ECLI:NL:PHR:2021:568

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00253

Zitting8 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 22 januari 2020 wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. De zaak hangt samen met een andere strafzaak (20/00254) en een ontnemingszaak (20/00256) tegen de verdachte. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen, en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. Mr. R.J. Baumgardt heeft bij portaalbericht van 15 januari 2021 te kennen gegeven dat het derde middel wordt ingetrokken.

De middelen

4. Het
eerste middelkomt op tegen de bewezenverklaring en behelst de klacht dat uit een gebezigd bewijsmiddel blijkt dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon, althans dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon”.

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 8 mei 2012 tot en met 8 januari 2014 te [plaats] , althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten Aannemingsbedrijf [A] B.V. ), welke bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage op 12 juni 2012 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van genoemde rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers als in dat artikel bedoeld.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2020 verklaard – zakelijk weergegeven –:

Ik ben bestuurder geworden van het aannemingsbedrijf [A] B.V. Ik heb het bedrijf overgenomen van [betrokkene 1] . In ruil daarvoor heb ik een bedrag van € 5.000,00 ontvangen. Ik wist dat de onderneming schulden had. Ik heb mij niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. We spraken af dat op 14 mei 2012 de sleutel van het pand aan mij zou worden overhandigd.

2 .

Een geschrift, zijnde een brief van curator W.B. van Rookhuijzen d.d. 8 januari 2014, gericht aan de FIOD in Zwolle. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 16):

Bij vonnis van 12 juni 2012 van de rechtbank Den Haag is de besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [A] B.V. in staat van faillissement verklaard.
3 .

Een geschrift, zijnde een bijlage bij het onder 2 genoemde geschrift, met het opschrift “Toelichting Standaardformulier MELDING Faillissementsfraude” d.d. 8 januari 2014. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 17 en 18):

Vanaf 8 mei 2012 worden de aandelen in Aannemingsbedrijf [A] B.V. (hierna: de gefailleerde) gehouden door [verdachte] . Vanaf 8 mei 2012 is [verdachte] tevens bestuurder van de gefailleerde. De gefailleerde is op datum faillissement gevestigd te ( [postcode] ) [plaats] aan de [a-straat 1] . Belangrijk punt in dit faillissement is het ontbreken van administratieve gegevens. Van de boekhouding is niets aangetroffen. Ik sprak [verdachte] op 31 oktober 2012. Voorafgaand aan de verkoop en de levering van de aandelen heeft [verdachte] geen (boeken)onderzoek gedaan, heeft geen administratie ontvangen en heeft nooit een sleutel van de bedrijfsruimte gekregen. Twee dagen na de verkoop en levering van de aandelen bezocht hij de onderneming. Hij constateerde toen dat het pand leeg was. Vervolgens heeft hij het er verder bij laten zitten.

4.
Een proces-verbaal d.d. 27 maart 2014 van de politie Haaglanden met nr. 2014 044594, documentcode AG 2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 39 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 27 maart 2014 hoorde ik aangever W.B. van Rookhuijzen. Hij verklaarde: Op 12 juni 2012 werd door de rechtbank te Den Haag het faillissement uitgesproken van Aannemingsbedrijf [A] B.V. Door de rechtbank werd ik aangesteld als curator in dit faillissement. Er is door de laatste bestuurder [verdachte] in het geheel geen administratie ingeleverd. Doordat de administratie van failliet niet aan mij is uitgeleverd is het niet mogelijk de rechten en plichten van Aannemingsbedrijf [A] B.V. vast te stellen. Ten gevolge daarvan worden de rechten van de schuldeisers verkort, dan wel is niet uit te sluiten dat de rechten van de schuldeiser verkort zullen worden.”

7. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof in de bestreden uitspraak voorts het volgende overwogen:

“Uit het dossier en het verhandelde ter zitting maakt het hof op dat de verdachte bestuurder is geworden van een onderneming en in ruil daarvoor een bedrag van € 5.000,00 heeft ontvangen. De verdachte wist dat de onderneming schulden had en heeft zich niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat binnen de onderneming – waarvoor de verdachte als bestuurder verantwoordelijk was – criminele activiteiten zouden worden ontplooid, waaronder de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen primair aan de verdachte is ten laste gelegd.”

8. De tenlastelegging is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr. De in de bewezenverklaring voorkomende bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” van de genoemde rechtspersoon moeten worden geacht daarin te zijn gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr.

9. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon” tot uitdrukking brengt dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van deze schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dit verband voldoende. Voor het bewijs van dit opzet is ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon heeft doen ontstaan.^[1]Niet behoeft te komen vast te staan dat de rechten van de schuldeisers ten gevolge van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort.^[2]

10. Uit de rechtspraak volgt dat uit het enkele feit dat de administratie van de rechtspersoon niet aan de wettelijke eisen voldoet niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte die daarvoor verantwoordelijk was, handelde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.^[3]Het niet of onvoldoende voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van een administratie doet immers nog niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers ontstaan, terwijl – indien in de omstandigheden van het geval wel van een aanmerkelijke kans sprake is – daaruit nog niet volgt dat de verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.^[4]Ter illustratie daarvan heeft mijn voormalig ambtgenoot Knigge erop gewezen dat bij een rechtspersoon die goed bij kas is de boekhouding eveneens tekort kan schieten, zonder dat daardoor schuldeisers worden benadeeld.^[5]Ook het enkele feit dat de boekhouding fouten bevat die kennelijk zijn bedoeld om malversaties toe te dekken, betekent nog niet dat de rechten van de schuldeisers zijn verkort. Daarvoor is in de regel de dreiging van een faillissement nodig. Door de malversaties moet de boedel bovendien in waarde zijn gedaald. Art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr komt daarom volgens Knigge in beeld als door niet of onvolledig administreren wordt bemanteld dat in het zicht van een faillissement vermogensbestanddelen zijn vervreemd, verborgen of verzwegen. Op dat bemantelen moet de verdachte opzet hebben gehad.^[6]

11. Illustratief is in dit verband een zaak die driemaal aan het oordeel van de Hoge Raad was onderworpen. De eerste keer leidde de zaak tot HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797,
NJ2010/119. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kon slechts worden afgeleid dat de boekhouding die de verdachte als bestuurder van een stichting tevoorschijn had gebracht, tekortschoot. Voor zover de bewezenverklaring inhield dat de verdachte had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de stichting kon deze dan ook niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen. De zaak kwam een tweede maal in cassatie aan de orde in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54,
NJ2014/80. Het hof had zijn oordeel dat de verdachte had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold was om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie “een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting”. De Hoge Raad casseerde opnieuw en nam daarbij in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het hof voorts de mogelijkheid open hadden gelaten dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust was. Voor de derde en laatste keer oordeelde de Hoge Raad over de zaak in HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430,
NJ2017/150. Het hof was wederom tot een bewezenverklaring gekomen en had deze uitvoerig gemotiveerd. De bewijsvoering hield onder meer in dat de rechtspersoon waarvan de verdachte bestuurder en penningmeester was over een ondeugdelijke administratie beschikte, dat de verdachte hiervan wist en dat de verdachte wist dat een faillissement dreigde en onafwendbaar was, maar desondanks geen maatregelen had genomen om de bedrijfsadministratie op orde te krijgen. Daaraan had het hof de gevolgtrekking verbonden dat vanaf het moment dat de stichting op een faillissement afstevende een aanmerkelijke kans bestond dat het nalaten een deugdelijke administratie te voeren tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Door toen, terwijl hij van deze aanmerkelijke kans wist, desondanks geen maatregelen te treffen, had de verdachte naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op benadeling van de rechten van schuldeisers aanvaard. De uitspraak bleef in cassatie in stand.

12. In de zaak die leidde tot HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166,
NJ2017/376 werd de verdachte eveneens verweten dat hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s) niet had voldaan aan de op hem rustende verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers. Het hof had het voorwaardelijk opzet van de verdachte afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte kort voor het faillissement had getracht zijn ondernemingen op naam van zijn zoon te zetten, terwijl deze transactie was vernietigd omdat deze paulianeus werd bevonden. Mijn ambtgenoot Harteveld was van mening dat de ‘paulianeuze’ pogingen tot overdracht van de ondernemingen onvoldoende verband hielden met het niet of gebrekkig voeren van een administratie en het (voorwaardelijk) opzet om door dat niet of gebrekkig voeren van een administratie rechten van schuldeisers te verkorten. Ook de Hoge Raad achtte de bewezenverklaring in dit opzicht ontoereikend gemotiveerd.^[7]

13. Het middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsvoering niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte de administratie niet heeft bewaard en/of tevoorschijn gebracht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. Ik meen dat het middel in zoverre slaagt. Daartoe wijs ik op het volgende.

14. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt dat de verdachte per 8 mei 2012 de aandeelhouder en bestuurder van Aannemingsbedrijf [A] B.V. was. De verdachte heeft het bedrijf overgenomen in de wetenschap dat de onderneming schulden had. Hij heeft zich evenwel niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. Voor het overnemen van de B.V. heeft de verdachte € 5.000,00 ontvangen. Hij zou de sleutel van het bedrijfspand ontvangen op 14 mei 2012. De verdachte heeft voorafgaand aan de verkoop en levering geen (boeken)onderzoek gedaan, geen administratie ontvangen en nooit een sleutel van de bedrijfsruimte gekregen. Toen hij twee dagen na de levering van de aandelen het bedrijfspand bezocht, constateerde hij dat het pand leeg was. Hij heeft het er toen verder bij laten zitten. Op 12 juni 2012 is de B.V. failliet verklaard.

15. Het hof heeft in de bestreden uitspraak een nadere bewijsoverweging aan het opzet van de verdachte gewijd. Het hof heeft daarbij in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte voor het overnemen van de onderneming een bedrag van € 5.000,00 heeft ontvangen, terwijl de verdachte wist dat de onderneming schulden had en hij zich verder niet in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming heeft verdiept. Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard “dat binnen de onderneming – waarvoor de verdachte als bestuurder verantwoordelijk was – criminele activiteiten zouden worden ontplooid, waaronder de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk.” De strekking van de overweging is niet helder. Welwillend gelezen, zou kunnen worden betoogd dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte door de wijze waarop en omstandigheden waaronder hij de onderneming heeft overgenomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij bestuurder werd van een rechtspersoon die zich schuldig maakte aan criminele activiteiten, waaronder een vorm van (faillissements)fraude.

16. Ook in deze laatste zin begrepen, biedt de overweging echter geen inzicht waaruit het hof heeft afgeleid dat juist het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit, te weten het vanaf 8 mei 2012 in strijd met de administratieve verplichtingen niet voeren en tevoorschijn brengen van de boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers, een aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte zich daarvan bewust is geweest. De handelwijze van de verdachte doet zonder meer de wenkbrauwen fronsen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de schulden van de door hem overgenomen B.V. en van de tekortkomingen in de administratie van deze B.V., terwijl ook de wijze van overname vragen oproept. Dat is echter nog niet voldoende voor het bewijs van het ten laste gelegde.^[8]Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte door het niet voeren van een administratie en tevoorschijn brengen van de boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers de aanmerkelijke kans heeft doen ontstaan dat de rechten van de schuldeisers werden verkort en evenmin dat de hij die kans bewust heeft aanvaard.

17. De bewezenverklaring is niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld, terwijl het voor het overige geen bespreking behoeft.

18. Het middel slaagt.

19. Het
tweede middelis gericht tegen de wijze waarop het hof de wetswijziging per 1 juli 2016, waardoor de ten laste gelegde gedragingen niet langer onder de strafbaarstelling van art. 343 Sr maar onder die van art. 344a Sr vallen, in de bestreden uitspraak heeft verwerkt. De klacht luidt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de wetgever omtrent het vóór de wetswijziging begane strafbare feit geen sprake is, zodat ten onrechte de oude wettekst is uitgegaan, althans dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd.

20. De bewezenverklaring is hiervoor onder 5 weergegeven.

21. De tenlastelegging ter zake van het bewezen verklaarde feit is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de bewezen verklaarde pleegperiode. Deze bepaling luidde destijds als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
(…)

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

22. Per 1 juli 2016 is de Wet van 8 april 2016 (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden.^[9]Daarbij zijn de in art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr strafbaar gestelde gedragingen die bestaan in het als bestuurder van een rechtspersoon niet voldaan hebben of niet voldoen aan verplichtingen in relatie tot het voeren van een administratie ondergebracht in het nieuwe art. 344a Sr. Deze bepaling luidt sindsdien, voor zover hier van belang:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

(…)
2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

1°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
2°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.”

