ECLI:NL:PHR:2022:803

• Datum uitspraak: 9 september 2022
• Publicatiedatum: 8 september 2022
• Zaaknummer: 21/03965
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement wegtransportbedrijf

Deze zaak betreft bestuurdersaansprakelijkheid van vijf (on)middellijke bestuurders van een gefailleerde wegtransportonderneming, beoordeeld aan de hand van art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:11 BW. De onderneming werd voortgezet na overlijden van de oprichter, waarbij activa en passiva werden ingebracht in nieuwe vennootschappen. De financiële situatie was vanaf het begin zwak, met onvoldoende liquiditeit en geen uitzicht op verbetering. De bestuurders hebben de onderneming onverantwoord voortgezet, wat leidde tot faillissement.

De rechtbank stelde de bestuurders aansprakelijk voor het boedeltekort wegens onbehoorlijk bestuur. In hoger beroep bevestigde het hof dit oordeel, wijzend op het ontbreken van voldoende middelen, het niet inbrengen van belangrijke vermogensbestanddelen, en het niet voldoen aan fiscale verplichtingen. Het hof verwierp verweren over stelplicht, bewijslast en causaliteit, en oordeelde dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de bestuurders. Het hof had terecht de maatstaf van een redelijk handelend bestuurder toegepast en de feiten zorgvuldig gewogen. De verwijzing naar een schadestaatprocedure voor de exacte vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid werd bevestigd. Het beroep op matiging kon pas in die procedure aan de orde komen. Daarmee blijft de aansprakelijkheid van de bestuurders onverminderd van kracht.

Uitkomst: De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort van de gefailleerde vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03965

Zitting 9 september 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiseres 1] (hierna:
[eiseres 1] )

2. [eiseres 2] B.V. (hierna:
[eiseres 2] )

3. Postea Nunc Est Beheer B.V. (hierna:
PNE )

(hierna tezamen:
[eiseressen] )

tegen

J.P. Davids q.q. (hierna: de
curator )

Deze zaak draait om bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) als aangenomen door het gerechtshof ten aanzien van vijf (on)middellijke bestuurders van een gefailleerde B.V. In cassatie keren drie van deze bestuurders zich daartegen met een waaier van rechts- en motiveringsklachten. M.i. vergeefs.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan mede worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2-3.16 van het bestreden arrest van 22 juni 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ^[1] (hierna: het
eindarrest respectievelijk het
hof ). ^[2]

1.1.1

Tot aan zijn overlijden in oktober 2010 heeft wijlen [de echtgenoot] ‘ [wegtransportbedrijf] ’ gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming had een kredietrelatie met ABN AMRO Bank (hierna:
ABN AMRO ). In het kader daarvan had [de echtgenoot] overeenkomsten van geldleningen met ABN AMRO gesloten. Onderdeel daarvan vormde een zogenaamde ‘rente-swap’ (Interest Rate Swap), die inhield gedurende een bepaalde periode de betaling van geïndexeerde, variabele rente (in dit geval de Euribor) te ruilen tegen de betaling van vaste rente.

1.1.2

Na het overlijden van [de echtgenoot] heeft [eiseres 1] tot juli 2011 de onderneming voortgezet in haar eenmanszaak. In maart 2011 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna tezamen:
[betrokkenen 2 en 3] ) bij haar in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst.

1.1.3

[de accountant 1] , accountant, heeft een businessplan opgesteld inclusief begroting (hierna: het
businessplan ) in opdracht van [betrokkenen 2 en 3] Op 8 april 2011 heeft [de accountant 1] dit businessplan gestuurd aan [betrokkenen 2 en 3] en aan [de accountant 2] , de accountant van [eiseres 1] .

1.1.4

Op 12 juli 2011 werd door [eiseres 1] PNE opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onder de naam ‘ [wegtransportbedrijf] ’ gedreven onderneming volledig ingebracht. Bestuurder van PNE werd [eiseres 1] . Op dezelfde dag werd door [eiseres 1] , als bestuurder van PNE, [eiseres 2] opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ ingebracht, met uitzondering van het registergoed [a-straat 1-3] te [plaats] en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening (deze bleven achter in PNE). Bestuurder van [eiseres 2] werd PNE. Vervolgens werd - nog steeds op 12 juli 2011 - door [eiseres 1] , als bestuurder van PNE en indirect bestuurder van [eiseres 2] , [wegtransportbedrijf] (hierna:
[wegtransportbedrijf] ) opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ ingebracht, met uitzondering van het registergoed [a-straat 4] te [plaats] en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening (deze bleven achter in [eiseres 2] ). Bestuurders van [wegtransportbedrijf] werden [betrokkenen 2 en 3] en [eiseres 2] . ^[3]

1.1.5

Aan de akte van oprichting van [wegtransportbedrijf] is gehecht een accountantsverklaring met een beschrijving van de inbreng ex art. 2:204a lid 2 BW per 1 juni 2011. Uit die inbrengverklaring in combinatie met de inhoud van de akte van oprichting volgt dat [wegtransportbedrijf] bij haar oprichting alle passiva van de in haar ingebrachte eenmanszaak verkreeg van € 786.922,-. Dit passief werd onder meer gevormd door belastingschulden (€ 180.708,-), handelscrediteuren (€ 74.005,-) en het krediet bij ABN AMRO in rekening-courant (€ 299.220,-). De daartegenover staande ingebrachte activa bestonden uit de inventaris, vervoermiddelen, voorraden en debiteuren, etc. voor - volgens de inbrengverklaring - een totaal van € 829.423,-. Per saldo werd [wegtransportbedrijf] dan ook voorzien van een eigen vermogen van € 42.501,- (bestaande uit gestort en opgevraagd kapitaal alsmede agioreserve). De ingebrachte inventaris, voorraden en debiteuren waren verpand aan ABN AMRO tot zekerheid voor al hetgeen ABN AMRO van PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] had te vorderen.

1.1.6

[wegtransportbedrijf] had een rekening-courant bij ABN AMRO met rekeningnummer 45.32.44.696 (hierna: de
bankrekening van [wegtransportbedrijf] ). Bij brief van 31 augustus 2011 heeft ABN AMRO aan [wegtransportbedrijf] informatie verstrekt over de fixatie van de derivatentransactie ter zake van de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] ter hoogte van op dat moment een hoofdsom van € 943.000,-. ABN AMRO heeft aan [wegtransportbedrijf] meegedeeld dat de maandelijkse rente hierover per saldo € 2.598,49 bedraagt en wordt verrekend via de bankrekening van [wegtransportbedrijf] onder vermelding van de omschrijving ‘verrekening derivaten transactie’.

1.1.7

Op 1 oktober 2011 heeft PNE het registergoed aan de [a-straat 1-3] verkocht voor € 910.000,-.

1.1.8

Bij e-mail van 7 oktober 2011 heeft ABN AMRO aan onder meer [eiseres 1] en [betrokkene 1] , voor zover relevant, meegedeeld:

"(...) Naar aanleiding van diverse gesprekken en aangeleverde informatie heb ik de kredietaanvraag in behandeling genomen. Het verzoek was om enerzijds het krediet om te zetten naar de nieuwe vennootschappen en anderzijds het gedeeltelijk af te lossen van de lening wegens verkoop van de [a-straat 1-3] . Bij deze zal ik u toelichten wat ons betreft de vervolgstappen zijn mede naar aanleiding van deze aanvraag;

- het krediet wordt momenteel niet naar bijzonder kredietbeheer overgeheveld. Wel is het krediet op de watchlist geplaatst waardoor wij intern extra aandacht hier aan kunnen besteden.

- de kredietwijzigingen zijn grotendeels akkoord, bijgaand de wijzigingsovereenkomst.

- de aflossing van de lening met EUR 543.000,- zal na ondertekening op 1 november plaatsvinden. Enkele dagen hierna zullen wij het rentecontract aanpassen (...).”

1.1.9

In een akte van schuldoverneming van 7 oktober 2011 hebben PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] de schulden van de eenmanszaak aan ABN AMRO overgenomen. Op dat moment beliep die financiering ongeveer € 1.243.000,-, onderverdeeld in een rekening-courant krediet van € 300.000,- en de hypothecaire geldlening van op dat moment nog steeds € 943.000,-. Met een op de akte van schuldoverneming volgende kredietovereenkomst van 20 oktober 2011 werden PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk schuldenaren voor deze schulden.

1.1.10

Op 8 november 2011 heeft PNE van de opbrengst uit de verkoop van het registergoed aan de [a-straat 1-3] € 543.000,- gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] . Een bedrag van € 137.000,- is uit die opbrengst betaald aan [eiseres 1] . Een bedrag van € 250.000,- is ten gunste van ABN AMRO op een tussenrekening overgemaakt.

1.1.11

In het financieel jaaroverzicht 2011 van ABN AMRO van 21 januari 2012 aan [wegtransportbedrijf] staat, voor zover relevant, vermeld dat in 2011 een betaling van rente heeft plaatsgevonden van een bedrag van € 22.184,45 over de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] en een bedrag van € 19.270,30 over de bankrekening van [wegtransportbedrijf] .

1.1.12

Bij vonnis van 14 februari 2012 heeft de rechtbank Amsterdam [wegtransportbedrijf] in staat van faillissement verklaard en is de curator (dus mr. J.P. Davids) tot curator benoemd.

1.1.13

In het afschrift van de bankrekening van [wegtransportbedrijf] van 22 februari 2012 staat vermeld, voor zover relevant, dat op 22 december 2011 € 95.400,- is afgeschreven onder vermelding van ‘verrekening rentederivaten transactie [001] ’ en dat op 22 februari 2012 € 47.500,- is afgeschreven onder vermelding van ‘trans. Ref. [002] ’.

1.1.14

Na daartoe op 30 september 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, heeft de curator ten laste van [eiseressen] conservatoir (derden)beslag doen leggen.

1.2

Het hof wijst ook elders in het eindarrest op relevante feiten (en omstandigheden), in het bijzonder in rov. 5.5 dat ik voor een goed begrip citeer:

“5.5 Het hof neemt bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW allereerst de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

i) de onderneming - het transportbedrijf - was eind 2010 verlieslijdend. Dat verlies bedroeg, zo blijkt uit de in zoverre niet bestreden analyse die in opdracht van de curator is uitgevoerd door [betrokkene 3] ), uit de analyse van accountant [de accountant 1] in opdracht van [betrokkenen 2 en 3] en uit het invorderingsonderzoek van de belastingdienst na het faillissement van [wegtransportbedrijf] , ruim € 152.000,-. De stelling van [eiseressen] dat dit verlies grotendeels werd veroorzaakt door de kosten van twee werknemers, maakt dit niet anders. Kennelijk was de onderneming niet in staat om die kosten te dragen met de opbrengsten uit de bedrijfsvoering; in de eerdergenoemde analyse van [de accountant 1] is overigens benoemd dat de omzet en de marge op een aantal ritten verlieslatend is. De ziekteverzuimkosten waren volgens diezelfde analyse niet gedekt. Op het moment van inbreng van de onderneming en voortzetting daarvan in [wegtransportbedrijf] in juli 2011 begon [wegtransportbedrijf] dus met verlies. De beide werknemers waren nog in dienst en de niet gedekte kosten zouden dus nog een tijd doorlopen, ook al zou het contract van een van de zieke werknemers mogelijk in juli 2011 aflopen.

ii) [wegtransportbedrijf] kon over een krediet beschikken bij ABN AMRO, maar dat krediet was ten tijde van de inbreng van de onderneming al ‘volgelopen’. De maximale kredietruimte van € 300.000,- was vrijwel volledig benut. [wegtransportbedrijf] kon dat krediet dus niet gebruiken voor haar bedrijfsvoering. Niet gesteld of gebleken is dat [wegtransportbedrijf] na juli 2011 meer kredietruimte van ABN AMRO of een andere bank heeft kunnen krijgen en welke inspanningen daartoe zijn verricht.

iii) de wankele financiële basis van [wegtransportbedrijf] moet worden bezien tegen de achtergrond dat de onroerende zaken met overwaarde door het achterblijven in PNE en [eiseres 2] niet langer tot het ondernemingsvermogen behoorden en daarmee aan het verhaal van schuldeisers van [wegtransportbedrijf] (met uitzondering van ABN AMRO) werden onttrokken. De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat door het niet inbrengen van deze onroerende zaken in [wegtransportbedrijf] geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen. Die vermogensverschuiving die een gevolg was van die inbreng is niet ingegeven door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ter vermijding althans beperking van successiebelasting en/of inkomstenbelasting.

iv) [wegtransportbedrijf] werd door de schuldoverneming en de overeenkomst van 20 oktober 2011 hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden aan ABN AMRO, ook waar het de door hypotheek afgedekte schulden van PNE en [eiseres 2] aan ABN AMRO Bank betrof. [wegtransportbedrijf] werd daardoor belast met de verplichtingen uit hoofde van de schulden aan de ABN AMRO. De verrekening van de derivatentransactie (renteswap) in december 2011 (zie 3.17) is daar een treffend voorbeeld van.

v) de curator heeft gesteld dat [wegtransportbedrijf] vanaf het begin geen loonbelasting (loonheffing) over de lonen van het personeel heeft afgedragen aan de belastingdienst. Dat wordt bevestigd door het eerder genoemde invorderingsonderzoek van de belastingdienst. [eiseressen] hebben die bevindingen niet gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat het invorderingsonderzoek van de belastingdienst is verricht in het kader van artikel 36 Fw., zoals door [eiseressen] is aangevoerd, doet aan de feitelijke bevindingen van de belastingdienst niet af. Aan het personeel werd het nettoloon uitbetaald en de verschuldigde loonheffing werd niet volledig afgedragen, behoudens een eenmalige betaling in augustus 2011 van ruim € 44.000,-. Dat heeft, berekend tot aan de faillissementsdatum van [wegtransportbedrijf] en na correctie in verband met door het UWV overgenomen loonverplichtingen vanaf 1 januari 2012, geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst in verband met de loonbelasting van ruim € 180.000,-. [eiseressen] hebben voor dat niet volledig afdragen geen plausibele of onderbouwde verklaring gegeven vanaf het begin van de onderneming in [wegtransportbedrijf] . Het moet ervoor gehouden worden dat het [wegtransportbedrijf] aan inkomsten (en vermogen) ontbrak om deze belastingen te voldoen.

vi) De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat [wegtransportbedrijf] ook geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Dat heeft geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal van 2012 van ruim € 104.000,-). Ook hiervoor hebben [eiseressen] geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om aan de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn.”

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Op 13 oktober 2015 heeft de curator [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de
rechtbank ). De curator heeft daarbij gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [wegtransportbedrijf] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, en (ii) hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten. De curator heeft de vordering onder (i) gebaseerd op art. 2:248 lid 1-2 BW in verbinding met art. 2:11 BW. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hebben verweer gevoerd.

2.2

[eiseressen] hebben in een incident en in reconventie gevorderd dat de door de curator gelegde beslagen worden opgeheven, althans dat de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt geboden deze op te heffen en zich te onthouden van verdere beslagleggingen. De curator heeft verweer gevoerd.

2.3

Bij tussenvonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke op 7 november 2016 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.4

Bij eindvonnis van 25 april 2018 (hierna: het
eindvonnis ) heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, als volgt beslist.
In het incident zijn de vorderingen van [eiseressen] afgewezen en zijn [eiseressen] veroordeeld in de proceskosten, tot aan het eindvonnis aan de zijde van de curator begroot op nihil.
In de hoofdzaak in conventie zijn de vorderingen van de curator toegewezen als uiteengezet in het dictum, is het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is het meer of anders gevorderde afgewezen.
In de hoofdzaak in reconventie zijn de vorderingen van [eiseressen] afgewezen, zijn [eiseressen] veroordeeld in de proces- en nakosten als uiteengezet in het dictum en is het eindvonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In hoger beroep

2.5

[eiseressen] zijn in hoger beroep gekomen van het eindvonnis en hebben een memorie van grieven genomen. [betrokkenen 2 en 3] hebben (procedureel) afzonderlijk daarvan ook hoger beroep ingesteld, waarbij zij zelfstandig een memorie van grieven hebben geformuleerd. Beide procedures zijn gericht op vernietiging van het eindvonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator. De curator heeft in beide procedures verweer gevoerd en geen incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.6

Door [betrokkenen 2 en 3] is verzocht om voeging van de twee procedures in hoger beroep. Het hof heeft die voeging bij rolbeslissing van 15 januari 2019 toegewezen.

2.7

Bij tussenarrest van 11 juni 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is vanwege maatregelen in verband met de bestrijding van het Coronavirus niet doorgegaan. De comparitie is daarna omgezet in een pleidooi, dat in beide procedures gelijktijdig heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.8

In rov. 2 van het eindarrest ^[4] geeft het hof de volgende korte omschrijving van het geschil:

“Het gaat in deze zaak om een wegtransportbedrijf ‘ [wegtransportbedrijf] ’ dat vele decennia werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Na het overlijden van de ondernemer besluit zijn echtgenote ( [eiseres 1] ) (een deel van) de activa en passiva van de onderneming onder te brengen in de daartoe opgerichte vennootschap [wegtransportbedrijf] (hierna: [wegtransportbedrijf] ). Vanuit die vennootschap zal zij samen met haar neven (de broers [betrokkenen 2 en 3] ) de onderneming voortzetten. Bij de genoemde activa/passiva-transactie in juli 2011 wordt een deel van het actief en circa € 790.000,- aan schulden ingebracht. Daartoe behoort ook het rekening-courant krediet met een limiet van € 300.000,- met de bank dat bij inbreng volledig is ‘volgelopen’. Twee panden behorend tot de eenmanszaak worden niet ingebracht en blijven achter in PNE. [wegtransportbedrijf] wordt (middellijk) bestuurd door [eiseres 1] en [betrokkenen 2 en 3] , alsmede PNE en [eiseres 2] . De onderneming wordt gestart in de naweeën van de economische crisis die in 2011 ook de transportbranche trof. In 2011 viel bovendien een grote klant (Nabuurs) weg die goed was voor ongeveer 10% van de omzet van [wegtransportbedrijf] . De financiële situatie van [wegtransportbedrijf] was zodanig dat zij van meet af aan niet heeft kunnen voldoen aan onder meer haar afdrachtverplichting voor de loonbelasting (circa € 35.000,- per periode). De bestuurders hebben in februari 2012 het faillissement van [wegtransportbedrijf] aangevraagd. De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Bij de grondslag voor die vordering kan een driedeling worden gemaakt. De curator betoogt ten eerste dat de inbreng van de schulden vanuit de eenmanszaak en het buiten de inbreng laten van de belangrijkste vermogensobjecten (de panden) maken dat de bestuurders niet op deze wijze de onderneming vanuit [wegtransportbedrijf] hadden mogen aanvangen. Ten tweede baseert de curator zijn vordering erop dat na aanvang van de onderneming het gevoerde beleid schulden heeft doen ontstaan en voortbestaan en dat geen adequate maatregelen zijn getroffen in ieder geval nadat de omzet van Nabuurs wegviel. Ten derde stelt de curator dat de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft (met verwijzing naar de schadestaatprocedure) de vorderingen van de curator toegewezen, op de tweede grond, door dat de bestuurders kort gezegd onvoldoende passende maatregelen hebben genomen om het financiële tekort dat tot het faillissement heeft geleid te beperken c.q. te voorkomen. De rechtbank heeft tegenvorderingen van [eiseressen] tot opheffing van beslagen afgewezen. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] zijn in de proceskosten van de curator veroordeeld In het hoger beroep komen [eiseres 1] c.s. en [betrokkenen 2 en 3] tegen die beslissingen op.”

2.9

Wat betreft de wijze van behandeling van het hoger beroep in beide procedures overweegt het hof als volgt, in rov. 5.1-5.2 van het eindarrest:

“5.1 De rechtbank heeft op 25 april 2018 in één vonnis alle gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot voldoening van de vordering van de curator. [eiseres 1] , PNE en [eiseres 2] hebben hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven genomen. Daarnaast en (procedureel) afzonderlijk daarvan is door [betrokkenen 2 en 3] hoger beroep ingesteld, waarbij zelfstandig een memorie van grieven is geformuleerd. De curator heeft in beide hoger beroepen geen incidenteel appel ingesteld.
Daarmee is sprake van twee te onderscheiden hoger beroepsprocedures met drie respectievelijk twee appellanten. Beide procedures zijn gericht op vernietiging van het vonnis van 25 april 2018 en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.

De omvang van het hoger beroep in ieder van die twee appelprocedures wordt bepaald door de afzonderlijke memories van grieven. Door [betrokkenen 2 en 3] is verzocht om voeging van de twee appelprocedures. Het hof heeft die voeging bij rolbeslissing van 15 januari 2019 toegewezen.

5.2 Nu het processuele doel van de gevoegde procedures gelijk is, beide procedures betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex, de beide memories van grieven (hoewel niet gelijk) elkaar (ten dele) overlappen en de twee procedures op één zitting door het hof mondeling zijn behandeld, heeft het hof ter zitting aan partijen het volgende voorgesteld: partijen stemmen in met een behandeling, waarbij alle appelgronden (grieven) in ieder van de twee hoger beroep-procedures worden geacht in beide procedures naar voren te zijn gebracht. Partijen hebben daarmee, bij monde van hun advocaten, uitdrukkelijk ingestemd. Het hoger beroep is daarmee voor alle appelanten van gelijke omvang en wordt bepaald door de gezamenlijke grieven in beide memories van grieven. Indien een of meer van die grieven slaagt, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook de overige gronden waarop de curator zijn vordering heeft gebaseerd dienen te bespreken. Aan het namens [eiseressen] ter zitting bepleite standpunt dat de curator daartoe incidenteel appel had moeten instellen, gaat het hof als procesrechtelijk onjuist voorbij. Volledigheidshalve merkt het hof op dat, voor zover de verweren van appellanten betrekking hebben op disculpatie respectievelijk matiging in de zin van artikel 2:248 BW, de namens ieder van hen naar voren gebrachte argumenten in beginsel slechts ten gunste werken van de appellant op wie deze argumenten betrekking hebben.”

2.1

In rov. 7 van het eindarrest komt het hof, recht doende in hoger beroep, uiteindelijk in beide procedures tot vernietiging het eindvonnis. Maar: slechts voor zover het betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente en de hoofdelijke veroordeling in de beslagkosten, zoals uiteengezet in het dictum. Alleen in zoverre opnieuw recht doende verklaart het hof voor recht dat [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [wegtransportbedrijf] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. En veroordeelt het hof [eiseressen] in de beslagkosten, tot op het eindarrest aan de zijde van de curator begroot op € 2.873,60, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het eindvonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het eindvonnis tot de dag der voldoening. Voor het overige bekrachtigt het hof het eindvonnis. Tevens veroordeelt het hof [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] in de proceskosten aan de zijde van de curator in het hoger beroep, verklaart het hof het eindarrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst het hof het meer of anders gevorderde af.

2.11

Hoe komt het hof daarop uit? Zakelijk weergegeven als volgt.

a. Het hof stelt in rov. 5.3-5.4 van het eindarrest onder meer voorop dat het in art. 2:248 lid 1 BW bepaalde strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Dat de rechter daarbij alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling dient te betrekken. ^[5] Dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op grond van art. 2:11 BW te gelden heeft dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. En dat de curator op grond van art. 150 Rv de bewijslast heeft voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden aangenomen. ^[6]

b. De vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] behandelt het hof in rov. 5.3-5.14. Waar het ook tot bevestigende beantwoording van deze vraag komt. Daarbij betrekt het hof onder meer het volgende, in rov. 5.8-5.9:

“5.8 Het hof komt tot de (tussen)conclusie is dat [wegtransportbedrijf] van aanvang af over onvoldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie is door [eiseressen] onvoldoende onderbouwd noch is dit anderszins gebleken. (…).

5.9 Het voortzetten van de onderneming van [wegtransportbedrijf] onder de hiervoor in 5.5 geschetste omstandigheden wordt door het hof daarom als kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW) door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] aangemerkt. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hadden moeten voorzien dat door hun handelen schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zouden worden benadeeld en hebben niet gehandeld zoals van redelijk denkend bestuurders - onder dezelfde omstandigheden - verwacht mocht worden.”

c. Zoals blijkt uit rov. 5.15 is het hof tevens van oordeel dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Daarbij overweegt het hof onder meer dat voor aansprakelijkheid niet is vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. ^[7] En dat daarop strandt het verweer van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] dat ook andere oorzaken daarvoor zijn aan te wijzen, zoals de naweeën van de door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gestelde crisis. Welke stelling in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende is onderbouwd.

d. In rov. 5.16-5.17 behandelt en verwerpt het hof het beroep van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] op disculpatie in de zin van art. 2:248 lid 3 BW.

e. Over verwijzing naar de schadestaatprocedure via art. 2:248 lid 5 BW en hun beroep op matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW overweegt het hof als volgt, in rov. 5.18:

“5.18 De omvang van het boedeltekort staat nog niet vast, zodat ook de omvang van uiteindelijke bedrag waarvoor [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] aansprakelijk zijn nog niet vast staat. Verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de curator gevorderd, ligt daarmee voor de hand. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] komen in hun grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op matiging in die schadestaat aan de orde kan komen. Dit standpunt vloeit niet voort uit het procesrecht, evenmin draagt het bij aan een rechtvaardige en doelmatige schadeafhandeling. Het hof, in deze zaak oordelend als rechter in de hoofdzaak, heeft immers nog geen zicht op het totale boedeltekort en daarmee evenmin op de vraag hoe het handelen van de betrokken bestuurders zich verhoudt tot dat tekort. Hoewel de genoemde verweren in deze fase nog niet kunnen leiden tot het geheel of ten dele terzijde stellen van de aansprakelijkheid, zou wellicht in een schadestaatprocedure, waarin alle schadecomponenten nauwkeuriger bekend zijn, (…) het bedrag waarvoor [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] ieder aansprakelijk zijn kunnen worden gematigd. In de hoofdzaak is het voor een dergelijke fijnmazige weging nog te vroeg. De grieven van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] die er toe strekken dat hun beroep op matiging al wel in de hoofdzaak moet worden beoordeeld stranden hierop.”

f. Daarna gaat het hof nog in op de kwesties van het opheffen van beslagen (rov. 5.19), wettelijke rente (rov. 5.20) en beslagkosten (rov. 5.21).

g. Waarna het hof de slotsom bereikt (rov. 6.1-6.3), die weer uitmondt in het dictum (zie onder 2.10 hiervoor).

In cassatie

2.12

Bij procesinleiding van 22 september 2021 zijn [eiseressen] (tijdig) in cassatie gekomen van het eindarrest. [eiseressen] en de curator hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiseressen] nog hebben gerepliceerd.

2.13

De procesinleiding beslaat ruim 40 pagina’s, exclusief bijlagen. Daarbinnen vallen zes onderdelen met klachten te ontwaren. ^[8] Aan het slot bevat de procesinleiding een “Voorbehoud proces-verbaal hoger beroep”. Daarvan is geen gebruik gemaakt door [eiseressen]

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: “Devolutieve werking hoger beroep - Rechtbank wees ‘inbreng verlieslatende onderneming’ af”

3.1

Onderdeel 1 (p. 5-12 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.4-5.13 en het dictum van het eindarrest, “met name de r.o. 5.6, 5.7, 5.8 en 5.9 en 5.5 iii)”. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof in de bestreden overwegingen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking, althans deze overwegingen onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van bepaalde stellingen van [eiseressen] (genoemd onder B en D). Daarbij veronderstelt het onderdeel dat het hof zich in deze overwegingen richt op de situatie voorafgaand aan de inbreng van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ in [wegtransportbedrijf] als geschied per 12 juli 2011, althans op die inbreng als zodanig. Dit terwijl de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van de curator heeft afgewezen voor zover gebaseerd op “inbreng verlieslatende onderneming” en de curator daarvan geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat deze grondslag van die vorderingen geen inzet meer was van het hoger beroep. Waarop [eiseressen] ook hebben gewezen bij het hof.
Behandeling

3.2

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.2.1

Anders dan het onderdeel veronderstelt, richt het hof zich in de bestreden overwegingen in het eindarrest niet op de situatie voorafgaand aan de inbreng van de verlieslatende onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ in [wegtransportbedrijf] als geschied per 12 juli 2011, althans op die inbreng als zodanig. Het hof richt zich daar duidelijk op iets anders, want op de voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng, dus toekomstgericht. Illustratief zijn rov. 5.8-5.9, geciteerd onder 2.11 sub b hiervoor. Dit is in lijn met het in hoger beroep door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] bestreden oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, waar de rechtbank de aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) relateert aan die voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng. ^[9] Dus aan wat het hof in rov. 2 duidt als “de tweede grond” waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd. Zie onder 2.8 hiervoor. Dat het hof daarbij die inbreng wel in aanmerking neemt, ligt in de rede gezien ook die tweede grond en doet aan het voorgaande niet af.

3.2.2

In dit licht moet ook rov. 5.5 van het eindarrest worden bezien. Waarin het hof vooropstelt dat het “bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW”, allereerst de vervolgens in sub i) t/m vi) vervatte feiten en omstandigheden in aanmerking neemt. Wat het hof overweegt in de eerste zin van rov. 5.5 sub iii) past daarbij en ligt al besloten in de - in cassatie niet althans zonder vrucht bestreden - feitenvaststelling in rov. 3.1-3.16, waarbij het gaat om feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Daarbij doet het hof niet meer dan uitleggen waarmee die vanaf 12 juli 2011 gegeven “wankele financiële basis van [wegtransportbedrijf] ” onder meer verband houdt. Hetgeen het hof overweegt in het vervolg van rov. 5.5 sub iii), onder verwijzing naar een onbestreden stellingname van de curator, ligt daarmee in lijn. Daarbij gaat het om een vanaf 12 juli 2011 bestaand gebrek bij [wegtransportbedrijf] aan vermogensbestanddelen die zouden kunnen dienen als zekerheid voor aanvullende financiering. Welk gebrek een niet door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ingegeven gevolg is van genoemde inbreng. Het hof had de ruimte dit zo te overwegen niettegenstaande het eindvonnis, het grievenstelsel, de devolutieve werking van het hoger beroep en het partijdebat. Het onderdeel noemt ook geen stellingen van partijen, in het bijzonder van [eiseressen] , die hieraan in de weg kunnen staan (ook niet onder B en D). Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.3

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: “Onjuiste verdeling bewijslast+stelplicht”

3.4

Onderdeel 2 (p. 12-16 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.3-5.15 en het dictum van het eindarrest, “m.n. 5.4, 5.8, 5.11, 5.15”. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5.8, 5.11 en 5.15 miskent dat ter zake op de curator stelplicht en bewijslast rusten en het aan [eiseressen] is om voldoende te betwisten. Althans dat indien het hof dit daar niet heeft miskend, deze overwegingen ^[10] onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van bepaalde stellingen van [eiseressen] (genoemd onder D).

Behandeling

3.5

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5.1

Als gezegd, stelt het hof in rov. 5.4 van het eindarrest - terecht - voorop dat de curator op grond van art. 150 Rv de bewijslast heeft voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden aangenomen. Zie onder 2.11 sub a hiervoor. Het hof houdt vervolgens deze lijn aan. Ook in rov. 5.8, 5.11 en 5.15 van het eindarrest. En ook voor zover het hof daarin overweegt dat [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) bepaalde punten onvoldoende (feitelijk) hebben onderbouwd, op welke passages het onderdeel specifiek wijst. Met die overwegingen brengt het hof tot uitdrukking dat [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) het ter zake door hen gestelde, ter betwisting van hetgeen door de curator is aangevoerd (op wie in dit verband stelplicht en bewijslast rusten), onvoldoende hebben gemotiveerd. In zoverre ontbeert het onderdeel dus feitelijke grondslag. Kortom, de onjuiste rechtsopvatting van het hof die het onderdeel veronderstelt, doet zich in werkelijkheid niet voor.

3.5.2

Ook de motiveringsklacht loopt vast. Ik licht dat puntsgewijs toe.
Wat betreft
rov. 5.8 van het eindarrest is D sub 2) van het onderdeel relevant. Daar noemt het onderdeel ofwel geen vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen. ^[11] Ofwel vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] ^[12] die niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in rov. 5.8 dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd, noch anderszins is gebleken, “[d]at concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie” van [wegtransportbedrijf] . Dit laatste valt in die vindplaatsen niet te lezen. ^[13]

Wat betreft
rov. 5.11 is D sub 3) van het onderdeel relevant. Daar noemt het onderdeel vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] ^[14] die niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in rov. 5.11 dat door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) onvoldoende feitelijk is onderbouwd “[d]at [wegtransportbedrijf] - los van de mogelijke omzet van Nabuurs - concreet uitzicht had op omzetvergroting”. Dit laatste valt in die vindplaatsen niet te lezen.

Wat betreft
rov. 5.15 geldt vooreerst dat de klacht belang mist, omdat het hof daar in de voorlaatste zin ten overvloede overweegt dat die stelling (inzake de naweeën van de crisis) van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende is onderbouwd. Het hof laat daaraan immers voorafgaan dat het verweer van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] dat ook andere oorzaken voor het faillissement van [wegtransportbedrijf] zijn aan te wijzen, zoals de naweeën van de door hen gestelde crisis, erop strandt dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. En dat voor aansprakelijkheid niet is vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement.
Daarbij komt dat de vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] die het onderdeel noemt onder D sub 4) ^[15] niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in die voorlaatste zin van rov. 5.15. Zo’n voldoende onderbouwing valt in die vindplaatsen niet te lezen. Overigens laat hetgeen in die vindplaatsen wel te lezen valt onverlet wat het hof overweegt in de eerste drie zinnen van rov. 5.15. Welke overwegingen ’s hofs causaliteitsoordeel in rov. 5.15 dus zelfstandig dragen.

3.6

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: “Art. 149 Rv, alleen voldoende vaststaande feiten c.a. in de relevante periode; voldoende gemotiveerd betwist, passeren aanbod (tegen)bewijs”

3.7

Onderdeel 3 (p. 16-26 van de procesinleiding) stelt onder B voorop zich te richten tegen rov. 2-3.16 en het dictum van het eindarrest. Blijkens de uitwerking daarvan gaat het in het bijzonder om rov. 2, 3.2-3.3 en 5.5. Het onderdeel bevat drie ‘onderdelen’ (a, b en c), waarbij het derde ‘onderdeel’ (c dus) weer is opgesplitst. Het is weinig zinvol deze klachten hier (verkort) weer te geven. Dat doe ik bij de behandeling ervan, onder 3.8-3.12 hierna.

Behandeling

3.8

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.9

Ik begin met
‘onderdeel’ a (“inbreng verlieslatende onderneming een gegeven (na 12-7-2011)”), onder 1). Dat citeer ik maar:

“1) Het Hof heeft miskend devolutieve werking van het hoger beroep, m.n. het niet instellen van incidenteel hoger beroep door de curator terzake 'inbreng verlieslatende onderneming' ^[16] , inclusief de aanvaarding door [wegtransportbedrijf] , niet meer ter beoordeling zijn in het hoger beroep, en met het oog op het hoger beroep vaststaan en\of Hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties:”

3.9.1

Voor zover het onderdeel hier voortbouwt op onderdeel 1, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.1-3.3 hiervoor.

3.9.2

Voor het overige bevat het onderdeel hier een motiveringsklacht die zich ertoe beperkt “Hofs oordeel” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties”. ^[17] Aldus voert de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aan waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen”. Ik lees een kenbare uitwerking daarvan evenmin elders in het onderdeel. ^[18] In zoverre voldoet de klacht niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt het onderdeel hier vast.

3.1

Dan
‘onderdeel’ b (“oorzaken van faillissement vallen niet in de boedelperiode (tot 14-2-2012)”), onder 2). Ook dat citeer ik maar:

“2) Het Hof heeft miskend dat de boedelperiode, ingaande het faillissement, niet onderdeel is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, handelen en\of nalaten van de bestuurders ex art 2:248 BW en\of Hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties:”

3.10.1

Voor zover het onderdeel hier ervan uitgaat dat het hof in het eindarrest zijn oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW (mede) baseert op feiten en omstandigheden van ná het ingaan van het faillissement van [wegtransportbedrijf] (gedurende “de boedelperiode, ingaande het faillissement”), ontbeert het feitelijke grondslag. Dit doet het hof daar evident niet. Het onderdeel noemt hier (dan) ook geen vindplaats in het eindarrest waaruit dat zou blijken.

3.10.2

Voor het overige bevat het onderdeel ook hier een motiveringsklacht die zich ertoe beperkt “Hofs oordeel” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties.” ^[19] Aldus voert de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aan waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen”. Ik lees een kenbare uitwerking daarvan evenmin elders in het onderdeel. ^[20] In zoverre voldoet de klacht niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt het onderdeel hier vast.

3.11

Tot slot
‘onderdeel’ c (“een lopend bedrijf besturen m.i.v. 13-7-2011 tot 14-2-2012”), onder 3) t/m 5) (met sub 1) t/m 14)). Dit klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen, in het bijzonder in rov. 2, 3.2-3.3 en 5.5 van het eindarrest, heeft miskend wat in art. 149 lid 1 Rv staat en/of zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] ter zake en/of [eiseressen] ten onrechte dan wel onbegrijpelijk niet heeft toegelaten tot levering van tegenbewijs (zie onder 3)). De uitwerking daarvan is te vinden onder 5) sub 1) t/m 13), ^[21] die ik onder 3.11.1 hierna puntsgewijs langsloop. ^[22] Daarbij betrekt het onderdeel onder 4) dat [eiseressen] in eerste aanleg en in hoger beroep tegenbewijs en gespecificeerd bewijs hebben aangeboden.

3.11.1

Voor zover het onderdeel hier niet reeds erop vastloopt dat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is, strandt het op het volgende. Daarbij beperk ik mij in de hoofdtekst tot de hoofdlijn en bevatten de noten waar relevant een toelichting met verwijzingen. Daar gaan we.

-
5) sub 1) . Dit ziet op rov. 5.5 sub i) van het eindarrest. Daar gaat het hof onder meer in op het verlieslatende karakter van de onderneming - het transportbedrijf - voorafgaand aan 12 juli 2011. Het onderdeel bestrijdt hier een overweging van het hof in dat verband. ^[23] Maar met een betoog (“ [eiseressen] betwisten gemotiveerd”, etc.) dat uitgaat van de periode ná inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] per genoemde datum en bovendien slechts ten dele verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken, waarbij het slechts ten dele gaat om stellingen van [eiseressen] , ^[24] die alle weer betrekking hebben op genoemde periode post-inbreng. ^[25]

-
5) sub 2) . Dit ziet op rov. 5.5 sub ii). Daar zet het hof onder meer uiteen dat [wegtransportbedrijf] over een rekening-courant krediet kon beschikken bij ABN AMRO, maar dit krediet ten tijde van de inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] op 12 juli 2011 al was ‘volgelopen’ nu de maximale kredietruimte van € 300.000,- vrijwel volledig was benut, zodat [wegtransportbedrijf] dit krediet niet kon gebruiken voor haar bedrijfsvoering. ^[26] Anders gezegd, dit specifieke krediet als zodanig bood [wegtransportbedrijf] per die datum al geen noemenswaardige rek meer in termen van zelfstandige bron voor aanvullende financiering (middelen), dus los van eventuele nadien binnenkomende betalingen van [wegtransportbedrijf] ’s debiteuren op deze bankrekening waardoor binnen die kredietruimte weer (wat) marge zou ontstaan. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[27] Maar met een summier betoog ^[28] dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, ^[29] voorbijziet aan wat het hof hier overweegt en daaraan niet in de weg staat.

-
5) sub 3) . Dit ziet op rov. 5.5 sub iii). Daar wijst het hof onder meer erop dat door de curator onbestreden is gesteld dat door het niet inbrengen van de onroerende zaken met overwaarde in [wegtransportbedrijf] (deze bleven immers achter in PNE en [eiseres 2] ), geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen. Deze stelling van de curator, zoals verstaan door het hof, is te vinden in nr. 6.62 van diens memorie van antwoord. ^[30] Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[31] Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, ^[32] onder meer lijdt aan het gebrek dat het alleen ziet op wat door [eiseressen] is gesteld althans overgelegd en door de curator is overgelegd
voorafgaand aan de memorie van antwoord zijdens de curator. ^[33] En overigens ook inhoudelijk die stelling van de curator onverlet laat.

-
5) sub 4) . Dit ziet ook op rov. 5.5 sub iii). Daar benoemt het hof aan het slot nog dat die vermogensverschuiving die een gevolg was van die inbreng niet is ingegeven door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ter vermijding althans beperking van successiebelasting en/of inkomstenbelasting. Ik begrijp dit zo dat het hof ook hier uitgaat van een onbestreden gebleven stelling van de curator. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[34] Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, ^[35] voorbijgaat aan de stelling van de curator ^[36] dat “deze wijze van herstructurering [was] ingegeven door louter fiscale motieven, met name ter diening van de belangen van [eiseres 1] , waarbij haar vennootschappen PNE en [eiseres 2] , als ontvangers van de overwaarden meeprofiteerden. Er werd beoogd om inkomstenbelasting- en successiebelastingverplichtingen voor [eiseres 1] (via een zogeheten BOF regeling) zoveel mogelijk te beperken.” Het enige latere gedingstuk met vindplaats zijdens [eiseressen] dat het onderdeel hier noemt, bevat wel een stellingname van [eiseressen] , maar geen betwisting van deze stelling van de curator. Het eerdere gedingstuk met vindplaats zijdens [eiseressen] dat het onderdeel hier noemt, bevat eveneens een stellingname van [eiseressen] , maar daar valt evenmin te lezen dat het achterblijven van de onroerende zaken met overwaarde in PNE en [eiseres 2] verband hield met iets anders dan de door het hof bedoelde fiscale motieven van [eiseres 1] . Wel, bijvoorbeeld, dat het niet inbrengen (maar verhuren) van de panden gunstig was voor [eiseres 1] wat betreft inkomstenbelasting en successiebelasting. En dat vermeden werd dat “de fiscale BOF faciliteit zou komen te vervallen”. ^[37]

-
5) sub 5) . Dit ziet op rov. 5.5 sub iv). Daar stelt het hof onder meer vast dat [wegtransportbedrijf] door de - in rov. 3.11 bedoelde - akte van schuldoverneming van 7 oktober 2011 en kredietovereenkomst van 20 oktober 2011 hoofdelijk aansprakelijk werd voor de schulden aan ABN AMRO, ook waar het de door hypotheek afgedekte schulden van PNE en [eiseres 2] aan ABN AMRO betrof; daardoor werd [wegtransportbedrijf] belast met de verplichtingen uit hoofde van de schulden aan ABN AMRO. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[38] Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde gedingstukken, ^[39] erom draait dat dit een en ander
niet nadelig was voor [wegtransportbedrijf] . Wat daarvan zij, dit laatste doet hoe dan ook niet af aan die feitelijke vaststelling van het hof. Waarbij het hof daar overigens als “treffend voorbeeld daarvan” nog noemt de in rov. 3.15 bedoelde verrekening via [wegtransportbedrijf] ’s bankrekening van de derivatentransactie (renteswap) in december 2011.

-
5) sub 6) . Dit ziet op rov. 5.5 sub v). Daar overweegt het hof onder meer dat het uitbetalen van nettoloon aan het personeel en het niet volledig afdragen van de verschuldigde loonheffing (behoudens een eenmalige betaling in augustus 2011 van ruim € 44.000,-) heeft geresulteerd in een schuld van [wegtransportbedrijf] aan de belastingdienst in verband met de loonbelasting van ruim € 180.000,-, berekend tot aan de faillissementsdatum van [wegtransportbedrijf] en na correctie in verband met door het UWV overgenomen loonverplichtingen vanaf 1 januari 2012. [eiseressen] hebben voor dat niet volledig afdragen geen plausibele of onderbouwde verklaring gegeven vanaf het begin van de onderneming in [wegtransportbedrijf] . Het moet ervoor gehouden worden dat het [wegtransportbedrijf] aan inkomsten (en vermogen) ontbrak om deze belastingen te voldoen, aldus nog steeds het hof aldaar. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[40] Maar met een betoog dat geen enkele vindplaats in de gedingstukken noemt met stellingname van een partij in deze procedure, want slechts verwijst ^[41] naar een pagina uit (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) een door de curator overgelegde productie in feitelijke instantie. ^[42]

-
5) sub 7) . Dit ziet op rov. 5.5 sub vi). Daar betrekt het hof dat de curator daarnaast onbestreden heeft gesteld dat [wegtransportbedrijf] ook geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Wat heeft geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal van 2012 van ruim € 104.000,-). Ook hiervoor hebben [eiseressen] geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om aan de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn, aldus nog steeds het hof aldaar. Die stelling heeft de curator al betrokken in de inleidende dagvaarding. ^[43] Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[44] Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 5.5 sub vi). ^[45] En overigens slechts verwijst naar (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) een door [eiseressen] overgelegde productie in feitelijke instantie. ^[46]

-
5) sub 8) . Dit ziet ook op rov. 5.5 sub vi). Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[47] Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 5.5 sub vi). ^[48] En overigens slechts verwijst naar een wettelijke bepaling (“Toenmalig art. 7 lid 4 wet OB”, etc.) en (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) een door de curator respectievelijk [eiseressen] overgelegde productie in feitelijke instantie. ^[49]

-
5) sub 9) . Dit ziet op rov. 2. In deze korte omschrijving van het geschil haalt het hof onder meer naar voren dat de financiële situatie van [wegtransportbedrijf] zodanig was dat zij van meet af aan niet heeft kunnen voldoen aan onder meer haar afdrachtverplichting voor de loonbelasting (circa € 35.000,- per periode). Dit komt terug in rov. 5.5 sub v), zie onder 1.2 hiervoor. Zoals volgt uit het voorgaande, falen de tegen rov. 5.5 gerichte klachten. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in rov. 2. ^[50] Maar met een betoog dat slechts verwijst naar (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) drie in feitelijke instantie overgelegde producties, waarvan twee door [eiseressen] en een door de curator. ^[51]

-
5) sub 10) . Dit ziet ook op rov. 2. Daar haalt het hof onder meer naar voren dat bij de activa/passiva-transactie in juli 2011 (de inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] per 12 juli 2011) een deel van het actief en circa € 790.000,- aan schulden worden ingebracht, waartoe ook behoort het rekening-courant krediet met een limiet van € 300.000,- met de bank (ABN AMRO) dat bij inbreng volledig is ‘volgelopen’. Dit komt mede terug in rov. 5.5 sub ii), zie onder 1.2 hiervoor. Als gezegd, falen de tegen rov. 5.5 gerichte klachten. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in rov. 2. ^[52] Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 2; ^[53] en naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] (waarin ook een productie wordt genoemd waarop het onderdeel zich hier beroept), die evenmin afdoen aan wat het hof overweegt in rov. 2. ^[54] En overigens slechts verwijst naar (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) twee door de curator overgelegde producties in feitelijke instantie. ^[55]

-
5) sub 11) . Dit ziet ook op rov. 2. Daar memoreert het hof ook dat de bestuurders in februari 2012 het faillissement van [wegtransportbedrijf] hebben aangevraagd. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[56] Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 2. ^[57] En overigens slechts verwijst naar (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) twee door de curator overgelegde producties in feitelijke instantie. ^[58]

-
5) sub 12) . Dit ziet op rov. 3.2. Daar opent het hof met de vaststelling dat tot aan zijn overlijden in oktober 2010, wijlen [de echtgenoot] ‘ [wegtransportbedrijf] ’ heeft gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[59] Het is inderdaad zo dat de curator in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat [eiseres 1] “na het overlijden van haar echtgenoot, [de echtgenoot] , op 16 november 2010 de onderneming (gedreven in een eenmanszaak) [heeft] voortgezet”. ^[60] Deze datum van overlijden van [de echtgenoot] kom ik ook tegen in de gedingstukken zijdens [eiseressen] , zij het dat deze vindplaats hier in het onderdeel niet is genoemd. ^[61] Wat daarvan verder zij, en ook als geen sprake zou zijn van een verschrijving door het hof (“oktober” waar november is bedoeld): dit kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden, nu ’s hofs oordeel in het eindarrest evident niet ‘hangt’ op de precieze maand van overlijden van [de echtgenoot] (oktober of november 2010), dit oordeel verder niet althans niet met vrucht in cassatie is bestreden, en wijziging van “oktober 2010” in “november 2010” voor [eiseressen] niet tot een andere uitkomst zou leiden dan bereikt door het hof in het eindarrest. Kortom, [eiseressen] missen het vereiste belang bij de klacht.

-
5) sub 13) . Dit ziet op rov. 3.3. Daar opent het hof met de vaststelling dat na het overlijden van [de echtgenoot] , [eiseres 1] tot juli 2011 de onderneming heeft voortgezet in haar eenmanszaak. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest. ^[62] Maar met een betoog dat, voor zover het al verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] , steun zoekt bij stellingen van [eiseressen] die niet kunnen afdoen aan wat het hof overweegt in rov. 3.3. ^[63] Overigens: als dit laatste anders zou zijn geweest, had het onderdeel hier evenmin succes kunnen boeken in lijn met hetgeen ik opmerkte bij 5) sub 12) hiervoor.

Daarmee valt hoe dan ook de bodem weg onder dit ‘onderdeel’ c, zowel wat betreft de rechtsklachten als wat betreft de motiveringsklachten. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.12

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4: “Kennelijk onbehoorlijk bestuur, inspanningsverbintenis, niet op stoel bestuurder - niet alles in het leven is zeker”

3.13

Onderdeel 4 (p. 26-34 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.3-5.14 en het dictum van het eindarrest, “m.n. ro.o. 5.9 en 5.5”. Het onderdeel bevat twee ‘onderdelen’ (a en b), waarbij het tweede ‘onderdeel’ (b dus) weer is opgesplitst. Het is weinig zinvol deze klachten hier (verkort) weer te geven. Dat doe ik bij de behandeling ervan, onder 3.14-3.17 hierna.

Behandeling

3.14

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.15

Ik begin met
‘onderdeel’ a , onder 1). Dit klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5.9 “en de hierop voorbereidende r.r.o.o.” (waaronder kennelijk rov. 5.5) van het eindarrest heeft miskend dat “van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW slechts [kan] worden gesproken als geen redelijk denkende bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. Althans dat indien het hof dit daar niet heeft miskend, deze overwegingen onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van bepaalde verweren respectievelijk stellingen van [eiseressen] (genoemd onder B en D), met name grief 5 van [eiseressen] (“in het kort dat ze zich hebben ingespannen, en niets hebben nagelaten, maar het niet verschil maakte”). Eerst de rechtsklacht.

3.15.1

Voor zover de rechtsklacht - als toegelicht onder C - al feitelijke grondslag heeft, want uitgaat van hetgeen het hof in werkelijkheid oordeelt in het eindarrest, loopt deze erop vast dat het hof aanwijsbaar de juiste maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW vooropstelt (rov. 5.3-5.4) en vervolgens ook toepast op basis van de totaliteit van de gegeven omstandigheden van dit concrete geval en het partijdebat, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze maatstaf (rov. 5.5-5.13). Zie ook onder 2.11 sub a-b hiervoor. Daaraan doet niet af dat het hof deze maatstaf in rov. 5.9 iets anders verwoordt dan in rov. 5.3. Ik licht dat toe.
Dat wat het hof hier aanmerkt als zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] bestaat in essentie eruit dat [wegtransportbedrijf] kenbaar van aanvang af (dus vanaf 12 juli 2011) niet over voldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming en geen concreet uitzicht had op verbetering van de financiële positie afdoende voor zo’n verantwoorde voortzetting, maar de bestuurders niettemin - dus onverantwoord - de onderneming hebben voortgezet totdat het faillissement van [wegtransportbedrijf] werd aangevraagd (in februari 2012, dus al zo’n zeven maanden later), wetende - of kunnende weten - dat door hun handelen schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zouden worden benadeeld. Geen redelijk denkend bestuurder zou - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld hebben, ^[64] aldus het hof. De door het hof hieraan ten grondslag gelegde gedragslijn van de bestuurders kan dit oordeel zonder meer dragen.

Daarbij ziet het hof dus niet eraan voorbij dat de vraag of sprake is van zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden beoordeeld naar het moment van handelen door de bestuurders, zonder wijsheid achteraf. ^[65] Noch dat het bij zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder erom gaat dat de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen, de dupe zouden worden. Wat een objectieve toets behelst en een verhoogde drempel opwerpt. ^[66] Nergens blijkt uit dat het hof daarbij een aan de bestuurders toekomende mate van handelingsvrijheid negeert, aanneemt dat het lijden van verlies door de vennootschap al genoemde wetenschap oplevert, dan wel uitgaat van een onterechte (resultaat)verplichting van de bestuurders op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid.

3.15.2

De motiveringsklacht beperkt zich ertoe “de bestreden rechtsoverwegingen” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “m.n. in het licht van de essentiële verweren resp. stellingen van [eiseressen] aangehaald onder B. Klacht, en hieronder bij D. Gedingvoering in feitelijke instanties, m.n. grief 5 ^[67] in het kort dat ze zich hebben ingespannen, en niets hebben nagelaten, maar het verschil niet maakte”. ^[68] Voor zover hierachter de gedachte zou schuilgaan - dat door [eiseressen] is gesteld - dat van zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen sprake zal kunnen zijn indien de bestuurders maar ‘hun best hebben gedaan’ (zich maar hebben ‘ingezet’, hebben ‘ingespannen’), al maakte dit geen verschil wat betreft het resultaat, snijdt dit geen hout. Zie onder 3.15.1 hiervoor, in het bijzonder over de hier toe te passen maatstaf (die het hof dus onderkent). ^[69] Daarin is dan ook geen aanleiding gelegen voor het hof tot een nog weer nadere motivering van het eindarrest. Voor het overige geldt hoe dan ook dat de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aanvoert waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “verweren resp. stellingen”. Ik lees zo’n kenbare uitwerking evenmin elders in het onderdeel. ^[70] In zoverre voldoet de klacht in ieder geval niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt de klacht vast.

3.16

Dan
‘onderdeel b’ , onder 2). Dit richt zich tegen rov. 5.8 van het eindarrest, specifiek hetgeen het hof overweegt in de voor-voorlaatste en voorlaatste zin aldaar (“Vaststaat daarmee (…). (…) was niet realistisch”). Dit ‘onderdeel’ b klaagt naar de kern genomen, zoals uitgewerkt onder 2) sub 1) en 2), dat wat het hof hier overweegt rechtens onjuist is “in het licht van de kennelijk onbehoorlijk bestuur norm, Panmo norm” en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is “in het licht van essentiële stellingen en weren van [eiseressen] , hieronder aan te geven alsmede verder onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties”. Ik richt mij nu op die uitwerking onder 2) sub 1) en 2), te beginnen met 2) sub 1).

3.16.1

Onder 2) sub 1) spitst dit ‘onderdeel’ b zich toe op de klacht dat ’s hofs “geen dekking bestond” niet de juiste toe te passen norm is, omdat dit doelt op de afwezigheid van een positieve wetenschap over de toekomst bij de bestuurders in het heden, terwijl “de Panmo - norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur” meer erop neerkomt dat voor aansprakelijkheid het moet gaan om een aanwezigheid van een in sterke mate negatieve wetenschap over de toekomst in het heden, die de bestuurder niet ongewijzigd mag laten voortbestaan. Het onderdeel sluit hier af met op te merken dat de bestuurders in het licht van een aantal door [eiseressen] gestelde omstandigheden ^[71] op korte termijn niet hoefden te twijfelen dat de situatie zo negatief zou worden ‘dat het zo niet meer verder kon gaan’ en/of dat schuldeisers benadeeld zouden worden door dat voortgaan.
Dit strandt reeds op het volgende. Anders dan de klacht veronderstelt, is het niet zo dat het hof met “geen dekking bestond” in rov. 5.8 van het eindarrest iets zegt over bepaalde wetenschap over de toekomst bij de bestuurders in het heden althans een norm toepast. Daar herhaalt het hof slechts wat al in rov. 5.5 sub i) staat en niet althans niet met vrucht in cassatie is bestreden, te weten de feitelijke vaststelling dat de ziekteverzuimkosten toen niet gedekt waren. Niks meer, niks minder. Wat er verder zij van de omstandigheden die de klacht noemt, dat deze in de weg zouden kunnen staan aan (’s hofs motivering inzake) die feitelijke vaststelling voert de klacht niet aan en valt trouwens zonder meer ook niet in te zien. Overigens miskent het hof in het eindarrest niet wat “de Panmo - norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur” behelst, zie onder 3.15.1 hiervoor.

3.16.2

Onder 2) sub 2) spitst dit ‘onderdeel’ b zich toe op de klacht dat rov. 5.8 van het eindarrest voorts ook rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd waar het hof “in de redenering een niet dragende gedachtenstap maakt van het niet hebben van een uitzicht op verbetering”. Ik begin met de rechtsklacht.

- Deze “redenering” zou rechtens onjuist zijn in het licht van “de Panmo norm van de aanwezigheid op een bepaald moment in het verleden bij de bestuurders van de geobjectiveerde wetenschap dat de huidige gang van zaken zo niet verder kon gaan”.
Dit strandt reeds op het volgende. Waar het hof in rov. 5.8 feitelijk vaststelt dat “[e]en uitzicht op verbetering en verantwoorde voortzetting van de onderneming [daarmee] ontbrak”, brengt het hof slechts tot uitdrukking dat dit uitzicht niet gebaseerd kon worden op een verwachting dat de ziekteverzuimkosten van de twee zieke werknemers zouden komen te vervallen. Dit laatste vond immers onvoldoende steun in de aangevoerde feiten, waarmee vaststaat niet alleen dat voor die kosten geen dekking bestond (zie dus reeds rov. 5.5 sub i)), maar ook dat in redelijkheid niet mocht worden aangenomen dat die kosten zouden komen te vervallen. Zoals het hof direct daaraan voorafgaand in rov. 5.8 overweegt. Deze analyse is onderdeel van ’s hofs uiteenzetting in rov. 5.8 (tweede zin e.v.) dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd noch anderszins is gebleken dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie van [wegtransportbedrijf] , afdoende voor verantwoorde voortzetting van de onderneming. Welke uiteenzetting weer volgt op ’s hofs (tussen)conclusie in rov. 5.8, eerste zin dat [wegtransportbedrijf] van aanvang af over onvoldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat deze analyse en uiteenzetting van het hof in rov. 5.8 rechtens onjuist zouden zijn, valt niet in te zien. Ook niet in het licht van “de Panmo norm”, waarover onder 3.15.1 hiervoor, die het hof daarvoor de ruimte biedt. Deze analyse en uiteenzetting in rov. 5.8 zijn op hun beurt een onderdeel van de bepaald meeromvattende basis voor het oordeel van het hof in rov. 5.3-5.13 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] . Waarbij het hof dus nadrukkelijk die “Panmo norm” aanlegt, mede gelet op rov. 5.3 en 5.9. Dat dit oordeel evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zette ik dus al uiteen onder 3.15.1 hiervoor.

- Verder zou deze “redenering” onbegrijpelijk zijn gemotiveerd gelet op “een of meer van de omstandigheden van de situatie van [wegtransportbedrijf] op dat moment” die de klacht noemt onder 1 t/m 4, ^[72] “alsmede verdere essentiële verweren resp. stellingen van [eiseressen] aangehaald onder B. Klacht, en hieronder bij D. Gedingvoering in feitelijke instanties, m.n. grief 5 ^[73] .” ^[74] Dit strandt reeds op het volgende. Ik begrijp de klacht aldus dat hetgeen door [eiseressen] is aangevoerd als bedoeld in de klacht het hof aanleiding gaf tot een nadere motivering in rov. 5.8, specifiek in het kader van genoemde uiteenzetting (tweede zin e.v.), welke nadere motivering ontbreekt. Het hof stelt daar dus voorop dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd (noch anderszins is gebleken) dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie van [wegtransportbedrijf] , afdoende voor verantwoorde voortzetting van de onderneming. Een
dergelijke voldoende onderbouwde stellingname van [eiseressen] inzake
zo’n concreet uitzicht leest het hof dus (ook) niet in de stellingen van [eiseressen] waarop de klacht zich met vindplaatsverwijzing ^[75] beroept. Ik evenmin. Bestudering van die “omstandigheden”/“verweren resp. stellingen” en vindplaatsen leert dat dit oordeel van het hof, te verstaan in het licht van onder meer rov. 2 en 5.5, niet onbegrijpelijk is. Dat door [eiseressen] aangevoerde gaf het hof dan ook geen aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.8.

3.17

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5: “Causaliteit, bewijslast, uitgangspunt schade”

3.18

Onderdeel 5 (p. 34-37 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.4 en 5.15 en het dictum van het eindarrest. Het onderdeel is niet eenvoudig te doorgronden. Ik citeer daarom eerst wat het onderdeel opmerkt onder B:

“Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in r.o. 5.4 en 5.15 en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk e/o niet inzichtelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen genoemd in de D. Gedingvoering in feitelijke instantie o.a.:

1) Het Hof heeft miskend "aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement" alsmede dat bij de beoordeling van belangrijke oorzaak van het faillissement en of de vraag of de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden ook een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin zij zich thans bevinden en die waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. en\of hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en tegenbewijsaanbiedingen van [eiseressen] nader aangegeven onder bij dit Middel onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties hieronder”.

Behandeling

3.19

Vooropgesteld: voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2 (zie onder C sub 1), onder D sub 1)), dat faalt, deelt het in dit lot. Zie onder 3.4-3.6 hiervoor. Ook overigens loopt het onderdeel vast, gelet op het volgende.

3.2

Ik begin met de rechtsklacht. Deze komt kennelijk erop neer - gezien ook hetgeen het onderdeel opmerkt onder C en D ^[76] - dat het hof om een of meer van de volgende vier redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waar het in rov. 5.15 van het eindarrest aanneemt zoals het doet dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] . En dat de grieven waarmee dit causaal verband wordt bestreden, falen.

3.20.1

Ten eerste. Het hof zou daar miskennen dat het voor het bestuur een externe omstandigheid was dat “ [de accountant 2] ” op 9 februari 2012 adviseerde de onderneming van [wegtransportbedrijf] te stoppen, waarna “de AVA het faillissement aanvroeg” op die datum en de curator het bedrijf staakte met ingang van 14 februari 2012. Dit “advies van [de accountant 2] ” en dat “besluit van de AVA tot aangifte faillissement” zijn voor bestuurders een externe omstandigheid, niet handelen of nalaten van bestuurders als bedoeld in art. 2:248 BW.
De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Wat er verder zij van deze externe omstandigheden, het gegeven zijn van dit advies en het genomen zijn van dat besluit - waarna het faillissement is aangevraagd - brengt zonder meer nog niet mee dat de door het hof in rov. 5.3-5.13 van het eindarrest vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] ‘dus’ geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] kan opleveren als bedoeld in die bepaling. Bij zo’n belangrijke oorzaak gaat het logischerwijs niet alleen om een oorzaak bestaande uit het genomen zijn van een besluit tot het aanvragen van het faillissement of het gegeven zijn van een advies waarop dat besluit volgt. Het gegeven zijn van zo’n advies en/of genomen zijn van zo’n besluit door anderen dan de bestuurders sluit niet uit dat als zo’n belangrijke oorzaak (ook) aangemerkt kan worden een te onderscheiden gedragslijn van de bestuurders voorafgaand aan het faillissement die als zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kwalificeert. ^[77] Wat het hof dus doet in rov. 5.15. Waarmee het ook tot uitdrukking brengt dat het niet ervan uitgaat dat de oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW alleen gelegen is in externe omstandigheden, die niet de taakvervulling door de bestuurders betreffen. Zie ook onder 3.20.3-3.20.4 hierna.

3.20.2

Ten tweede. Het hof zou daar miskennen dat ook een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie van de schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zoals deze in werkelijkheid is en de hypothetische situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging (die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) achterwege was gebleven, welke situatie “niet anders [zou] zijn geworden”. Dit betreft een “beginsel van schadevergoeding door in dit geval niet nakoming inspanningsverbintenis”. Er is dan “geen oorzakelijk verband met enige schade, geen schade veroorzaakt door verwijtbaar handelen of nalaten. Ofwel dan is het verschil tussen werkenlijke en de hypothetische situatie nihil”.
De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Het boedeltekort in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.” Blijkens deze bepaling is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag “indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”. ^[78] Anders dan het onderdeel hier veronderstelt (zie ook onder C sub 3) en 6)), is er binnen het raamwerk van art. 2:248 lid 1 BW dus geen plaats voor zo’n vergelijking tussen werkelijke en hypothetische situatie à la “art. 6:98 BW e.v.” Het hof kan dat dus ook niet hebben miskend in rov. 5.15 van het eindarrest. Dat deze regeling ‘slechts’ zo’n oorzakelijk verband tussen die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en
het faillissement (niet (ook) dat boedeltekort of anderszins schade) vereist, is trouwens een bewuste keuze geweest van de wetgever die verband houdt met het antimisbruik-karakter van art. 2:248 BW en de beoogde versterking van de positie van de curator in het kader van deze bepaling. ^[79] Deze keuze heeft de wetgever bijvoorbeeld niet gemaakt bij art. 2:9 BW. ^[80] Maar daarop is de aansprakelijkheid van [eiseressen] jegens de boedel van [wegtransportbedrijf] niet gebaseerd, wel op art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW).

3.20.3

Ten derde. Het hof zou daar een onjuiste zwart/wit-redenering hanteren, waar het overweegt dat voor aansprakelijkheid hier niet vereist is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling de enige oorzaak is van het faillissement. “Het gaat wel om oorzakelijk verband, zij het lichter “aannemelijk veroorzaakt ” is voldoende.” Vaak zullen meer oorzaken invloed hebben gehad. In die “naar voren gebrachte, gestelde, resp. gemotiveerd weersproken, mogelijke oorzaken” zal dan “de rechter een afweging hebben te maken uit de meerdere naar voren gebrachte alternatieven”.
De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. De bestreden overweging van het hof in rov. 5.15 van het eindarrest is juist. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 1 BW is niet vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Een voldoende oorzakelijk verband is dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Er kunnen dus ook andere (belangrijke) oorzaken van het faillissement zijn. ^[81] Daaraan ziet het hof hier niet voorbij, anders dan het onderdeel hier veronderstelt.

3.20.4

Ten vierde. Het hof zou daar miskennen dat [eiseressen] (tegen)bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door externe oorzaken. Bij de achterblijvende resultaten zou het faillissement van [wegtransportbedrijf] niet te vermijden (respectievelijk zeer waarschijnlijk) zijn geweest.
De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Zoals gezegd, gaat het hof in rov. 5.15 van het eindarrest niet ervan uit dat de oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW alleen gelegen is in externe omstandigheden, die niet de taakvervulling door de bestuurders betreffen. Zie onder 3.20.1 en 3.20.3 hiervoor. Voor zover door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) ter betwisting al iets anders is aangevoerd, verwerpt het hof dat daar dus; naar ik begrijp als onvoldoende gemotiveerd (onderbouwd), wat overigens in lijn ligt met rov. 6.19 van het eindvonnis. Bij deze stand van zaken kwam het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van [eiseressen] als hier bedoeld in het onderdeel, zodat van een miskenning van dat aanbod geen sprake is.

3.21

De motiveringsklacht komt kennelijk erop neer - gezien ook hetgeen het onderdeel opmerkt onder D, waarop de klacht volledig leunt - dat ’s hofs oordeel in rov. 5.15 van het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiseressen] (tegen)bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door externe oorzaken. ^[82] Omdat zij hebben gesteld dat de bestuurders hun best hebben gedaan (de situatie van [wegtransportbedrijf] te verbeteren, specifiek meer omzet te genereren), hetgeen al is wat art. 2:248 BW vraagt: het blijft gaan om inspannen. ^[83] En/althans omdat PNE en [eiseres 2] voorafgaand aan het faillissement [wegtransportbedrijf] steunden (o.a. in lagere huisvestingslasten en bij ABN AMRO), teneinde haar bedrijfsactiviteiten te laten voortzetten. ^[84]

3.21.1

Dit strandt reeds op het volgende.
Uit wat ik schreef onder 3.20.4 hiervoor volgt al dat het (tegen)bewijsaanbod als hier bedoeld in het onderdeel het hof in rov. 5.15 van het eindarrest geen aanleiding gaf tot een nog weer nadere motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.
De stelling van [eiseressen] dat de bestuurders hun best hebben gedaan als hier bedoeld in het onderdeel gaf het hof evenmin aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.15. Het draait daar immers niet meer om de vraag naar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, maar om de te onderscheiden (vervolg)vraag of die in rov. 5.3-5.13 reeds vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] . Waarvoor die stelling zonder meer niet relevant is, nog daargelaten of hetgeen het onderdeel hier aanvoert wel aansluit op de daarbij genoemde vindplaats in de gedingstukken zijdens [eiseressen]
Tot slot: ook de stelling van [eiseressen] inzake de steun van PNE en [eiseres 2] als hier bedoeld in het onderdeel gaf het hof geen aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.15. Voor zover hieraan al relevantie zou kunnen toekomen bij de vraag naar hetgeen het faillissement van [wegtransportbedrijf] heeft veroorzaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, geldt dat met de vaststelling van het hof in rov. 5.15 dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] de horde van het oorzakelijk verband in deze bepaling al is genomen. De klacht voert ook niet aan dat, laat staan met uitleg waarom, het hof deze vaststelling gezien laatstgenoemde stelling van [eiseressen] nog weer nader had moeten motiveren.

3.22

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 6: “Begroten, bij uitzondering verwijzing naar schadestaat, art. 2:248 lid 5 BW, 612 Rv, matiging”

3.23

Onderdeel 6 (p. 37-40 van de procesinleiding), tot slot, richt zich tegen rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof daar miskent dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, dat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zij wordt geschat voor zover hem dit mogelijk is, en dat alleen indien begroting in het vonnis niet mogelijk is de rechter een veroordeling uitspreekt tot schadevergoeding op te maken bij staat. Nu het hof in dit stadium aldus kon begroten, had het dat ook moeten doen en heeft het dus ten onrechte verwezen naar de schadestaatprocedure. Althans zijn deze overwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van bepaalde “essentiële verweren resp. stellingen” van [eiseressen] (genoemd onder D). In het verlengde daarvan klaagt het onderdeel kennelijk - zie onder D sub 3) ^[85] - ook nog dat, gezien het voorgaande, ’s hofs oordeel in rov. 5.18 en het dictum inzake het beroep door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) op matiging evenmin in stand kan blijven.

Behandeling

3.24

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.24.1

Ik begin met de schadestaatcomponent van het onderdeel.

In rov. 5.18 van het eindarrest overweegt het hof onder meer dat nu de omvang van het boedeltekort nog niet vaststaat (het hof heeft “nog geen zicht op het totale boedeltekort”), ook de omvang van het uiteindelijke bedrag waarvoor [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] aansprakelijk zijn nog niet vaststaat. En dat verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de curator gevorderd, daarmee voor de hand ligt. Zoals ook blijkt uit het vervolg van rov. 5.18 en het dictum, laat het hof de verwijzing door de rechtbank in het eindvonnis naar de schadestaatprocedure op de voet van art. 2:248 lid 5 BW ^[86] dus in stand, al is daartegen gegriefd. Dit laatste geldt ook voor het oordeel van de rechtbank aldaar dat in die schadestaatprocedure het door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gedane beroep op matiging aan de orde kan komen. Zie ook onder 2.10 en 2.11 sub e hiervoor.
Met dat boedeltekort (waarvan de omvang nog niet vaststaat) doelt het hof in rov. 5.18 op het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Dit tekort moet worden begroot op dat bedrag. ^[87] Door de Hoge Raad is ook bevestigd dat, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zoals die valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 BW, die begroting behoort te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst. Aan de hand daarvan kan immers de omvang worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers. ^[88] Het hof miskent dit niet in rov. 5.18 en het dictum. Daarbij brengt het hof ter zake immers, en niet onbegrijpelijk, tot uitdrukking dat het procesdossier geen afdoende basis biedt voor het kunnen aannemen van een aldus begroot bedrag. ^[89] En dat, gelet op dit nog onbekend zijn van de omvang van het boedeltekort, aanleiding bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op de voet van art. 2:248 lid 5 BW.
Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in rov. 5.18 en het dictum over verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daaraan ziet het onderdeel voorbij voor zover het dit oordeel van het hof met een rechtsklacht bestrijdt. Waarbij het onderdeel ten onrechte lijkt te redeneren - zie bijv. onder B en onder C sub 1) - niet zozeer vanuit het raamwerk van art. 2:248 BW en deze daarop gerichte Hoge Raad-rechtspraak, als wel vanuit het te onderscheiden raamwerk van art. 6:97 BW en een bepaald lossere benadering. Ook de motiveringsklacht strandt. Naar reeds volgt uit het voorgaande, gaven de vindplaatsen in de gedingstukken waarop het onderdeel zich beroept het hof geen aanleiding dit oordeel nog weer nader te motiveren. Dit behoeft geen verdere toelichting. ^[90] Kortom, anders dan het onderdeel aanvoert, had het hof de ruimte om te verwijzen naar de schadestaatprocedure zoals het doet in rov. 5.18 en het dictum.

3.24.2

Daarmee is tevens het lot bezegeld van de kennelijke voortbouwklacht inzake het matigingsoordeel van het hof in rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest. Ook deze klacht loopt vast. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.24.3

Ten overvloede nog dit. Ik lees nergens in (de parlementaire geschiedenis van) art. 2:248 lid 5 BW ^[91] of het onder 3.24.1 hiervoor bedoelde Hoge Raad-arrest ^[92] dat een beroep op matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW niet in een schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dit past natuurlijk ook bij de aard van deze matigingsmogelijkheid, erop neerkomend dat de rechter binnen bepaalde parameters het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn (art. 2:248 lid 4, eerste zin BW) ^[93] althans het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder (art. 2:248 lid 4, tweede zin BW) kan verminderen. ^[94] ’s Hofs oordeel in rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest ligt daarmee in lijn.

3.25

Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

3.26

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van [eiseressen] vergeefs is voorgesteld.

3.27

Gezien al het voorgaande geef ik toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6157.

2. Het gaat daarbij - zie rov. 3.1 - om feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat en die tussen partijen niet in geschil zijn.

3. Dat [eiseres 2] op 12 juli 2011 werd benoemd tot bestuurder van [wegtransportbedrijf] staat niet met zoveel woorden in rov. 3.5 van het eindarrest, maar ligt daarin - en in de rest van het eindarrest - wel kenbaar besloten. Zie bijv. ook rov. 2, waar het hof bij wege van korte omschrijving van het geschil onder meer overweegt: “ [wegtransportbedrijf] wordt (middellijk) bestuurd door [eiseres 1] en [betrokkenen 2 en 3] , alsmede PNE en [eiseres 2] .” Zie bijv. ook rov. 2.5 van het eindvonnis in de onderhavige procedure in eerste aanleg (zie onder 2.4 hierna), waar de rechtbank Midden-Nederland als feit vaststelt: “De direct bestuurders van [wegtransportbedrijf] waren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [eiseres 2] [dus [betrokkenen 2 en 3] respectievelijk [eiseres 2] , A-G]. [eiseres 1] [dus [eiseres 1] , A-G] was via PNE, die op haar beurt bestuurder was van [eiseres 2] , indirect bestuurder van [wegtransportbedrijf] .” Daarover is in hoger beroep niet gegriefd, ook niet door [eiseressen] Van iets anders gaan [eiseressen] in cassatie ook niet uit, integendeel. Zie p. 24 van de procesinleiding, onder 5) sub 14) waar [eiseressen] opmerken dat naast [betrokkenen 2 en 3] ook [eiseres 2] toen is benoemd tot bestuurder van [wegtransportbedrijf] .

4. Zie noot 1 hiervoor.

5. Het hof wijst bij het voorgaande in rov. 5.3 op HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,

6. Dit strookt met bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153,

7. Dit is juist. Zie bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:739) voor HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:117,

8. Elk onderdeel bestaat uit “A. Inleiding”, “B. Klacht”, “C. Toelichting”, en “D. Gedingvoering in feitelijke instanties”.

9. Niet aan “[h]et inbrengen van een verlieslatende onderneming in een nieuw opgerichte vennootschap (…) als zodanig”. Zie rov. 6.7 van het eindvonnis.

10. Specifiek daar waar volgens het hof [eiseressen] een bepaald punt onvoldoende (feitelijk) hebben onderbouwd (zie onder B en C).

11. Noot 27 bij het onderdeel verwijst naar een bijlage bij de procesinleiding, die een bijlage bij een productie in feitelijke instantie behelst. Zie ook o.a. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

12. Noten 28-30 bij het onderdelen verwijzen naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 33-49.

13. Ook niet voor zover daarin verwezen wordt naar de in noot 11 hiervoor bedoelde bijlage en productie. Zie de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 35-36.

14. Noot 31 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 33-38.

15. Noot 32 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 88-95.

16. [Noot 33 in origineel, A-G:] R.o. 6.7 eindvonnis Rechtbank.

17. Die “klacht onder c” beslaat p. 17-24 van de procesinleiding en randnummers 3) t/m 5) (met sub 1) t/m 14)) met noten 34-69. Het onderdeel wijst onder D slechts op het volgende: voor vindplaatsen in de gedingstukken wordt verwezen naar de noten onder B; stelplicht en bewijslast rusten op de curator, voor [eiseressen] is gemotiveerd betwisten voldoende; het hof geeft er meermaals blijk van dat de stelplicht op [eiseressen] rust; het hof had levering van (tegen)bewijs moeten toelaten; en bij memorie van grieven hebben [eiseressen] hun verweren in eerste aanleg herhaald.

18. Daarvan gaat de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 4.2 ook niet uit.

19. Zie ook noot 17 hiervoor.

20. Daarvan gaat de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 4.3 ook niet uit.

21. Onder 5) sub 14) merken [eiseressen] “[t]erzijde, niet als klacht” iets op. Zie ook noot 3 hiervoor.

22. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 4.4.

23. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 i) “verlies .. kennelijk was de onderneming niet in staat die kosten te dragen met de opbrengsten van de bedrijfsvoering.””

24. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

25. Noot 37 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 35-55, 68-79. Noot 38 bij het onderdeel verwijst naar een bijlage bij de procesinleiding: een productie in feitelijke instantie, overgelegd door [eiseressen]

26. Het hof voegt daaraan nog toe in rov. 5.5 sub ii) dat niet gesteld of gebleken is dat [wegtransportbedrijf] na juli 2011 meer kredietruimte van ABN AMRO of een andere bank heeft kunnen krijgen en welke inspanningen daartoe zijn verricht. Zie ook rov. 2, 3.7-3.11 en 3.13 van het eindarrest. Daar overweegt het hof onder meer dat, naar blijkt uit de daar bedoelde inbrengverklaring en akte van oprichting, [wegtransportbedrijf] bij haar oprichting op 12 juli 2011 alle passiva van de in haar ingebrachte eenmanszaak verkreeg en dat dit passief onder meer werd gevormd door “het krediet bij ABN AMRO in rekening courant (€ 299.220,-)”. Zie ook onder 5) sub 10) hierna.

27. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 ii) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “krediet was ten tijde van de inbreng van de onderneming al volgelopen. [--] [wegtransportbedrijf] kon dat krediet dus niet gebruiken voor haar bedrijfsvoering”.”

28. Te weten: “ [eiseressen] betwisten gemotiveerd o.a. dat binnenkomende betalingen van m.n. debiteuren uit de voorgaande bedrijfsactiviteiten kredietopnamen mogelijk maakten, en dat de ABNAMRO financiering in stand bleef en voor meer dan € 1.00.0000 gebruikt is tot datum faillissement, 14-2-2012, en dat de schulden regelmatig betaald werden met inachtneming van niet zeer lange termijnen. Ofwel het is niet een foto, maar een video, een continue proces van maanden dat bezien moet worden” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

29. Noot 39 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 35-55, 68-79.

30. In het bijzonder de volgende passage: “Maar in dit geval is het schrijnend dat [eiseressen] het vastgoed van de eenmanszaak die substantiële overwaarden vertegenwoordigen buiten de inbreng hebben gehouden en zich hebben toegeëigend. Daardoor kon gefailleerde die overwaarden (bij een verkoop) niet aanwenden voor de liquiditeit c.q. kon gefailleerde geen aanvullende financiering van haar werkkapitaal aantrekken waarbij het vastgoed als onderpand zou kunnen dienen.” Zie de memorie van antwoord, nr. 6.62.

31. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 iii) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “ curator onbestreden gesteld dat door het niet inbrengen van deze onroerende zaken geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen ”.”

32. Noot 40 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 35-55, 68-79. Noot 41 bij het onderdeel verwijst naar een bijlage bij de procesinleiding, die een bijlage bij een productie in feitelijke instantie behelst, overgelegd door [eiseressen] voorafgaand aan de memorie van antwoord. Noot 42 bij het onderdeel verwijst naar een bijlage bij een productie in feitelijke instantie, overgelegd door [eiseressen] voorafgaand aan de memorie van antwoord. Noot 43 bij het onderdeel verwijst naar een productie in feitelijke instantie, overgelegd door de curator voorafgaand aan de memorie van antwoord. Dit laatste betreft een bankafschrift van ABN AMRO uit “najaar 2011”. Ik lees in genoemde stellingen van [eiseressen] nergens dat [wegtransportbedrijf] toen zelf vermogensbestanddelen had die als onderpand (zekerheid) konden dienen voor zulke aan te trekken aanvullende financiering. Evenmin in dit 5) sub 3).

33. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

34. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 iii) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “ niet ingegeven door het belang van [wegtransportbedrijf] maar door fiscale motieven [eiseres 1] ”.”

35. Noot 44 bij het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen] , nrs. 15-23 en de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nr. 6. In laatstgenoemde vindplaats valt hierover niets te lezen.

36. Ik citeer uit de conclusie van repliek in conventie, nr. 3.14. Onderdeel van nrs. 3.14-3.26, met als opschrift “Fiscale/financiële motieven ter bescherming van het privévermogen van [eiseres 1] ”. Daarin gaat de curator verder in op de geciteerde stelling.

37. Zie, naast noot 35 hiervoor, specifiek nrs. 16 en 20 van de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen]

38. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 iv) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “ werd .. schuldoverneming en de overeenkomst van 20 oktober 2021 hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden aan ABNAMRO [--]. [wegtransportbedrijf] werd daardoor belast met de verplichtingen uit hoofde van de schuldenaan de ABANMRO ”.”

39. Noot 45 bij het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 20-22, 27-28, 68-79, de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , nr. 35 en de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen] , zonder nr. verwijzing (slechts “par.”).

40. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 v) “schuld loonbelasting .. € 180.000. [eiseressen] hebben voor dat niet het moet ervoor worden gehouden dat het [wegtransportbedrijf] aan inkomsten en vermogen ontbrak om deze belastingen te voldoen ”.”

41. Zie noten 46-47 bij het onderdeel. Deze noten zijn gelijkluidend en komen uit bij “Rapport [wegtransportbedrijf] 31-10-2012 Belastingdienst, p. 6, achterstand - curator, dagvaarding, prod. 18.”

42. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

43. Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 7.23-7.24, waaronder: “Failliet heeft na haar oprichting nimmer aangiften en afdrachten BTW gedaan (…).”

44. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 vi) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “curator onbestreden gesteld [--] dat [wegtransportbedrijf] geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. [--]schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal 2012 van ruim € 104.000). Ook hiervoor hebben [eiseressen] geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om een de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn.””

45. Ik doel op noot 48 bij het onderdeel, die verwijst naar de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , nr. 10. Daar staat hoogstens dat PNE en [eiseres 2] “door de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk [waren] voor omzetbelastingschulden. Omzetbelasting betrof vooral [wegtransportbedrijf] .” Ook ik lees daarin geen betwisting van de stelling van de curator als bedoeld in rov. 5.5 sub vi). Anders dan het onderdeel hier suggereert, staat in die vindplaats dus niet dat [eiseressen] “erop [wezen] [wegtransportbedrijf] was in een fiscale eenheid omzetbelasting, [wegtransportbedrijf] zelf had geen aangifteplicht, voorts moeder en grootmoeder waren aansprakelijk voor omzetbelastingschulden van o.a. [wegtransportbedrijf] ”.

46. Ik doel op noot 49 bij het onderdeel, uitkomend bij “Lijst erkende schuldvordering aan en met proces-verbaal Rechtbank 1-7-2020 - prod. VII.16”. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

47. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 5.5 vi) rechtens onjuist+onbegrijpelijk “curator onbestreden gesteld [--] dat [wegtransportbedrijf] geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. [--]schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal 2012 van ruim € 104.000). -- hier moet derhalve een gebrek aan middelen om een de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn.””

48. Ik doel op noot 53 bij het onderdeel, die verwijst naar de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , p. 7. Daar lees ik hooguit dat “Postea en [eiseres 2] [dus PNE en [eiseres 2] , A-G] de omzetbelastingschulden [hebben] betaald van vooral [wegtransportbedrijf] ”, onderdeel van nr. 12 van die pleitnota dat ziet op de periode post-faillissementsdatum. Anders dan het onderdeel hier suggereert, staat hier dus niet “dat [eiseres 2] en Postea, als andere leden van de fiscale eenheid OB de omzetbelasting van ook [wegtransportbedrijf] hebben betaald”, laat staan voorafgaand aan dat faillissement.

49. Ik doel op noten 50-52 bij het onderdeel. Noot 50 bevat een verwijzing naar genoemde wettelijke bepaling. Noten 51-52 herhalen noten 46-47 en 49 bij het onderdeel, waarover noten 41 en 46 hiervoor. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

50. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 2 rechtens onjuist+onbegrijpelijk - “van meet af aan niet haar afdrachtverplichting loonbelasting (± € 35.000) heeft kunnen voldoen’-“.

51. Ik doel op noten 54-56 bij het onderdeel. Noten 54-55 herhalen noten 46-47 en 49 bij het onderdeel, waarover noten 41 en 46 hiervoor. Noot 56 komt uit bij “Tussent. Fin. Verslag curator 18-1-2018, Baten A € 552.536,09- prod. VII.30”. Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

52. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 2 rechtens onjuist+onbegrijpelijk - “krediet volledig volgelopen” -“.

53. Ik doel op noot 57 bij het onderdeel, die verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nr. 22. Dit nr. 22 is ingeklemd tussen nr. 21, dat gaat over de eenmanszaak rond 2007 en de aankoop door “ [de echtgenoot] ” (wijlen [de echtgenoot] ) van “het pand [a-straat 1-3] ”, en nr. 23, dat aanvangt met: “Eind 2008 brak de economische crisis uit”, etc. In dit nr. 22 staat slechts dat “[d]e onderneming daarnaast [beschikte] over een bedrijfskrediet voor een werkkapitaal van € 300.000. Het bedrijfskrediet ad € 300.000 werd met name afgelost uit de lopende opdrachten. En weer gebruikt, vol gezet, met nieuwe kredietopnamen”. Het gaat hier dus om de situatie (ruim) voorafgaand aan de inbreng van die onderneming in [wegtransportbedrijf] per 12 juli 2011. Niet om [wegtransportbedrijf] , anders dan het onderdeel hier suggereert.

54. Ik doel op noot 59 bij het onderdeel, die verwijst naar de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , p. 6, nr. 9. Daar staat aan het slot “± € 1.000.0000 krediet opgenomen door [wegtransportbedrijf] na niet doorgaan appelsientje-werk Nabuurs augustus-september 2011”, onder verwijzing naar de in noot 60 bij het onderdeel genoemde productie (“de exceldump van 8-2-2012”, etc.). Wat daarvan zij: dit heeft hoe dan ook geen betrekking op het moment van inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] per 12 juli 2011, waarop het hof doelt in de bestreden passage in rov. 2, maar op de periode ná juli 2011. Ik laat dan nog mede daar dat in dit citaat niet gewezen wordt op een specifiek bij ABN AMRO opgenomen krediet en dat in dit nr. 9 ook te lezen valt: “ [wegtransportbedrijf] hield € 300.000 als kredietmaximum op de rekening-courant 54.32.44.696” (waarmee gedoeld wordt op dat rekening-courant krediet bij ABN AMRO, zie bijv. ook rov. 3.8).

55. Ik doel op noot 58 bij het onderdeel, uitkomend bij “Afschr. rekening-courant -696 [wegtransportbedrijf] ABNAMRO pre fail (aug, sept, okt 2011) - NIET GEBLOKKEERD - curator, dagvaarding, prod. 22” en bij een vergelijkbaar bankafschrift inzake “febr. 2012” (“curator, dagvaarding, prod. 21”). Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

56. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 2 rechtens onjuist+onbegrijpelijk - “bestuurders hebben het faillissement aangevraagd” -“.

57. Ik doel op noot 63 bij het onderdeel, die verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nr. 103. Anders dan het onderdeel hier suggereert, staat daar niets over “ [de accountant 2] [eiseres 1] adviseerde tot faillissement”. Er staat daar wel onder meer “[d]at uiteindelijk de AVA (een van de gedaagde bestuurders) op 10-2-12 besloten heeft faillissement aan te vragen”, maar dat miskent het hof ook niet. Het hof heeft het in rov. 2 immers niet over een besluit om het faillissement van [wegtransportbedrijf] aan te vragen, maar om de daadwerkelijke aangifte tot faillietverklaring van [wegtransportbedrijf] die daarop volgt (de bestuurders hebben in februari 2012 “het faillissement van [wegtransportbedrijf] aangevraagd”), hetgeen iets anders is. Zie ook de systematiek van art. 2:246 BW.

58. Ik doel op noten 61-62 bij het onderdeel. Noot 61 komt uit bij “Faillissement vonnis 14-2-2012 - curator, dagvaarding, prod. 1”, noot 62 bij “curator, dagvaarding, prod. 7” (dat betreft de akte van oprichting van [wegtransportbedrijf] ). Zie ook noot 11 hiervoor inzake HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

59. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 3.2 rechtens onjuist+onbegrijpelijk - “overlijden [de echtgenoot] oktober 2010” -“.

60. Inleidende dagvaarding, nr. 4.3. Daarop wijst het onderdeel hier, zie ook noot 65 aldaar.

61. Zie de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen] , nr. 2: “ [de echtgenoot] , welke op 65-jarige leeftijd overleed op 16 november 2010 (…)”. Zie verder bijv. nr. 12: “Op 16 november 2010 overleed hij”. Het onderdeel wijst hier wel op de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen] , nr. 1 en de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nr. 6, maar daarin lees ik niets over een overlijden van [de echtgenoot] .

62. Het onderdeel opent hier met: “R.o. 3.3 rechtens onjuist+onbegrijpelijk - “na overlijden mw. [de echtgenoot] de onderneming voortgezet tot juli 2011” -“.

63. Ik doel op noten 67-68 bij het onderdeel, waarin wordt verwezen naar de conclusie van antwoord zijdens [eiseressen] , nrs. 12, 22. Deze passages bevatten stellingen over - kort gezegd - de nalatenschap van wijlen [de echtgenoot] en het aandeel daarin van [eiseres 1] respectievelijk hun dochter [de dochter] tot 12 juli 2011, waaronder de onderneming (die [de echtgenoot] al dreef in de vorm van een eenmanszaak, zie rov. 3.2). Deze passages staan niet in de weg aan hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3, nu het hof daar - in navolging van de rechtbank in rov. 2.2 van het eindvonnis, en anders dan het onderdeel hier kennelijk veronderstelt - niet zozeer iets zegt over de vraag in hoeverre de daar genoemde eenmanszaak rechtens alleen aan [eiseres 1] toekwam (dan wel aan haar en [de dochter] samen), als wel dat het feitelijk [eiseres 1] was die na het overlijden van [de echtgenoot] en tot 12 juli 2011 de onderneming heeft voortgezet via die eenmanszaak. Dit strookt bijv. met de stelling van [eiseressen] in dat nr. 12, wat ziet op de periode voor 12 juli 2011, dat “ [eiseres 1] [ [eiseres 1] , A-G] en [de dochter] ieder ± 50% van het bedrijf [hadden], dat in handen kwam van [eiseres 1] ”. En met de uiteenzetting in dat nr. 22 dat op 12 juli 2011 verdeling van de nalatenschap plaatsvond, waarna [eiseres 1] de onderneming - via PNE en [eiseres 2] - inbracht in [wegtransportbedrijf] . Het voorgaande verklaart ook dat het hof de tegen rov. 2.2 van het eindvonnis gerichte grief van [eiseressen] (onderdeel van grief 4) niet honoreert. Zie de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nr. 19. Erop neerkomend dat rov. 2.2 van het eindvonnis onjuist zou zijn, omdat “[m]oeder en dochter samen gerechtigd [waren] in de niet verdeelde gemeenschappen van huwelijksrecht en erfrecht”. Zie ook het verweer daartegen van de curator in nrs. 5.6-5.10 van de memorie van antwoord, waar hij onder meer aantekent dat (de toelichting op) genoemde grief “uitsluitend de nuancering van de eigendomsverhouding [bevat]”.

64. Dit wordt wel geduid als de ‘Panmo’-norm, onder verwijzing naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,

65. Zie o.a.

66. Zoals ook tot uitdrukking komt in de daarop aansluitende ‘Panmo’-norm, zie noot 64 hiervoor. Zie o.a.

67. [Noot 75 in origineel, A-G:] Memorie van grieven, par. 31-87 [dit beslaat p. 17-35 van die memorie, A-G].

68. Dit ‘onderdeel’ a verwijst dus naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 31-87. In ‘onderdeel’ b wordt in het kader van de daar aangevoerde klachten beroep gedaan op stellingen van [eiseressen] onder verwijzing naar nrs. 33-87, 94 en 97-98 van die memorie. Daarop ga ik in bij de behandeling van dit ‘onderdeel’ b, zie onder 3.16-3.16.2 hierna. Het onderdeel wijst onder D slechts op losse stellingen van [eiseressen] onder verwijzing naar hun grief 5.

69. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 5.2. Voor zover de curator hier al inhoudelijk reageert op de motiveringsklacht, en daarmee ter zake de rechtsstrijd heeft aanvaard, is dat beperkt tot het voorgaande punt.

70. Daarvan gaat de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 5.2 ook niet uit. Zie ook de vorige noot.

71. Te weten “o.a. voortdurende kredietverstrekking door ABNAMRO en de voortgaande binnenkomende betalingen van opdrachtgever voor geleverde diensten, en de indirecte steun van [eiseres 2] en Postea”. Daarbij wordt verwezen naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 68-76, 33-41.

72. Te weten “1. Alle bestuurders was bekend met een noodzaak tot verbeteren van de omzet, werd nog steeds iedere (werk)dag omzet gerealiseerd 2. Aan omzetverbetering werd hard aan werd gewerkt, die omzetverbetering was niet onredelijk te verwachten na de vele inzet van de bestuurders om de omzet te verbeteren, 3. op dat moment nog steeds een bedrijfskrediet van ABNAMRO dat beschikbaar was en gebruikt werd, 4. en op dat moment was in het krediet een vermogende aandeelhouder betrokken, die blokkering door de bank voorkwam en voorkomen heeft tot en met datum faillissement 14-2-2012” [zonder verwijzing in origineel, A-G]. Daarbij wordt verwezen naar de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 31-41, 94, 97-98.

73. [Noot 79 in origineel, A-G:] Memorie van grieven, par. 31-87 [dit beslaat dus p. 17-35 van die memorie, A-G].

74. Bij die stellingen onder D put het onderdeel uit de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 31-87, 97-104, “Pleidooi hoger beroep, slot” en een door [eiseressen] overgelegde productie in feitelijke instantie.

75. Dit moet dan wel (erg) ruim worden verstaan. Zie noten 72-74 hiervoor.

76. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nrs. 6.1-6.5.

77. Zie bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:739) voor HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:117,

78. Ik laat dan mogelijke beperkingen daaraan, zoals die vervat in art. 2:248 lid 3-4 BW, buiten beschouwing.

79. Zie o.a.

80. Zie hierover ook o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

81. Zie bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:739) voor HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:117,

82. Het onderdeel noemt onder D sub 2) (noot 105 aldaar) de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 132-133.

83. Het onderdeel verwijst onder D sub 10) (dit sub 10) volgt op sub 2)) naar “ [eiseressen] hebben in resp. bij grief 6 betoogd”, etc.

84. Het onderdeel noemt onder D sub 11) (noot 106 aldaar) de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , “grief 6, par 88-104”.

85. Daar staat, en nota bene dus onder het opschrift “D. Gedingvoering in feitelijke instanties”, slechts: “Het Hof heeft ten onrechte resp. onbegrijpelijk niet zijn oordeel gegeven terzake het beroep door [eiseressen] op matiging om de reden dat nog niet alle posten vaststaan. Nu het Hof het beroep op matiging niet heeft behandeld wegens verwijzing naar de schadestaat, kan na bij eventuele voortzetting van het hoger beroep na verwijzing matiging wel behandeld worden.”

86. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus art. 2:248 lid 5 BW.

87. Zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8974,

88. Zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8974,

89. Zo’n afdoende basis ben ook ik in het procesdossier niet tegengekomen. Evenmin in de vindplaatsen in de gedingstukken zijdens de curator en [eiseressen] waarop het onderdeel wijst, waaronder de inleidende dagvaarding, nrs. 5.11-5.12, de memorie van grieven zijdens [eiseressen] , nrs. 105-107 en de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , nrs. 12, 14-15, 22. Deze vindplaatsen bevatten geen aldus begroot bedrag of verwachte (slot)uitdelingslijst, dit laatste laat zich daaruit evenmin opmaken. Iets anders valt in het onderdeel onder D (dan) ook niet te lezen. Zie bijv. ook P. van Schilfgaarde,

90. Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of deze klacht wel voldoet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv.

91. Zie voor die parlementaire geschiedenis met name

92. Specifiek rov. 3.4-3.5 van HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8974,

93. Waarover recent HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691,

94. Zie bijv. in meer algemene zin T.F.E. Tjong Tjin Tai,