsec dan op basis van de haar beschikbare middelen die vordering niet zou kunnen voldoen, wat niet beperkt is tot een door de onderhavige dividendbesluiten ontstaan liquiditeitstekort. Daarbij dient dus bedacht te worden dat het hof, mede gelet op rov. 4.11, voorlaatste zin, grief 5 en de toelichting daarop in de memorie van grieven zijdens HH c.s. (waarop noot 13 van de procesinleiding wijst) betrekt, maar verwerpt. Het hof heeft dus scherp voor ogen wat daar door HHI c.s. in essentie is aangevoerd in dit kader, mede gelet op de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.35-7.36 (waar dus onder meer te lezen valt: dat het dus niet van belang is of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan; dat daarbij van belang is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal; en dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc. - wat het hof dus betrekt in zijn oordeel). Ik merk ook op dat het hof in rov. 4.19 en 4.21 blijk ervan geeft het juiste rechtskader voor ogen te hebben.

103. Zie de vorige twee noten.

104. Zie noot 16 van de procesinleiding, met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens de curator en zijdens HHI c.s.

105. Het grootste deel van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.1-10.9 verliest daarmee relevantie, zoals lezing van die passages leert. Daarbij zij herhaald dat het hof, wat betreft het causaal verband zoals bedoeld in rov. 4.23, eerste zin, wat betreft het aan HHI verweten handelen dus aanknoopt bij het onrechtmatig handelen van HHI jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren, waarover rov. 4.17-4.22. In het bijzonder het in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 aangevoerde komt dan naar voren als het te beoordelen causaal verband-verweer van HHI.

106. Zie ook de vorige noot.

107. Daarvan gaat onderdeel V ook uit, gelet ook op de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., mede onder 47 (de daar bedoelde stellingen van HHI c.s. aldus samenvattend dat daarmee is “betoogd dat de schade waarschijnlijk ook zonder de dividendbesluiten was ontstaan”), alsook onder 3.3. Ik wijs er nog op dat als uitgangspunt geldt dat art. 6:98 BW het bestaan van condicio sine qua non-verband veronderstelt (dat van ‘zodanig verband’ als bedoeld in die bepaling eerst sprake kan zijn, indien is voldaan aan de eis van het condicio sine qua non-verband) en handvatten bevat om op het aan de hand daarvan gevonden resultaat een correctie toe te passen (zie o.a. HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170,

108. Hieraan ziet de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 48 en 49, eerste zin voorbij, welke duiding van rov. 4.23-4.24 van het arrest ’s hofs oordeel aldaar te eng is.

109. Zie o.a. S.D. Lindenbergh,

110. Zie noot 16 van de procesinleiding, onder 20 ook wel vertaald als een “blote stelling”. Dat is m.i. dus te kort door de bocht, want in die stellingname door de curator ligt wel een traceerbare motivering ter zake besloten.

111. Zie de inleidende dagvaarding zijdens de curator, onder 40, slotzin: “(…) en op grond van hetgeen hierboven is gesteld [naar ik begrijp met inbegrip van 36-40, specifiek inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van HHI, A-G], is naar het oordeel van curator tevens het oorzakelijk verband tussen de gedraging(en) en de schade als vaststaand te beschouwen.”

112. In de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens de curator, onder 49-53.

113. In de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie zijdens HHI c.s., onder 85-86.