23. De memorie van toelichting houdt over deze wijziging, voor zover hier van belang, het volgende in:^[10]

“3. Algemene uitgangspunten

Dit wetsvoorstel ziet op verbetering van de faillissementsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. In 1886 zijn de faillissementsdelicten opgenomen in het wetboek als bijzondere vorm van bedrog. Het aspect van benadeling van schuldeisers stond hierbij voorop. Nauw verwant hieraan was de bescherming van kredietverlening, die van essentieel belang werd geacht voor een gezonde economie. De bankbreukbepalingen zijn opgenomen in een aparte titel, gewijd aan benadeling van

schuldeisers of rechthebbenden. Een uitzondering hierop vormt de schending van de inlichtingenplicht die strafbaar is gesteld als misdrijf tegen het openbaar gezag.
(…)
De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven.
(…)
4.3 De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude

De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben. Belangrijk is voorts dat hierdoor vaak zowel in praktische als formele zin geen aanknopingspunten te vinden zijn om verder te rechercheren: door de lacuneuze boekhouding ontbreekt niet zelden cruciale informatie die bijvoorbeeld zou kunnen wijzen op strafbare onttrekking van goederen aan de boedel. Dit leidt in de praktijk tot het risico dat fraudeurs niet kunnen worden aangepakt.

Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult in dit opzicht een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat een adequate afhandeling van het faillissement frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen. Voorgesteld wordt de aangescherpte strafbaarstelling gewijd aan de administratie-, bewaar- en afgifteplicht op te nemen in nieuwe artikelen 344a en 344b Sr. Deze strafbepalingen worden in artikel 67, eerste lid, Sv aangemerkt als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast, waardoor adequate bevoegdheden tot opsporing voorhanden zijn.
In de voorgestelde nieuwe delictsomschrijvingen wordt gesproken van de «wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers». Hiermee wordt gedoeld op de civielrechtelijke normen die ter zake zijn neergelegd in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, alsmede artikel 5, eerste lid, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, die thans alle afzonderlijk worden genoemd in de artikelen 340 tot en met 343 Sr.
(…)
4.5 De administratieplicht en bewaarplicht

In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moet hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (vgl. Hoge Raad 5 april 2011, LJN: BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, LJN: BK4797). Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is. Prof. Hilverda heeft daarom het voorstel gedaan om overtreding van de boekhoud- en bewaarplicht zonder het opzet op het intreden van het faillissement strafbaar te stellen (Hilverda 2012, p. 25–43). In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.
Het centraal stellen van het gevolg laat ook de ruimte om overtredingen van de administratie- en bewaarplicht (anders dan de afgifteplicht) die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten. In meerdere adviezen werd bepleit dat kleine overtredingen van de administratieplicht niet strafrechtelijk zouden moeten worden vervolgd. Verder kan, indien dit is aangewezen wegens afwezigheid van kwade bedoelingen, van strafrechtelijke vervolging van kleine en iets grotere onzorgvuldigheden worden afgezien op grond van het opportuniteitsbeginsel. Dat kan het geval zijn in het door de NVB genoemde voorbeeld, waarin door nijpend geldgebrek een laatste update door een boekhouder of controller niet meer heeft plaatsgevonden.
(…)”

24. Over deze wetswijziging heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“Volledigheidshalve merkt het hof nog het volgende op. Aan de verdachte is ten laste gelegd het delict zoals dit ten tijde van het ten laste gelegde strafbaar was gesteld in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. Na de wetswijziging van 1 juli 2016 is dit delict strafbaar gesteld in de artikelen 344a en 344b van het Wetboek van Strafrecht. Hoewel de delictsomschrijving niet geheel gelijkluidend is gebleven, leidt het hof uit de memorie van toelichting bij deze wijziging af dat van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid geen sprake is, zodat bij de beoordeling van de onderhavige zaak kan worden uitgegaan van de oude wettekst, zoals ten laste gelegd. Overigens zou ook in geval wel sprake zou zijn van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid uit moeten worden gegaan van de oude wettekst, nu die meer bewijsvoering vraagt en daarmee als meest gunstig voor de verdachte heeft te gelden.”

25. Het hof heeft voorts onder het kopje ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’ overwogen:

“Het hof heeft gelet op artikel 63 en op artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze rechtens geldt respectievelijk gold.”

26. De strafoplegging heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte, heeft als bestuurder van een vennootschap niet voldaan aan de op hem en die vennootschap rustende verplichting een inzichtelijke administratie bij te houden en aan de curator over te leggen, hetgeen van belang is om de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers na een onherroepelijk faillissement te effectueren. Daarmee, heeft hij de afwikkeling van het faillissement gefrustreerd en eventuele schuldeisers gedupeerd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 december 2019 is de verdachte niet eerder veroordeeld voor een soortgelijk feit.

Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

27. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval na het begaan van het ten laste gelegde feit de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Zowel veranderingen in de bestanddelen van de delictsomschrijving als het vervallen van strafbaarstellingen, moeten hieronder worden begrepen. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.^[11]

28. Voor wijzigingen in de regels van sanctierecht geldt aldus een ander overgangsrechtelijk regime dan voor veranderingen in de regels van de delictsomschrijving. Als gevolg van de wijziging van art. 343 Sr en de invoering van art. 344a Sr per 1 juli 2016 zijn zowel de wettelijke delictsomschrijving van art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr als het op de aldaar strafbaar gestelde gedragingen gestelde strafmaximum gewijzigd. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de overheveling van kort gezegd de bewaarplicht van de bedrijfsadministratie naar het nieuwe art. 344a Sr is beoogd het belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement voorop te stellen. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Tegelijkertijd is het strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf dat voorheen onder art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr gold in art. 344a, tweede lid, Sr verlaagd naar een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.

29. Het middel en de toelichting daarop maken geen scherp onderscheid tussen de beslissing van het hof om op de gedragingen van de verdachte de strafbepaling van art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr toe te passen enerzijds en het voor de verdachte op grond van die gedragingen geldende strafmaximum anderzijds. Geklaagd wordt onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld “dat van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid geen sprake is”. In zoverre lijkt de klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat de wijziging van de bestanddelen van de delictsgedraging niet moet leiden tot toepassing van de nieuwe delictsomschrijving. Ter onderbouwing van de klacht wordt evenwel een beroep gedaan op het gewijzigde strafmaximum en op HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1683. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat ten aanzien van het voorheen in art. 341, aanhef en onder a en onder 4°, (oud) Sr strafbaar gestelde feit ten gevolge van de hier besproken wetswijziging de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte waren veranderd en dat het hof daarom het uit art. 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf had behoren toe te passen in plaats van art. 341 (oud) Sr.

30. Voor zover is bedoeld te klagen dat het hof het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd onder de strafbepaling van art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr, berust die klacht op de opvatting dat wel sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging begane feiten. Tot cassatie kan deze klacht niet leiden, reeds omdat het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof dat de wijziging van de delictsomschrijving geen voor de verdachte gunstige wijziging behelst, de beslissing de delictsomschrijving van art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr toe te passen in zoverre zelfstandig draagt.

31. Wel stel ik vast dat per 1 juli 2018 de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd en dat het hof het uit art. 344a Sr voortvloeiende strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf behoorde toe te passen.^[12]Indien en voor zover de hiervoor onder 24 weergegeven nadere overweging van het hof zo moet worden verstaan dat deze uitsluitend betrekking heeft op de toe te passen delictsomschrijving en niet tevens op het toepasselijke strafmaximum, heeft het hof in elk geval verzuimd het nieuwe art. 344a Sr bij de toepasselijke wettelijke voorschriften te vermelden.^[13]Uit de bestreden uitspraak kan niet worden afgeleid dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat een lager strafmaximum van toepassing was.

32. In de genoemde zaak die leidde tot HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1683 leidde een verzuim zoals dit tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak in zoverre. In de zaak had het hof aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, opgelegd. In het kader van de strafoplegging overwoog het hof te hebben “gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum”. Gelet hierop had het hof met toepassing van art. 341 (oud) Sr een onjuist strafmaximum tot uitgangspunt genomen en was de strafoplegging daardoor ontoereikend gemotiveerd.

33. Anders dan in die zaak, heeft het hof in de onderhavige zaak niet expliciet overwogen het wettelijk strafmaximum bij de strafoplegging te hebben betrokken. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verdachte met zijn gedragingen de afwikkeling van het faillissement heeft gefrustreerd en eventuele schuldeisers heeft gedupeerd. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de Justitiële Documentatie van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit. Aangenomen kan worden dat het hof, ook indien het was uitgegaan van het juiste strafmaximum van vier jaren, niet een andere straf zou hebben opgelegd. In dat verband verdient opmerking dat de door het hof opgelegde gevangenisstraf van twee maanden ver ligt onder het in het onderhavige geval toepasselijke strafmaximum van vier jaren.^[14]

34. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het strafmaximum dat gold ten aanzien van art. 343, aanhef en onder 4, (oud) Sr, heeft de verdachte onvoldoende belang bij cassatie.

35. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Slotsom

36. Het eerste middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan het tweede middel daarom onbesproken laten.

37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden